CE-SEC3-EXP1990-N5980

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR FALLA DEL SERVICIO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

FALLA DEL SERVICIO / FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DE POLICÍA /

RESPONSABILIDAD PERSONAL / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y RESPONSABILIDAD CIVIL / CULPA / DOLO Cuando se presenta una falla del servicio, es decir cuando la administración debiendo actuar, o no actuar, por mandato de la ley o porque de hecho asume una función, no lo hace o lo hace irregularmente y con ella infiere un daño, compromete su responsabilidad y debe indemnizar los perjuicios que ocasione. (…) Como la administración actúa a través de seres humanos, que son sus personemos en cada caso, que ejecutan u omiten el hecho dañino, bien directa ,o indirectamente, puede suceder que el hecho de] funcionario además de comprometer la responsabilidad de aquélla (la administración) comprometa la suya personal por ser culposo o doloso o por encuadrarse en alguno de los casos en los cuales la Ley civil garantiza el riesgo independientemente de si la ocurrencia del evento que ocasiona el daño provino o no de culpa o dolo (…) Para los hechos en que interviene la culpa personal o el dolo del funcionario la legislación colombiana establece no solo la responsabilidad del funcionario, como persona (…) sino también que el perjudicado pueda demandarlo conjuntamente con la administración y que sí prospera la demanda contra la entidad y contra éste y el funcionario y se considera que la entidad, satisfaga la condena, pudiendo

repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera (…) por lo cual es posible, además, que la entidad demandante o el actor, puedan vincular al funcionario, igualmente en su calidad personal, al proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1732 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1735 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2354 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2355 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77

/ CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 57.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD / FALLA DEL SERVICIO - Inferencia / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO CON EL SERVICIO – Análisis / CONCEPTO DE NEXO DE CAUSALIDAD /

DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD

[P]uede suceder que la falta de] funcionario esté completamente desvinculado del servicio, no guarde nexo alguno con éste. (…) La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima (…) el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en el lugar donde éste

se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio. Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de tales especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración, pero si resultará que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del Juez será la de ausencia de nexo con el servicio inferencia, que naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al Juez) a la convicción de la falla de servicio a pesar de que la presencia de] nexo en los ámbitos espaciales y los temporales dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la inferencia de la falla por la presencia del nexo con el servicio, ver Consejo de Estado, sentencia del 16 de junio de 1983, Exp 3261 - sentencia del 17 de septiembre de 1982, Exp 2959. Sobre la responsabilidad de la administración no obstante la ausencia de ámbitos espaciales o temporales del servicio, ver Consejo de Estado, sentencia del 23 del abril de 1985, Exp 3484, - sentencia del 27 de abril de 1989, Exp 4492.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR FALLA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD / FALLA DEL SERVICIO - Presunción / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO

CON EL SERVICIO / ACTIVIDAD PELIGROSA / PRESUNCIÓN DE

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / FALLA PRESUNTA

[E]xiste otro caso en el que la jurisprudencia encuentra que el nexo hace ya no inferir sino, aun más, presumir la falla del servicio, caso que se encuentra en los eventos en que la actuación del funcionario está vinculada con un instrumento cuando éste "por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público... sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir".

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la presunción de responsabilidad derivado de una actividad peligrosa, ver Consejo de Estado, sentencia del 31 de Julio de 1989, Exp 2852, C.P Antonio José de Irisarri Restrepo - sentencia del 19 de diciembre de 1989, Exp 4484, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO CON EL SERVICIO / NEXO INSTRUMENTAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Todo lo anterior sirve a la Sala para explicar el porqué de su acuerdo con la decisión del a - quo en cuanto a la declaración de responsabilidad del ente

demandado por falla del servicio y su consiguiente desacuerdo con la tesis de quien salvo su voto en la primera instancia, y con la de la fiscalía de la Sala pues en el sub - lite se comprobó plenamente que en la ocurrencia de los hechos estuvo presente no sólo el nexo instrumental (arma de fuego oficial, razón por la cual, de paso se anota que el caso hubiera podido ser resuelto con aplicación de la teoría de la falla presunta) sino también los nexos espaciales y temporales sin que por otra parte aparezca prueba alguna que destruya las inferencias que resultan de la presencia de los dos últimos o la presunción que resulta de la presencia del primero (el instrumental).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR FALLA DEL SERVICIO / PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL /

TASACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / VIDA

PROBABLE DE LA PERSONA / FINALIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / ALCANCE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA El tribunal a - quo acogió sobre el particular que se examina el experticio practicado, en donde los peritos, habiendo encontrado demostrados los ingresos mensuales de la víctima en su actividad como ganadero y agricultor y que con ellos subvenía a sus propias necesidades y a las de su esposa e hijo estudiante universitario, consideró que durante los cuatro años que le faltaban al último para terminar sus estudios profesionales (odontología) e iniciar su trabajo profesional,

recibía el 33% de aquellos ingresos y que la viuda recibiría durante esos mismos cuatro (4) años un 33% y durante los restantes diez de vida probable de la víctima (ésta era mayor que la cónyuge y al momento de su muerte accidental, de acuerdo con las tablas actuariales de mortalidad, tenía una vida probable de 14 años más) recibiría el 50% de los mismos ingresos, por considerar los expertos que terminada la ayuda económica al hijo se acrecería la de la cónyuge hasta ese 50%. En esto anduvieron descaminados los técnicos pues lo que ha inferido la jurisprudencia es que la prueba de la vida en común de los cónyuges e hijos y de su dependencia económica del muerto, se infiere que éste dedicaba el 25% de sus ingresos para sus necesidades propias y el 75% restante para los de su cónyuge e hijos menores o dependientes, en proporción del 50% para el o la primera y el otro 50% para el o los segundos; es decir que en esto se quedaron cortos los técnicos y el a - quo, pues proporcionalmente han debido estimar un porcentaje mayor de los ingresos, tanto para la viuda, durante todos los 14 años de vida probable como para el hijo durante los 4 años citados. Sin embargo, aquí nada puede hacer la Sala como quiera que conoce del asunto en grado de consulta únicamente, por lo que no puede hacer más gravosa la posición de la entidad pública en cuyo favor está instituido dicho grado.

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POR FALLA DEL SERVICIO / PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL /

TASACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL - Formula

[L]a anunciada inconformidad de la Sala se relaciona también con la manera como los peritos actualizaron la condena al pago de perjuicios materiales, actualización que por lo demás fue solicitada por los actores.(…) la corrección monetaria con referencia a ingresos provenientes de un trabajo no se estima con fundamento en la desvalorización del peso colombiano con relación a alguna moneda sino con relación a la variación del Indice de Precios al Consumidor, en un período dado y no por el sistema de porcentajes acumulados, para cuyo efecto se toma el citado índice en el mes y año de la sentencia en concreto o del incidente regulador si aquella se pronunciaré en abstracto y se divide por el índice del mes y año de la causación del perjuicio y el factor así obtenido se multiplica por el capital o la suma que se actualiza, que no es otro que el porcentaje del ingreso mensual que correspondiera al demandante a cuyo favor se profiere la sentencia. Por esto, en general, no es necesaria la práctica de una peritación, sino que probados los ingresos de la víctima y la vida probable de ésta en relación con quienes la sobreviven, así como la dependencia económica de éstos con aquélla, le basta al juzgador aplicar las fórmulas matemáticas que al efecto existen. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO / PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOSObjeto / PATRIMONIO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO

[L]a indemnización de perjuicios no tiene la finalidad de proteger económicamente a quien por el acto dañino de otro quedaría en circunstancias materiales difíciles sino que filosóficamente está encaminada a restituir el patrimonio del perjudicado con un acto ilícito a las condiciones que aquél tenía antes de la ocurrencia del daño.(…)Los procesos de responsabilidad tienen por objeto tutelar un interés, que como tal, constituye para la persona un bien que cuando es atacado, vulnerado, debe ser indemnizado, precisamente por consistir, en eso, en tal evento, la tutela dispensada por el derecho.(…) Ese interés defendido es todo bien, material o moral que haga parte del patrimonio de una persona y su defensa, cuando se afecta por actos ilícitos de terceros, está representado por el resarcimiento del daño así causado, resarcimiento que tiene una finalidad reparatoria y, en ciertas legislaciones, además, sancionatoria.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO / PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA / PRUEBA TESTIMONIAL En cuanto a los perjuicios morales la parte demandada expresa en su alegato de conclusión que la sentencia los decretó a favor de los hermanos de la víctima sin que se reunieran los requisitos de prueba del especial afecto que entre ellos y la víctima existían o de convivir bajo un mismo techo.(…) Sin embargo, las declaraciones recogidas durante el proceso (testimonios) (…) conducen todas a

indicar que entre la víctima y sus hermanos reinaban especiales vínculos efectivos, como que se trataba de una familia en la cual aquél venía a ser figura patriarcal a la cual recurrían en busca frecuente de ayuda en las necesidades y de consuelo en las naturales aflicciones de la vida.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / FALLA PROBADA / ACTIVIDAD

PELIGROSA / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD

PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSAPERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO – Equivalencia / MUERTE DE CIVIL / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL POR AGENTE DE POLICÍA / POLICÍA NACIONAL Por último, en lo relativo a la equivalencia en pesos colombianos de los gramos de oro correspondientes a los perjuicios morales esta Corporación en forma constante ha expresado que su valor en dicha moneda debe hacerse con base en la certificación que sobre su precio para la fecha de ejecutoria de Iá7 sentencia expida el Banco de la República y así debe entenderse el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia consultada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO Bogotá, D.E., diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5980

Actor: ARCELIA TOVAR DE TRUJILLO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL Referencia: Reparación directa Conocer la Sala por vía de consulta la sentencia del 31 de Julio de 1.989 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por la cual se declaró "a la Nación Colombiana - Policía Nacional responsable de la muerte del ciudadano ARTURO TRUJILLO POLANCO ocasionada por el Agente de la Policía Nacional, JAIRO FARFAN MEDINA, ... el día 30 de Diciembre de 1.983" y se la condenó "a pagar a la señora ARCELIA TOVAR DE TRUJILLO la suma de $40.160.508.00 y a favor del señor JESUS HERNANDO TRUJILLO TOVAR, la suma de $17.107.200.00 como perjuicios materiales" Y como perjuicios morales, el equivalente a 1.000 gramos oro, pagaderos a la señora Arcelia Tovar de Trujillo, el equivalente a 500 gramos oro a los Srs. Carlos Arturo, Jesús Hernán, Rosa Helena Trujillo Tovar, Olga Trujillo de Bahamón, Luz Betty Trujillo de Medina y Gladys Trujillo de Sánchez, y el equivalente a 250 gramos oro al Srs. Rómulo Trujillo Polanco, Elcira Trujillo de Camacho, Sofía Trujillo de Cabrera, Cecilia Trujillo de Cuéllar y Esther Trujillo de Tovar. (fls. 116 a 138).

l. - ANTECEDENTES:

1º. Mediante demanda presentada el 11 de Enero de l. 986 los señores arriba nombrados, a cuyo favor se ordena, por el sentenciador, pagar las indemnizaciones indicadas, solicitaron la declaración de responsabilidad que obtuvieron así como dichas condenas. 2º. Como causa de tales pretensiones se alegó, en síntesis que el señor Arturo Trujillo Polanco falleció el 30 Diciembre de 1.983 a consecuencia de disparo que le propinó el agente de la policía Jairo Farfán Medina, para entonces Comandante de la Subestación de Policía de Tesalia y quien aparecía comprometido en delitos de hurto, alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado mayor, cometidos en una finca de propiedad del Sr. Trujillo Polanco y por los cuales se adelantaba la correspondiente investigación penal. Cuando el Sr. Trujillo se encontraba esperando para rendir una en el segundo piso del edificio donde funciona la Casa o Palacio Munich declaración en dicha investigación antes el Juez 23 de Instrucción Criminal, se presentó el citado agente de la policía y por disparo por la espalda, con su arma de dotación oficial, al Sr. Polanco quien falleció como consecuencia de la herida que se le ocasionó. El autor del disparo, bajó enseguida al primer piso de la misma edificación, donde tenía su sede la Subestación de Policía y con su arma se suicidó. La cónyuge del señor Trujillo, señora Argelia Tovar de Trujillo y su hijo La cónyuge del Sr. Trujillo, señora Arcelia Jesús Hernán Trujillo, Tovar, estudiante

de odontología, por ese entonces, sufrieron perjuicios materiales cuantiosos pues recibían ayuda económica de aquél. Ellos y los restante hijos, Carlos Arturo Rosa Helena y Graciela Trujillo Tovar y Olga Trujillo de Bahamón, Luz Betty Trujillo de Medina y Gladys Trujillo de Sánchez, sufrieron también perjuicios morales, con la pérdida de su padre, lo mismo que los hermanos de éste, señores Rómulo Trujillo Polanco, Elcira Trujillo de Camacho, Sofía Trujillo de Cabrera, Cecilia Trujillo de Cuéllar y Esther Trujillo de Tovar. 3o. Cumplido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Huila le dio término al proceso en la forma atrás anotada, decisión que fundamentó en las consideraciones que se resumen así: a) En el proceso aparecen comprobados lo siguientes extremos: el matrimonio de la actora, Sra. Arcelia Tovar con la víctima Sr. Arturo Trujillo Polanco; el nacimiento de Carlos Arturo, Jesús Hernán, Rosa Elena, Graciela, Olga, Luz Betty y Gladys Trujillo Tovar, como hijos de dicho matrimonio, los sentimientos de hermandad entre la víctima y Rómulo, Elcira, Sofía, Cecilia y Esther Trujillo Polanco; los ingresos que percibía el Sr. Arturo Trujillo Polanco en su actividad como agricultor y ganadero y el auxilio económico que con ellos proporcionaba a su esposa y a su hijo Jesús Hernán Trujillo Tovar, cuyos estudios universitarios pagaba y, las circunstancias en que se produjo el deceso del Sr.

Trujillo Polanco, como consecuencia del disparo que le hizo el Agente de la Policía Nacional Sr. Jairo Farfán Medina con su arma de dotación oficial, sin que mediara provocación alguna y presumiblemente como venganza por una investigación penal que se adelantaba por robo de ganado en donde aparecía involucrado el homicida, quien luego se suicidó. b) Los hechos demostrados, con prueba documental y testimonial, abundante, coherente y no desvirtuada, acreditan los tres elementos axiológicos de la responsabilidad de la Nación por falla del servicio (un servicio omitido, retardado, irregular), un daño y una relación de causalidad entre aquella y éste. c) La existencia de la culpa o dolo personal del agente de la administración simultáneamente con la falla del servicio no exonera de responsabilidad a la administración, pues el agente abusando de los privilegiados de tal empleó el arma de que se le dotó para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos con fines contrarios a tales propósitos. d) La cuantificación de los daños materiales causados por el agente de la administración (privación de la ayuda económica que la víctima prestaba a su esposa e hijo estudiante) se efectuó mediante experticio, en el cual los peritos tuvieron en cuenta los ingresos de aquél, su vida probable y la de la quienes se vieron afectados con su muerte, así como los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. e) Los perjuicios morales se infirieron del parentesco comprobado entre el occiso, su esposa e hijos y de los especiales lazos de confraternidad que lo unían

con sus hermanos, demostrados estos últimos con declaraciones testimoniales que merecieron credibilidad al a - quo, por su precisión y la calidad de quienes las rindieron. 4o. Uno de los magistrados integrantes del Tribunal fallador salvó su voto por considerar que el accionar del agente de la Policía Nacional se produjo por fuera del servicio o sin conexión con él y constituyó una falta personal de aquel. Cuando ocurrió el hecho de la muerte del Sr. Trujillo Polanco la administración "no actuó; no estaba prestando un servicio de aquellos que le están asignados ... " "El agente de Policía JAIRO FARFAN, en un acto meramente personal y movido por intereses no sabemos de que clase, pero de índole también netamente personal, disparó contra el Sr. Trujillo Polanco cometiendo un delito de Homicidio cuyas consecuencias solamente a él le sean imputables" (fls. 138 a 143, C. 1). 5o. Por auto del 1o. de Septiembre de 1.989 el Tribunal a - quo ordenó consultar la sentencia por reunirse "las circunstancias" que de acuerdo con el artículo 184 del C.C.A. hacen imperativo "ese grado jurisdiccional". (fl. 146, C. l). 6º.Tanto la parte actora como la demandada alegaron ante esta Corporación. La primera considera que no ha debido tramitarse la consulta porque está establecida por la ley a manera de excepción y por consiguiente sólo para los casos taxativa y expresamente señalados en la ley, que no son otros que para providencias que impongan condenas "en abstracto", lo que no ocurre en el sublite en donde "la sentencia y condena fue precisamente en concreto" por lo cual

"en el caso presente se está dando trámite a una consulta que considero con el debido respeto de inexistente". Y en cuanto al fondo del proceso, en su opinión debe confirmarse parcialmente la sentencia de primer grado por considerar acreditados los elementos configurativos de la responsabilidad estatal, haciendo hincapié en la falla del servicio para lo cual cita doctrina de la Sala contenida en fallo del 4 de Septiembre de 1.989 dentro del proceso del que fueran actores María Margarita Ramírez y otros. (Expediente No. 5331), y pide sólo que la providencia sea revocada "en el sentido de que los perjuicios morales se liquiden teniendo en cuenta la certificación expedida por eI Banco de la República respecto al valor del gramo de oro para la fecha de ejecutoria de la sentencia y no para la fecha en que ésta se produjo. (fls. 157 a 167, C. 1). La parte demandada, por su lado, manifiesta estar de acuerdo con lo expresado por el magistrado que salvó su voto, pues dice que "los hechos realizados por el agente JAIRO FARFAN MEDINA, en los que resultara muerto el señor ARTURO TRUJILLO POLANCO fueron totalmente ajenos al servicio de la policía. protagonizados como simple ciudadano y por ende al estado (sic) no le cabe ninguna responsabilidad" y advierte que aun cuando no le es desconocida "la nueva jurisprudencia" de esta Corporación "sobre la falla del servicio presunta de la administración cuando se demuestra el nexo instrumental como sucedió en el presente caso" sostiene que "es necesario tener en cuenta los motivos bajos e innobles que tuvo el agente FARFAN para acabar con la vida del señor TRUJILLO

que sin duda alguna no pueden comprometer la responsabilidad estatal". Luego critica la valoración que hizo el Tribunal de los perjuicios materiales porque el Tribunal se basó en varios testimonios para el cálculo de los ingresos mensuales de la víctima, pero que "no indican el monto de lo dejado de percibir por los demandantes" y expresa que el dictamen pericial, en el que se fundó el Tribunal, "no reúne las exigencias de las matemáticas financieras tradicionalmente aceptadas por las jurisdicción contenciosa, además de que no tuvieron en cuenta los señores peritos el hecho de que tanto la demandante como su hijo tenían sus propios ingresos y a las sociedades al fallecer el socio gestor quedaban en manos de ella y de sus hijos "por lo cual, para la libelista, no es cierto que "hayan quedado totalmente desprotegidos económicamente". Por ultimó, censura a la sentencia en cuanto reconoció perjuicios morales en favor de los hermanos de la víctima porque "los testimonios recepcionados para probar el afecto, ayuda mutua, convivencia es (sic) escaso, tanto que la mayoría de los declarantes ni siquiera sabían los nombres de los hermanos de la víctima". Por todo lo anterior, concluye solicitando que se revoque la sentencia consultada "y en su lugar sean negadas las peticiones de la demanda". (fls. 168 a 172, C. 1). 7o. El apoderado de los actores, en nuevo memorial, presentado cuando el expediente se hallaba al despacho para decisión sobre la consulta, censura que se le esté dando trámite a esta sin que hubiera sido ordenada en la sentencia del

Tribunal a - quo y cuando el artículo 184 del C.C.A. no consagra este grado jurisdiccional "cuando la condena imponga a una obligación a cargo de cualquier entidad pública en concreto, pues, por el contrario, allí se menciona exclusivamente para la condenas en abstracto... “por lo cual pide que se ordene la devolución del expediente al Tribunal de origen.

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1o. La Sala comparte el análisis probatorio del a - quo, que como atrás se relató, lo llevó a encontrar demostrada la falla del servicio, el daño y la relación de causalidad entre aquélla y éste.

Sin perjuicio de las observaciones que formulará sobre la cuantía del daño, considera útil hacer las siguientes con ocasión de la tesis expuesta por el magistrado que salvó su voto según la cual no se dio, en el sub - lite falla del servicio sino un acto meramente personal del agente homicida, quien en el momento de los hechos no era "el representante de los intereses del conglomerado social, ni el guardián vigilante de la tranquilidad y seguridad pública." sino "el presunto responsable o cómplice (sic) de un delito que movido por intereses eminentemente personales quiso dejar en la impunidad privándose la vida a un distinguido ciudadano quien presumiblemente iba a dar luces a la investigación ... " (fl. 14, C. 1).: Cuando se presenta una falla del servicio, es decir cuando la administración debiendo actuar, o no actuar, por mandato de la ley o porque de hecho asume una función, no lo hace o lo hace irregularmente y con ella infiere un daño,

compromete su responsabilidad y debe indemnizar los perjuicios que ocasione. Como la administración actúa a través de seres humanos, que son sus personemos en cada caso, que ejecutan u omiten el hecho dañino, bien directa ,o indirectamente, puede suceder que el hecho del funcionario además de comprometer la responsabilidad de aquélla (la administración) comprometa la suya personal por ser culposo o doloso o por encuadrarse en alguno de los casos en los cuales la Ley civil garantiza el riesgo independientemente de si la ocurrencia del evento que ocasiona el daño provino o no de culpa o dolo (caso de los arts. 1732, 1735, 2354 y 2355 del C. C.) Para los hechos en que interviene la culpa personal o el dolo del funcionario la legislación colombiana establece no solo la responsabilidad del funcionario, como persona (art. 77 del C. C.A.) sino también que el perjudicado pueda demandarlo conjuntamente con la administración y que sí prospera la demanda contra la entidad y contra éste y el funcionario y se considera que la entidad, satisfaga la condena, pudiendo repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera (art. 78 ib.), por lo cual es posible, además, que la entidad demandante o el actor, puedan vincular al funcionario, igualmente en su calidad personal, al proceso (art. 57 C. de P. C.), disposiciones que algún día la Sala quisiera ver adicionadas con alguna que no solo implique una facultad sino que imponga la obligación de tal vinculación procesal del responsable personal. Pero, a parte de lo anterior, puede suceder que la falta del funcionario esté

completamente desvinculado del servicio, no guarde nexo alguno con éste. La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima. En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta Corporación, Dr. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado "La falla personal del funcionario Público en el Derecho Colombiano", próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés Dové Ras ("Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais. ", L.G.D.J., París, 1962, pag. 82), quien sostiene: "Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio" y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así: NEXO CON EL SERVICIO a - Adivinó el perjuicio en horas de servicio? SI - NO PERCEPTIBLE b - Advino el perjuicio en el lugar del servicio? SI - No c - Adivino el perjuicio con instrumento del servicio? SI - NO INTELIGIBLE d - El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? SI - NO e - El agente actuó bajo la impulsión del

servicio? SI - NO Y anota, luego: "Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio, puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el Juez pueda responder afirmativamente a más preguntas". Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en el lugar donde éste se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio. Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de tales especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultará que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede