CE-SEC3-EXP1990-N5994

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO / INADMISIÓN DE LA DEMANDA /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO SEPARABLE Para la Sala el proveído no deberá confirmarse, no sin reconocer que la decisión del tribunal aparece formalmente ajustada al pésimo tratamiento que el Decreto 01 de 1984 le dio a las controversias de carácter contractual. Ha tenido oportunidad esta Sala en más de una ocasión de manejar el problema de los actos administrativos contractuales, en especial el de adjudicación del contrato (…) Aquí el acto de adjudicación no se está impugnando como separable, sin conexión con el contrato celebrado con los adjudicatarios. Todo lo contrario, se está partiendo del supuesto en la demanda de que el contrato es nulo precisamente porque esa adjudicación fue ilegal. Es fácil entender que la acción principal es la de nulidad del contrato, la que es de indiscutible carácter contractual, en los términos del artículo 87 del C.C.A. Tan cierto es esto que la demandante pudo pedir la nulidad del contrato sin tener que solicitar expresamente la del acto de adjudicación, ya que le bastaba alegar como fundamento de aquélla que el acto de adjudicación había sido expedido en forma irregular o con violación de la ley. En otras palabras, solo en la forma se da la acumulación de pretensiones de nulidad del acto de adjudicación con la de

nulidad del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 2 de febrero de 1989; Exp.

4926; C.P. María Elena Giraldo Gómez.

AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA / ADMISIÓN DE LA DEMANDA / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO /

CERTIFICACIÓN DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / CALIFICACIÓN

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / NORMATIVIDAD VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE La nulidad del certificado RUP - C - 239 tampoco puede tratarse aisladamente en la presente controversia, porque dicho requisito exigible para participar en la licitación, deberá evaluarse probatoriamente en la oportunidad legal. Y aquí, como se afirma al hablar del acto de adjudicación, tampoco había que pedir su declaratoria de nulidad, sino simplemente cuestionar su valor o alcance demostrativo. Obsérvese que la demanda, a este respecto, más que hablar de nulidad de ese certificado, discute el valor que tiene para demostrar la capacidad de contratación de $158'000.000. alegada por Proinpetrol al licitar. Aunque el tribunal nada dice de la petición B, la nulidad del artículo 4º de la resolución G 0221 (por medio de la cual se notificó la adjudicación) forma parte de dicho acto y

correrá la suerte del impugnado en primer lugar (petición A). Se anota, finalmente, que parte de las objeciones procesales hechas por el a - quo desaparecieron con la vigencia del Decreto 2304 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5994

Actor: JOSE JAIRO NIETO GARCIA

Demandado: Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 10 de agosto de 1989, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso: “1o. Inadmítese la demanda por indebida acumulación de pretensiones. 2o. Ejecutoriado el presente auto devuélvanse los anexos al interesado, sin necesidad de desglose”.

Para tomar la decisión el a - quo, luego de enunciar las distintas pretensiones, expuso en su análisis: “1o. EL ACTO SEPARABLE DE ADJUDICACION, COMO EL DE CERTIFICACION DEL REGISTRO UNICO DE PROPONENTES, de conformidad con lo estatuido en los artículos 87, inciso 3º y 136 inciso 8º y 207 y ss. del C.C.A. es demandable a través de las acciones de NULIDAD y / o de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que se utilizarán una u otra de acuerdo al motivo o finalidad pretendida;

el término de caducidad es de cuatro meses contados a partir de la ejecutoria del mismo y el procedimiento a utilizarse es el ordinario, previsto en los artículos 207 a 214 ibídem. “2o. El contrato, ya administrativo o privado con cláusula de caducidad o el interadministrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 87 inciso 1º, 136 inciso 7º, 217 y 207 a 211 ibídem, es demandable por nulidad, absoluta o relativa, a través de la ACCION RELATIVA A CONTRATOS; el término de caducidad es de dos (2) años contados a partir de la “... expedición de los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”, el procedimiento a utilizar en la primera o única instancia es el especial previsto en el Título XXVI Capítulo II, y el de segunda instancia es el ordinario artículos 207 y siguientes ibídem debido a que el legislador no previó el especial de segunda instancia. “Acontece entonces, que a la luz de lo preceptuado en el artículo 82 del C.P.C., a pesar que el juez de este asunto es competente para conocer sobre las pretensiones de esta demanda (numeral 1o.), se advierte que ellas están sujetas a trámites procedimentales diferentes (numeral 3o.), como también no pueden proponerse unas como principales y otras como subsidiarias (numeral 2o.), por cuanto que la acción a que se ven sometidas por la Ley son cada una como de proposición principal. Así: la de nulidad del acto de adjudicación a través de las acciones de nulidad y / o del restablecimiento del derecho, y la de nulidad del contrato a través de la relativa a contratos.

“De esa manera, acumulando pretensiones que de suyo, son demandables a través de acciones diferentes, como podría el juez pronunciarse sobre ellas, - podría tramitar a su arbitrio y escogencia de las pretensiones y darle el trámite correspondiente?, podría intelegir la que más interesase al demandante? o podría tramitarlas todas bajo un procedimiento previsto para una? “La Sala es competente para conocer de las pretensiones propuestas pero en demandas separadas, más no en la forma conjunta como se ha hecho. Nuestro legislador no ha previsto un procedimiento ni acción única para demandar los actos separables, contractuales y el contrato mismo, ha hecho diferencias que el Tribunal no puede desconocer y ante las proposiciones inadmitirá el libelo. (Reiteración del auto de febrero 2 de 1989. Sección Tercera. Magistrado Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Expediente 88D - 4926. Actor: Sociedad “PROTEGEMOS Y

ADMINISTRAMOS LTDA.”)”.

Para la Sala el proveído no deberá confirmarse, no sin reconocer que la decisión del tribunal aparece formalmente ajustada al pésimo tratamiento que el Decreto 01 de 1984 le dio a las controversias de carácter contractual. Ha tenido oportunidad esta Sala en más de una ocasión de manejar el problema de los actos administrativos contractuales, en especial el de adjudicación del contrato. Así, en sentencia de febrero 7 de 1990 (Proceso 5604) se sostuvo: “El Decreto 01 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y

procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquéllos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse son la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma. “Con esas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículos 136, inciso 2º) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 87 inciso 1º), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º del artículo 136; y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes. “Aunque durante la vigencia del inciso 8º del artículo 136 se debatió la índole del acto de adjudicación cuestionado incluso la calificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir, una vez notificado el vencedor de la licitación o del concurso, el convenio mismo, esta sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de éste ni la adjudicación al

licitante vencido) la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta de ésta por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual”. La orientación jurisprudencial que se deja transcrita tiene aplicación para el caso, en vista de que la demanda se presentó el 10 de julio de 1989; vale decir, antes de la expedición del Decreto 2304 de octubre 7 de ese mismo año, que introdujo serias modificaciones en materia de controversias contractuales. No encuentra la Sala motivo alguno para cambiar la posición inicial. Aquí el acto de adjudicación no se está impugnando como separable, sin conexión con el contrato celebrado con los adjudicatarios. Todo lo contrario, se está partiendo del supuesto en la demanda de que el contrato es nulo precisamente porque esa adjudicación fue ilegal. Es fácil entender que la acción principal es la de nulidad del contrato, la que es de indiscutible carácter contractual, en los términos del artículo 87 del C.C.A. Tan cierto es esto que la demandante pudo pedir la nulidad del contrato sin tener que solicitar expresamente la del acto de adjudicación, ya que le bastaba alegar como fundamento de aquélla que el acto de adjudicación había sido expedido en forma irregular o con violación de la ley. En otras palabras, solo en la forma se da la acumulación de pretensiones de nulidad del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato (Peticiones A. y C.)

La nulidad del certificado RUP - C - 239 (petición D) tampoco puede tratarse aisladamente en la presente controversia, porque dicho requisito exigible para participar en la licitación, deberá evaluarse probatoriamente en la oportunidad legal. Y aquí, como se afirma al hablar del acto de adjudicación, tampoco había que pedir su declaratoria de nulidad, sino simplemente cuestionar su valor o alcance demostrativo. Obsérvese que la demanda, a este respecto, más que hablar de nulidad de ese certificado, discute el valor que tiene para demostrar la capacidad de contratación de $158'000.000.oo alegada por Proinpetrol al licitar. Aunque el tribunal nada dice de la petición B, la nulidad del artículo 4º de la resolución G 0221 (por medio de la cual se notificó la adjudicación) forma parte de dicho acto y correrá la suerte del impugnado en primer lugar (petición A). Se anota, finalmente, que parte de las objeciones procesales hechas por el a - quo desaparecieron con la vigencia del Decreto 2304 de 1989. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Revócase el auto de agosto 10 de 1989.

2. En su lugar, admítese la demanda de carácter contractual que formula el consorcio formado por José Jairo Nieto García, Luis Gabriel Nieto y Orlando Fajardo Castillo contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

(E.A.A.B.) y otros.

3. Notifíquese personalmente tanto al agente del Ministerio Público como a los

representantes legales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y del Centro Distrital de Sistematización y Servicios Técnicos (Sise). En igual forma deberá notificársele esta demanda a Fertécnica Ltda., a través de su gerente señor Luis Guillermo Tavera, Coinproyectos Ltda., cuyo gerente es el señor Pablo Antonio Chisco M. y Proinpetrol Ltda., gerenciada por el señor Omar Otálora Barbosa.

4. Fíjese en lista por el término de cinco días, para que los demandados o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión de fecha 17 de mayo de 1990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO Presidente de la sala

ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

FÉLIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario