CE-SEC3-EXP1990-N5974

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA DEMANDA / CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA DE

EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA / RÉGIMEN

CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN

JURÍDICO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ENTIDAD DESCENTRALIZADA El quinto inciso del artículo 139 del C.C.A., (tal como fue subrogado por el art. 25 del Decreto Ley 2304 de 1989, que en este punto en nada cambio al que existía) exige acompañar a la demanda "la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso". El demandante en el presente caso no acreditó en ninguna forma los extremos citados (existencia y representación de la Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A., EMPOIBAGUE S.A., tal vez por pensar que se trata de una persona de derecho público pues la señala como "una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (o sociedad de economía mixta, sujeta al mismo régimen)". Las empresas industriales y comerciales del Estado constituyen una especie del género entidades descentralizadas (art. 1º, Decreto 3130 de 1968) y su creación debe obedecer a decisión legislativa (art. 76 de la

Constitución Política y art., 6º, Decreto 1050 de 1968).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 76 / DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 139 / DECRETO LEY 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 25

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CLASES DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CREACIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA Las sociedades de economía mixta son otra especie del mismo género (art. lo, Decreto 3130 de 1968) y su existencia se origina no sólo en decisión legislativa sino, además, en un contrato de sociedad (art. 8º, Decreto 1050 de 1968) y como lo expresó la Corte Suprema de Justicia "pueden constituirse bajo cualesquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio, colectivas, en comandita simple o por acciones, de responsabilidad limitada o anónima, ya que la ley colombiana no señala ninguna en especial" y ordinariamente, su capital está formado por aportes estatales y de capital privado. Se dice que ordinariamente, porque puede darse el caso de sociedades de economía mixta con capital

enteramente aportado por entidades públicas, como sucede cuando, también con autorización legislativa, (art. 21, Decreto Ley 130 de 1976), se crean por estas entidades, en cuyo caso quedan sometidas a las normas previstas por las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 4º, Decreto Ley 130 de 1976). Las entidades descentralizadas mencionadas, tarnbién pueden ser creadas por los departamentos, intendencias comisarios y municipios, como fue consagrado expresamente por la reforma constitucional de 1968 (art. 187 - 6 y 197 - 4, de la Constitución Política), requiriéndose en este caso, siempre, de estatuto legal que reglamente su creación y funcionamiento. En el orden departamental este estatuto es en la actualidad el Decreto Ley 1221 de 1986 (Código de Régirnen Departamental) y en los órdenes intendencias y comisarial el Decreto ley 467 de 1986. Además, pues, de la ley, su creación requiere o de una decisión de la respectiva asamblea departamental, o del Concejo municipal o del Gobiemo Nacional, según el orden correspondiente y si se tratare de sociedades de economía mixta, con participación o no de capital privado, de un contrato de sociedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 8 / DECRETO LEY 130 DE 1976 - ARTÍCULO 21 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 187

NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 197 NUMERAL 4 /DECRETO LEY 1221 DE 1986 / DECRETO LEY 467 DE 1986 / DECRETO 3130

DE 1968 - ARTÍCULO 1

CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN / REQUISITOS DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / REQUISITOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / PROCEDENCIA DEL FALLO INHIBITORIO Como la existencia y representación de una sociedad de cualquier clase (sea de economía mixta o no) se demuestra con certificado de la Cámara de Comercio que corresponda al lugar de su domicilio social (art. 117, C. de Co.), esta es la prueba que debe presentarse cuando la persona jurídica que deba intervenir en el proceso sea una sociedad de economía mixta. Si se tratare de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, no habrá necesidad de acreditar su existencia como quiera que debiendo esa existencia a la ley, exclusivamente, el conocimiento de ésta se presume de derecho, pero sí la empresa de este tipo es del orden departamental o municipal el demandante deberá acreditar la ordenanza o el acuerdo que la hubiere creado, ya que el conocimiento de tales actos no se presume. Corno en el sub judice, según lo indica la demanda, se ataca un pretendido acto administrativo de una sociedad de economía mixta del orden municipal, ha debido presentarse el certificado de la Cámara de Comercio del lugar de su domicilio social, lo que por no haberse hecho si el proceso estuviera para fallo, debería dar lugar a una sentencia inhibitorio, que como es sabido "es aquella en la cual el Juez ni niega ni afirma

que el derecho material pretendido exista, sino que se limita a declarar que no puede resolverse sobre la existencia de ese derecho, o en otras palabras, es aquella en la cual el juez se abstiene de entrar a considerar la cuestión debatida o controvertida, y tiene lugar cuando la relación procesal se constituye irregularmente por defecto en los presupuestos de capacidad para ser parte y demanda en forma o cuando el litisconsorcio necesario es incompleto o hay indebida acumulación de pretensiones

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 117

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CREACIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA El artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 define las sociedades de economía mixta como "organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley". El Código de Comercio, a su vez, dice en su artículo 461 que "son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 461 / DECRETO 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 8

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA /

REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA /

NATURALEZA DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CLASES DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CREACIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO POR SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA /

RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA /

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA Caracterizan a las sociedades de economía mixta: Ser de creación o autorización legal y contractual. A semejanza con otras entidades descentralizadas (establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado), las sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas por la ley, pero a diferencia con ellas no basta la autorización o creación por la ley, sino que se requiere la celebración de un contrato de sociedad que se rige por el Código de Comercio en cuanto a sus requisitos de forma y de fondo. Tener funciones industriales y comerciales, En estos se asemejan a las empresas industriales y comerciales del Estado, pero más a las sociedades comerciales privadas, pues existirá reparto de utilidades o pérdidas lo que no sucede en las primeras. Como

en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, la ley puede adscribirles funciones de carácter administrativo de manera excepcional. Poseer personaría jurídica. El inciso 2º del artículo 98 del Código de Comercio lo dice: "La sociedad una vez constituida, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". Este atributo lo tienen también las empresas industriales y comerciales del Estado. Tener autonomía administrativa. Los socios, en el contrato social determinan la forma de funcionamiento de los órganos que la componen Asamblea de Socios, Junta Directiva o Consejo Directivo, Gerente, Presidente o Representante Legal, etc.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 98 INCISO 2

NATURALEZA DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA/ PATRIMONIO DE LA

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / ESTATUTOS DE SOCIEDAD DE

ECONOMÍA MIXTA / ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA El artículo 13 del Decreto 3130 de 1968 expresa que "en los estatutos de las sociedades de economía mixta que gocen de ventajas financieras o fiscales o que tengan a su cargo la prestación de un servicio público, se señalarán los actos que requieran para su validez el voto previo y favorable de los representantes del Gobierno en sus órganos directivos", lo que confirma que son los mismos socios

quienes, en el contrato social, determinan el grado de control interno a que se sujeta la sociedad, de acuerdo con la ley, naturalmente. Su capital está formado con aportes públicos y privados. Los aportes públicos, o, mejor, del Estado pueden consistir, "entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones". (art. 463

C. de Co.). (…) El poder central ejerce cierto control sobre ellas. Este poder se manifiesta, entre otros casos en el nombramiento por parte del Presidente de la República, de representantes en la Junta o Consejo Directivo (art. 28, Decreto 1050 de 1968) y en la exigencia del voto afirmativo de los representantes del Gobiemo para la de ciertos actos (art. 13, Decreto 3130 de 1968). Lo que se deja dicho sobre poderes del Gobierno y control fiscal se aplica a las sociedades de economía mixta del orden departamental y municipal, referido claro está, a los gobiernos de estas entidades territoriales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 13 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 463 / DECRETO 1050 DE 1968

CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / NATURALEZA DE LA

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / FALTA DE

COMPETENCIA / FALTA DE JURISDICCIÓN / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INADMISIÓN DE LA DEMANDA

[E]n el campo contractual todos los contratos que estas sociedades de economía mixta celebren, se consideran regidos por el derecho privado y solo cuando el estado posea el 90 % más de su capital social y los contratos que celebre sean los de obras públicas y empréstitos y o de otra clase en los que se incluya la cláusula de caducidad (arts. 3 y 34 del Decreto 3130 de 1968; 3º del Decreto 130 de 1976; 1º, 221 y 257 del Decreto 222 de 1983, 256 y 259 del Decreto 1222 de 1986; y 164 del Decreto 1333 de 1986), se consideran administrativos y sometidos al derecho público. De acuerdo con lo anterior, sólo en los casos en que por excepción se aplica el derecho público a las sociedades de economía mixta y que arriba se han enumerado, los actos que expidan serán actos administrativos y los conflictos que surjan sobre ellos serán de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso de autos, como el acto acusado se refiere solamente a la aprobación por parte del Consejo Directivo de la Sociedad de Economía Mixta Municipal, denominada Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A. EMPOIBAGUE S.A. de un contrato de arrendamiento, sin cláusula de caducidad, es claro que este acto no tiene el carácter de administrativo en sentido ius administrativo y, por consiguiente, la decisión sobre

su legalidad no es de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (art. 82 C. C. A).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / DECRETO 3130 DE 1968 ARTÍCULO 3 / DECRETO 3130 DE 1968

ARTÍCULO 34 / DECRETO 130 DE 1976 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 221 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 257 / DECRETO 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 256 / DECRETO 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 259 / DECRETO 1333 DE 1986ARTÍCULO 164

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del honorable

consejero Carlos Betancur Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5974

Actor: LUIS ÁNGEL MARTÍNEZ SENDOYA

Demandado: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE IBAGUE, S.A.

EMPOIBAGUE, S.A..." Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Agotada la tramitación de ley, procede la Sala a resolver el recurso de apelación

interpretado por la parte actora contra el auto de fecha 17 de junio de 1989, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se inadmitió "la demanda entablada, por falta de jurisdicción" (fls. 27 y 28).

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. El actor dice en su demanda que ejercita una acción pública de nulidad con suspensión provisional del "acto administrativo separable contenido en el Acta No. 125 de la Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A., - EMPOIBAGUE S.A. - de fecha 7 de julio de 1988", en la parte en donde consta que el Consejo Directivo de dicha empresa aprobó un contrato de arrendamiento de un local donde funcionaría la entidad.

El mismo actor, en su libelo señala como demandada a "la empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (o sociedad de economía mixta, sujeta al mismo régimen) denominada EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE

IBAGUE, S.A. - EMPOIBAGUE, S.A..."

2. El quinto inciso del artículo 139 del C.C.A., (tal como fue subrogado por el art. 25 del Decreto Ley 2304 de 1989, que en este punto en nada cambio al que existía) exige acompañar a la demanda "la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso".

El demandante en el presente caso no acreditó en ninguna forma los extremos citados (existencia y representación de la Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A., EMPOIBAGUE S.A., tal vez por pensar que se trata de una persona de derecho público pues la señala como "una empresa industrial y comercial del

Estado, del orden municipal (o sociedad de economía mixta, sujeta al mismo régimen)". Las empresas industriales y comerciales del Estado constituyen una especie del género entidades descentralizadas (art. 1º, Decreto 3130 de 1968) y su creación debe obedecer a decisión legislativa (art. 76 - 10 de la Constitución Política y art., 6º , Decreto 1050 de 1968). Las sociedades de economía mixta son otra especie del mismo género (art. lo, Decreto 3130 de 1968) y su existencia se origina no sólo en decisión legislativa sino, además, en un contrato de sociedad (art. 8º, Decreto 1050 de 1968) y como lo expresó la Corte Suprema de Justicia "pueden constituirse bajo cualesquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio, colectivas, en comandita simple o por acciones, de responsabilidad limitada o anónima, ya que la ley colombiana no señala ninguna en especial" (Sala Plena, sentencia de febrero 27 de 1975, Gaceta Judicial No. CLII, pág. 39) y ordinariamente, su capital está formado por aportes estatales y de capital privado. Se dice que ordinariamente, porque puede darse el caso de sociedades de economía mixta con capital enteramente aportado por entidades públicas, como sucede cuando, también con autorización legislativa, (art. 21, Decreto Ley 130 de 1976), se crean por estas entidades, en cuyo caso quedan sometidas a las normas previstas por las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 4º,

Decreto Ley 130 de 1976). Las entidades descentralizadas mencionadas, tarnbién pueden ser creadas por los departamentos, intendencias comisarios y municipios, como fue consagrado expresamente por la reforma constitucional de 1968 (art. 187 - 6 y 197 - 4, de la Constitución Política), requiriéndose en este caso, siempre, de estatuto legal que reglamente su creación y funcionamiento. En el orden departamental este estatuto es en la actualidad el Decreto Ley 1221 de 1986 (Código de Régirnen Departamental) y en los órdenes intendencias y comisarial el Decreto Uy 467 de

1986. Además, pues, de la ley, su creación requiere o de una decisión de la respectiva asamblea departamental, o del Concejo municipal o del Gobiemo Nacional, según el orden correspondiente y si se tratare de sociedades de economía mixta, con participación o no de capital privado, de un contrato de sociedad.

Como la existencia y representación de una sociedad de cualquier clase (sea de economía mixta o no) se demuestra con certificado de la Cámara de Comercio que corresponda al lugar de su domicilio social (art. 117, C. de Co.), esta es la prueba que debe presentarse cuando la persona jurídica que deba intervenir en el proceso sea una sociedad de economía mixta. Si se tratare de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, no habrá necesidad de acreditar su existencia como quiera que debiendo esa existencia a la ley, exclusivamente, el conocimiento de ésta se presume de derecho, pero sí la empresa de este tipo es del orden departamental o municipal el demandante deberá acreditar la ordenanza o el acuerdo que la hubiere creado, ya que el

conocimiento de tales actos no se presume. Corno en el sub - judice, según lo indica la demanda, se ataca un pretendido acto administrativo de una sociedad de economía mixta del orden municipal, ha debido presentarse el certificado de la Cámara de Comercio del lugar de su domicilio social, lo que por no haberse hecho si el proceso estuviera para fallo, debería dar lugar a una sentencia inhibitorio, que como es sabido "es aquella en la cual el Juez ni niega ni afirma que el derecho material pretendido exista, sino que se limita a declarar que no puede resolverse sobre la existencia de ese derecho, o en otras palabras, es aquella en la cual el juez se abstiene de entrar a considerar la cuestión debatida o controvertida, (J. Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal, Tomo l.,. pág. 364, Ed. A.B.C. Bogotá, 1985) y tiene lugar cuando la relación procesal se constituye irregularmente por defecto en los presupuestos de capacidad para ser parte y demanda en forma o cuando el litisconsorcio necesario es incompleto o hay indebida acumulación de pretensiones" (C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 22 de 1989, Exp. No. 5494, Actor: María Odilia Muñoz vda de Aguirre y otros). Como el proceso apenas se inicia y se trata sólo de decidir sobre la admisión o inadmisión de la demanda, bastaría lo expuesto para confirmar el auto apelado, pero no por la razón en que se fundó el a - quo para proferirlo. Sin embargo, aún cuando el actor hubiera acreditado la existencia y representación de la

sociedad de economía mixta que profirió el acto - que él califica de administrativo - también la demanda debe ser inadmitida por la misma razón que tuvo el a - quo, con base en las consideraciones que siguen:

3. Se fundó el Tribunal para tomar su decisión en que a) el contrato de arrendamiento a que se refiere la decisión del Consejo Directivo se rige por las normas y principios del derecho privado, de acuerdo con el artículo 273 del Decreto 1333 de 1986, y parte de que, por no haberse pactado cláusula de caducidad, los requisitos que aquél debía cumplir eran los usuales para los contratos entre particulares, según el artículo 2154 del "Estatuto de Contratación Administrativa". b) "En materia contractual no existe la acción popular, y quien demande, debe demostrar algún interés", y c) "Si bien es cierto que se está demandando el acto de aprobación proferido por la Junta Directiva de Empoibagué, ni se está en presencia de un acto administrativo sino que le corresponde (sic) al contrato de arrendamiento celebrado por el Gerente, y no es más que un requisito adicional para la validez de tal convenio, y no podría entrarse a conocer de él independientemente, sin que resulte afectado el contrato mismo".

4. El demandante apoya su recurso de apelación en que el acto que se acusa es un acto precontractual, separable del contrato, el cual, de acuerdo Con el inciso final del artículo 87 del C.C.A., es controlable por medio de las otras acciones previstas en este Código "entre las cuales está - obviamente - la ACCION PUBLICA DE NULIDAD... " Pero, dice el apelante, "En cambio, para el suscrito demandante sí es muy

respetable la opinión sobre una posible falta de jurisdicción, por parte del Tribunal, en cuanto la sociedad demandada participa de la naturaleza de las sociedades de economía mixta, las cuales están sujetas a regímenes distintos de otro tipo de entidades descentralizadas del Estado, como los establecimientos públicos, por ejemplo. Y en este caso, es saludable la revisión de la providencia impugnada por parte del Honorable Consejo de Estado para consolidar un criterio definitivo con respecto a la viabilidad de la acción". (fls. 29 y 30).

5. De la relación que precede resulta que el actor dice estar ejercitando una acción pública de nulidad con suspensión provisional de un acto administrativo consistente en la aprobación del Consejo Directivo de una sociedad de economía mixta, la Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A. - EMPOIBAGUE S.A., dio a un contrato de arrendamiento de un inmueble.

El artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 define las sociedades de economía mixta como "organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley". El Código de Comercio, a su vez, dice en su artículo 461 que "son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario". Caracterizan a las sociedades de economía mixta:

a) Ser de creación o autorización legal y contractual. A semejanza con otras entidades descentralizadas (establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado), las sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas por la ley, pero a diferencia con ellas no basta la autorización o creación por la ley, sino que se requiere la celebración de un contrato de sociedad que se rige por el Código de Comercio en cuanto a sus requisitos de forma y de fondo. b) Tener funciones industriales y comerciales, En estos se asemejan a las empresas industriales y comerciales del Estado, pero más a las sociedades comerciales privadas, pues existirá reparto de utilidades o pérdidas lo que no sucede en las primeras. Como en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, la ley puede adscribirles funciones de carácter administrativo de manera excepcional. c) Poseer personaría jurídica. El inciso 2º del artículo 98 del Código de Comercio lo dice: "La sociedad una vez constituida, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". Este atributo lo tienen también las empresas industriales y comerciales del Estado. d) Tener autonomía administrativa. Los socios, en el contrato social determinan la forma de funcionamiento de los órganos que la componen Asamblea de Socios, Junta Directiva o Consejo Directivo, Gerente, Presidente o Representante Legal, etc. El Título Vll del libro Segundo del Código de Comercio contiene las disposiciones especiales que rigen la forma de funcionamiento de este tipo de sociedades. El artículo 13 del Decreto 3130 de 1968 expresa que "en los estatutos de las

sociedades de economía mixta que gocen de ventajas financieras o fiscales o que tengan a su cargo la prestación de un servicio público, se señalarán los actos que requieran para su validez el voto previo y favorable de los representantes del Gobierno en sus órganos directivos", lo que confirma que son los mismos socios quienes, en el contrato social, determinan el grado de control interno a que se sujeta la sociedad, de acuerdo con la ley, naturalmente. e) Su capital está formado con aportes públicos y privados. Los aportes públicos, o, mejor, del Estado pueden consistir, "entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones". (art. 463 C. de Co.). Como lo expresa el doctor Libardo Rodríguez en su obra Derecho Administrativo General Y Colombiano (Editorial Temis 5a. edición, Bogotá , pág. 102), "Esta conformación de su capital hace que también en este aspecto las sociedades de economía mixta sean más autónomas respecto del poder central que las empresas industriales y comerciales del Estado. En efecto, al existir participación económica de los particulares, estos intervienen en el manejo y adopción de decisiones según el monto de su aporte. 0 sea, que ya no es el Estado quien decide por sí solo, sino que tiene que utilizar el acuerdo de voluntades con sus socios". "Inclusive en materia de control fiscal también se muestra esta mayor autonomía, pues según lo ha considerado la jurisprudencia, "la supervigilancia fiscal de la contraloría solo llega hasta el momento del aporte de la nación a la sociedad de

economía mixta, para reanudarse posteriormente sobre los dividendos o utilidades que puede percibir la nación en el ejercicio social por virtud de su aporte. (Corte Suprema de Justicia, sent. 24 de abril de 1980, G. J., T CLXII, págs. 70 y ss.)". f) El poder central ejerce cierto control sobre ellas. Este poder se manifiesta, entre otros casos en el nombramiento por parte del Presidente de la República, de representantes en la Junta o Consejo Directivo (art. 28, Decreto 1050 de 1968) y en la exigencia del voto afirmativo de los representantes del Gobiemo para la de ciertos actos (art. 13, Decreto 3130 de 1969). Lo que se deja dicho sobre poderes del Gobierno y control fiscal se aplica a las sociedades de economía mixta del orden departamental y municipal, referido claro está, a los gobiernos de estas entidades territoriales. De las características anotadas importa destacar la referente a las funciones industriales o comerciales que llevan a sentar que a las actividades de las sociedades de economía mixta se aplica, como regla general, el derecho privado y solo por excepción el derecho público. Estos últimos casos serán los relativos a las relaciones de dichas sociedades con la administración central, departamental o municipal, en su caso; cuando la ley les confiera expresamente el ejercicio de funciones administrativas; en materia contractual, en los eventos que enseguida se indican; y en material laboral, cuando la participación estatal sea igual o superior al 50 % y menor del 90 %, sus empleados tiene la calidad de trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en sus

estatutos serán empleados públicos. En lo que interesa para la materia que debe decidirse en el sub - judice, hay que anotar que en el campo contractual todos los contratos que estas sociedades de economía mixta celebren, se consideran regidos por el derecho privado y solo cuando el estado posea el 90 % más de su capital social y los contratos que celebre sean los de obras públicas y empréstitos y o de otra clase en los que se incluya la cláusula de caducidad (arts. 3 y 34 del Decreto 3130 de 1968; 3º del Decreto 130 de 1976; 1º, 221 y 257 del Decreto 222 de 1983, 256 y 259 del Decreto 1222 de 1986; y 164 del Decreto 1333 de 1986), se consideran administrativos y sometidos al derecho público. De acuerdo con lo anterior, sólo en los casos en que por excepción se aplica el derecho público a las sociedades de economía mixta y que arriba se han enumerado, los actos que expidan serán actos administrativos y los conflictos que surjan sobre ellos serán de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

6. En el caso de autos, como el acto acusado se refiere solamente a la aprobación por parte del Consejo Directivo de la Sociedad de Economía Mixta

Municipal, denominada Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A. EMPOIBAGUE S.A. de un contrato de arrendamiento, sin cláusula de caducidad, es claro que este acto no tiene el carácter de administrativo en sentido ius administrativo y, por consiguiente, la decisión sobre su legalidad no es de

competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (ar