CE-SEC3-EXP1990-N5990

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / PRUEBA / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD Ha sido reiterada la jurisprudencia al determinar que los extremos que deben probarse dentro de la teoría de la falta del servicio son: la falla en sí, el perjuicio y el nexo causal, naturalmente suponiendo la actividad de la administración. Con respecto al primer elemento, o sea a la falla, también se ha dicho que su comprobación dentro del proceso no conduce indefectiblemente a una condena, porque se puede presentar que el daño no aparezca acreditado, que no exista la relación de causalidad entre aquélla y éste, que el hecho sea el resultado exclusivo de la actividad personal del agente o de un tercero o que el acontecimiento fué el resultado único de la conducta de la víctima. En estos casos, a pesar que la falla se vea clara en el proceso, no podrá haber condena porque se rompe la unidad argumental de la teoría. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EFECTOS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCURRENCIA DE CULPA La culpa exclusiva de la víctima ha de entenderse como una conducta negligente de ésta, que por sí sola ocasiona el daño. Lo anterior significá que en este evento

no puede haber lugar a la reparación del perjuicio por parte de la entidad pública, porque hace falta uno de los elementos como es la falta o falla en el servicio. Sin embargo cuando a mas de la conducta negligente de la víctima se prueba la actividad ilegal de la administración, se presenta forzosamente la llamada concurrencia de culpas, según la cual, el juez subjetivamente reduce la indemnización, teniendo en cuenta el grado de incuria del afectado. Se concluye entonces, que la culpa de la víctima no excluye, pese, la falla en el servicio, naturalmente si ésta se encuentra debidamente acreditada. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / ESTADO DE EMBRIAGUEZ En el presente caso no queda duda de la evidencia de la falla del servicio, ya que está debidamente probado que todos los agentes de policía adscritos a la vereda " (…)', se encontraban de servicio, uniformados y con armas de dotación, ingiriendo bebidas embriagantes en un establecimiento público. El simple hecho de haber ingerido licor, estando en posesión de arenas de dotación, ha sido considerado como una falta a los deberes oficiales. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

ESTADO DE EMBRIAGUEZ / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CONCURRENCIA DE CULPA / DEBERES DE LA POLICÍA NACIONAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA Pero si no hay duda de falla en el servicio, tampoco la hay en la culpa de la víctima, ya que también está debidamente acreditado en el proceso que el agente (…) se encontraba en estado de embriaguez y en actitud agresiva contra el agente (…), en los momentos que antecedieron a la tragedia. Para la Sala es claro que la conducta del occiso tuvo incidencia en la del agente homicida, pero no alcanzó a justificar la reacción excesiva de éste, hasta llegar a eximir totalmente de responsabilidad a la administración. Si bien es cierto que el agente (…) fué absuelto por la justicia pena¡ con el argumento de la legítima defensa ' también es cierto que la falla en el servicio fué tan protuberante que no alcanzó a eclipsar la conducta irregular de la víctima ni a justificar la respuesta del victimario, hasta el punto que se afirma que toda la tragedia se desencadenó por la falta de control por parte de los superiores a sus subastemos.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA /

PERJUICIOS / CONCURRENCIA DE CULPA / PERJUICIO MATERIAL / CONDENA EN ABSTRACTO / Visto lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la responsabilidad de la administración con las indemnizaciones reducidas en un 50%, en razón de la culpa de la víctima. (…) El reconocimiento de los perjuicios materiales tendrá que hacerse en abstracto, ya que en el expediente no obran los índices de precios actualizados suministrados por el DANE, ni tampoco las tablas

para el cálculo de vida probable de las personas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá D.E., quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5990

Actor: OLGA ISABEL RADA SANCHEZ

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado de los actores, contra la sentencia de fecha septiembre 14 de 1.989, proferida por el tribunal administrativo de Risaralda en el proceso de la referencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Los hechos sustento de la pretensión se resumen así: El 22 de noviembre de 1.986, a altas horas de la noche, en un establecimiento de diversión denominado " Fonda el Manzanillo", ubicado en el municipio de Santa Rosa de Cabal - Risaralda, el agente de policía Hugo Humberto Yela, quien se encontraba de servicio y uniformado, en estado de embriaguez, lesionó de varios disparos con su carabina de dotación oficial al también agente Jaime Londoño García. El agente Londoño García fué trasladado al hospital " San Jorge " de la ciudad de Pereira y allí falleció posteriormente. El homicida y el occiso se encontraban desde tempranas horas de la - noche jugando billar e ingiriendo bebidas embriagantes en el establecimiento arriba

mencionado, cuando se presentó una, disputa trivial entre Londoño García y Yela y este último le disparó a aquél a quemarropa en actitud excesiva y alevosa. Otros agentes de policía que se encontraban presentes en el lugar de los hechos no intervinieron para evitar la tragedia, ni tampoco auxiliaron en debida forma al herido. Los actores, sufrieron perjuicios de orden moral y material que deben ser resarcidos. El a - quo no accede a las peticiones de la demanda fundamentado en que: 1) No se probó la falla en el servicio, ya que el único testimonio arrimado al proceso por la actora se limitó a demostrar la embriaguez de los agentes Londoño García y Yela, pero no el momento culminante de los hechos (folio 201 C. 1). 2) De la investigación disciplinaria adelantado por la Policía Nacional se desprende que el agente Yela tuvo que matar al agente Londoño, para defenderse de una agresión injusta del último (folio 201 C 1). 3) Se trata de un caso de culpa exclusiva de la víctima (folio 202 C. 1). El recurrente, en su escrito de sustentación, considera que el tribunal se equivocó al considerar que la falla debió probarse al instante preciso del homicidio y no en los momentos antecedentes, tal como se plantea en la demanda. Es decir, que la faltase presentó con la embriaguez de los agentes de policía, estando en servicio y armas oficiales. El señor apoderado de la demandada solicita se confirme la sentencia, por las siguientes razones: 1) Hubo culpa exclusiva de la víctima.

1. Se presentó también el fenómeno de la falta personal del agente Yela y por lo tanto el resarcimiento de perjuicio debe perseguirse a través de la parte civil dentro del respectivo proceso penal. 3) La Policía Nacional reconoció la cantidad de $1.087.114.oo a la viuda Y los hijos del occiso, por concepto de indemnización por muerte y auxilio de cesantía.

La señora fiscal de la Corporación considera que la sentencia se debe confirmar, por cuanto según la prueba que obra en eI expediente, el hecho se debió a la "conducta de la propia víctima" (folio 231 C.]).

SE CONSIDERA: Ha sido reiterada la jurisprudencia al determinar que los extremos que deben probarse dentro de la teoría de la falta del servicio son: la falla en sí, el perjuicio y el nexo causal, naturalmente suponiendo la actividad de la administración. Con respecto al primer elemento, o sea a la falla, también se ha dicho que su comprobación dentro del proceso no conduce indefectiblemente a una condena, porque se puede presentar que el daño no aparezca acreditado, que no exista la relación de causalidad entre aquélla y éste, que el hecho sea el resultado exclusivo de la actividad personal del agente o de un tercero o que el acontecimiento fué el resultado único de la conducta de la víctima. En estos casos, a pesar que la falla se vea clara en el proceso, no podrá haber condena porque se rompe la unidad argumental de la teoría.

Sin embargo sobre esta última exculpación de la responsabilidad extracontractual administrativa, la jurisprudencia ha sido muy parca y por lo tanto es necesario precisar algunos conceptos.

La culpa exclusiva de la víctima ha de entenderse como una conducta negligente de ésta, que por sí sola ocasiona el daño. Lo anterior significá que en este evento no puede haber lugar a la reparación del perjuicio por parte de la entidad pública, porque hace falta uno de los elementos como es la falta o falla en el servicio. Sin embargo cuando a mas de la conducta negligente de la víctima se prueba la actividad ilegal de la administración, se presenta forzosamente la llamada concurrencia de culpas, según la cual, el juez subjetivamente reduce la indemnización, teniendo en cuenta el grado de incuria del afectado. Se concluye entonces, que la culpa de la víctima no excluye, pese, la falla en el servicio, naturalmente si ésta se encuentra debidamente acreditada. Pero se podrá afirmar que la culpa de víctima pueda ser de tal magnitud que absorba completamente la falla en el servicio. La respuesta a esta inquietud puede ser afirmativa, pues la compensación de las culpas será total cuando el hecho nocivo se produjo por tal negligencia de la víctima que de todas manera hubiere acaecido. En el presente caso no queda duda de la evidencia de la falla del servicio, ya que está debidamente probado que todos los agentes de policía adscritos a la vereda " El Manzanillo"', se encontraban de servicio, uniformados y con armas de dotación, ingiriendo bebidas embriagantes en un establecimiento público. El simple hecho de haber ingerido licor, estando en posesión de arenas de dotación, ha sido considerado como una falta a los deberes oficiales, en sentencias de esta Sala como las de Adela Monzón de Silva, expediente 3272 y Jorge Mano Bernal

Medina, expediente Nro. 5496. Pero si no hay duda de falla en el servicio, tampoco la hay en la culpa de la víctima, ya que también está debidamente acreditado en el proceso que el agente Londoño García se encontraba en estado de embriaguez y en actitud agresiva contra el agente Yela, en los momentos que antecedieron a la tragedia. Para la Sala es claro que la conducta del occiso tuvo incidencia en la del agente homicida, pero no alcanzó a justificar la reacción excesiva de éste, hasta llegar a eximir totalmente de responsabilidad a la administración. Si bien es cierto que el agente Londoño García fué absuelto por la justicia pena¡ con el argumento de la legítima defensa (fls. 148 a 157) ' también es cierto que la falla en el servicio fué tan protuberante que no alcanzó a eclipsar la conducta irregular de la víctima ni a justificar la respuesta del victimario, hasta el punto que se afirma que toda la tragedia se desencadenó por la falta de control por parte de los superiores a sus subastemos. Además no hay que olvidar que la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que las decisiones de los juicios criminales dan plena certeza en los administrativos de la ocurrencia del hecho, pero no de las circunstancias que rodearon su acaecimiento, las que pueden subsumirse en una normatividad diferente para lograr un fin también diferente. Con respecto a la circunstancia de ser el occiso agente de la policía, podría pensarse que su muerte ocurrió dentro de los riesgos propios del servicio, pero

ello no es así porque dentro del riesgo normal no está el de morir a manos de un compañero de armas. Por último, no se tendrán en cuenta las prestaciones que reconoció la Policía Nacional a la viuda para deducirlas del monto de la indemnización, porque como ya lo ha sostenido esta sección ellas tienen una causa diferente, que es la relación laboral que existió entre el empleador y la víctima, y las que aquí se decretan se basan en la falla de la administración. Visto lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la responsabilidad de la administración con las indemnizaciones reducidas en un 50%, en razón de la culpa de la víctima. El reconocimiento de los perjuicios materiales tendrá que hacerse en abstracto, ya que en el expediente no obran los índices de precios actualizados suministrados por el DANE, ni tampoco las tablas para el cálculo de vida probable de las personas. Las pautas para la liquidación de los perjuicios materiales serán las siguientes: 1 - ) Se tendrá en cuenta el último salario devengado por la víctima pero sólo en un 75%, que se distribuirá así: 50% para, la cónyuge supérstite y el otro 50% para distribuirlo por partes iguales entre sus menores hijos. 2 - ) La indemnización se calculará teniendo en cuenta los períodos vencido 1 y futuro. El vencido, que será igual para todos, se contará entre la época de ocurrencia del hecho y la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. El futuro entre la fecha de ejecutoria de esta decisión y la edad probable del occiso, para la cónyuge, y la fecha de ejecutoria y la mayor edad

para los hijos. 3 - ) La indemnización vencida se actualizará de acuerdo a los índices de precios suministrados por el DANE. , 4 - ) No se reconocerán perjuicios materiales a la madre de la víctima por cuanto no se acreditó la dependencia económica. 5 - ) Todas las anteriores indemnizaciones se reducirán en un 50%. En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA, PRIMERO: REVOCASE la sentencia de septiembre catorce (14) de mil novecientos ochenta y nueve (1.989) dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda; SEGUNDO: Declárese administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la muerte del agente Jaime Londoño García en las circunstancias descritas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - a pagar por concepto de perjuicios morales, según certificación del Banco de la República a la fecha del presente fallo, el equivalente en pesos de las cantidades de gramos oro que a continuación se detallan, a las siguientes personas: Ofelia García de Londoño, madre de la víctima, 500 grs oro, Oiga Isabel Rada Sánchez, cónyuge, 500 grs oro; Jaime Alberto y Viviana Patricia Londoño Rada, hijos, 500 grs oro para cada uno.

CUARTO: Condénese in - genere a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - al reconocimiento de los perjuicios materiales, de acuerdo a las bases

dadas en Ia presente providencia a Olga Isabel Rada Sánchez, Jaime Alberto y Viviana Patricia Londoño Rada.

QUINTO: La liquidación deberá presentarse dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y su trámite se hará de acuerdo al art. 137 del C. de P.C.

SEXTO: Dése aplicación a lo dispuesto en el último inciso del art. 177 del C.C.A.

COPIESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE y en firme regrese al tribunal de origen para su cumplimiento.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS GUSTAVO ARRIETA P Presidente de la sala

CARLOS RAMÍREZ ARCILA JULIO CESAR URIBE ACOSTA

FÉLIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario