CE-SEC3-EXP1990-N6038

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[L]a demanda fue presentada ante el a - quo el día primero (1o.) de marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986), como se lee en la constancia secretarial (…) Así las cosas, se impone concluir que la acción no estaba caducada cuando se instauró.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 67

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 1 de octubre de

1987. Exp. 4071; C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

RECLAMACIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TEORÍA DEL

ACTO PROPIO / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

[E]l fallo proferido por el a - quo será revocado, pues en él se olvido que las partes suscribieron sin observaciones el acta de liquidación final del contrato no. 043 (…)

no es lícito a las partes venir contra sus actos propios. "venire contra factum propium non valet". (…) en el proceso contencioso administrativo la apelación hecha por la entidad pública tendrá, en todos lo casos, idéntica extensión a la consulta: que el superior revise, sin limitación alguna, todo lo que es desfavorable a dicha entidad. Para darle fuerza de convicción a la sentencia, a la luz de la ley y el derecho, y dentro del marco que se deja explicado en el literal anterior, se tiene que si la Sala no se hubiese ocupado del acta de liquidación del contrato, suscrita sin observaciones por la parte demandante, y cuyo alcance jurídico no vio el fiscal apelante, ni la apoderada del centro de imputación jurídica demandado, en su alegato, el instituto nacional de fomento municipal - insfopal - tendría que pagar una suma superior a los cincuenta y dos millones de pesos, lo cual no sería justo. Por algo se enseña que el Derecho es justicia, o no es.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 17 de mayo de 1984;

Exp. 2796; C.P. José Alejandro Bonivento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC-EXP1990-N6038

Actor: OTONIEL VARELA ARIAS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL - INSFOPAL

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - IAgotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el Señor Agente d Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo - del Chocó, el día veinte (20) de Septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), que condenó al centro de imputación jurídica demandado al pago de la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($52.720.686.42), por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo. En él se lee: "OTONIEL VARELA ARIAS, demanda al Instituto Nacional de Fomento Municipal - INSFOPAL - , Establecimiento público del orden Nacional, para que previo el trámite de Ley, en sentencia definitiva, se hagan las siguientes declaraciones o condenas: " 1 - ) Que se declare que la Entidad demandada el Instituto Nacional de Fomento Municipal "INSFOPAL", es responsable del incumplimiento del contrato C - 043 de 19 de octubre de 1979 por el no pago completo o total de los valores de reajuste automático pactado - - - - - - - 2 - ) Que se condene a la Entidad demandada Instituto Nacional de Fomento Municipal "INSFOPAL" a pagar a favor del

demandante Otoniel Varela Arias las cantidades correspondientes a los siguientes conceptos: - a) En relación con el reajuste del Acta de Liquidación parcial. a. 1.) La diferencia que surge entre la aplicación del índice de reajuste que utilizó la Entidad ( índice fecha de recibo, Marzo 31 / 81 = 1.902.9) y el índice que correspondía (índice de fecha de pago julio 16 / 83 = 2.887.2) sobre el valor por reajuste del Acta de Liquidación parcial, $6'412.500.oo, diferencia que asciende a $5'539.758.75. a.2) La corrección monetaria sobre el valor de la diferencia anterior, o sea $5'539.758.75 desde la fecha en que se adeuda tal suma julio 26 / 83) hasta cuando el pago se verifique. - - - a.3.) Los intereses sobre la suma mencionada $5'559.758.75, desde cuando se hizo exigible, julio 26 / 83, hasta cuando el pago se verifique. b) En relación con el reajuste del Acta de Liquidación Final.. - b.1.) La diferencia surge entre la aplicación del índice de reajuste que utilizó 'la Entidad (índice fecha de recibo, Marzo 31 de 1981= 1.902.9), y el índice que correspondía (índice fecha de pago octubre 28 de 1.983 = 2.989.6), sobre el valor por reajuste del Acta final, %5.757.173, diferencia que asciende a $5.490.846.83. - b.2) La corrección monetaria sobre el valor de la diferencia anterior, 5'490.846.83, desde la fecha en que se adeuda tal suma octubre 28 de

1.983, hasta cuando el pago se verifique. b.3) Los intereses sobre la suma mencionada $5'490.846.83 desde cuando se hizo exigible en octubre 28 / 83, hasta cuando su pago se verifique' c) El valor de las sumas retenidas equivalentes al 5% del valor de las obras ejecutadas, conforme a la cláusula quinta, que asciende a la fecha de liquidación del contrato Octubre 28 / 83 a $239.668.96. más su corrección monetaria e intereses desde tal fecha hasta cuando su pago se verifique. - En subsidio de las peticiones a.2, a.3. b.2 y b.3, solicito que se condene a la demandada a pagar a favor del demandante los intereses comerciales moratorias que sobre el valor de la diferencia a favor por concepto de los respectivos reajustes de las Actas citadas, a que se refieren las pretensiones principales a.1 y b.1.". "Los hechos, según el escrito demandatorio, son del siguiente tenor: "1 - ) El 19 de octubre de 1.979 se suscribió el Contrato 043 / 79 entre Instituto Nacional de Fomento Municipal "INSFOPAL", como Entidad contratante y Otoniel Varela Arias, como Ingeniero Contratista, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa del acueducto y alcantarillado de Acandí y la primera etapa del acueducto de Cértegui (Chocó). - 2) En la cláusula Cuarta de dicho contrato se pactó el reajuste automático de precios para el valor de las actas de obra "con el fin de absorber las variaciones en los costos, de mano de obra, materiales,

herramientas y equipos, administración y demás insumos accesorios que afectan los precios", consistente en la multiplicación del valor neto del Acta respectiva por el coeficiente de ajuste mensual, el cual ha sido establecido genéricamente por el Ministerio de Obras Públicas, teniendo en cuanta como factor preponderante la fecha de pago del Acta, y cuyas fórmulas se expresan en dicha Acta. - 3) No obstante haber sido pactado el reajuste automático de los precios, que obedece a un principio de equilibrio contractual a que está obligada la Nación con establecimientos públicos, que ha sido elaborada por el Ministerio de Obras y Transporte, y reconocida por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, la Entidad demandada, no aplicó la fórmula de reajuste teniendo en cuenta el mes de pago sino el mes de recibo de las obras, procediendo a pagar con notable dilación, inclusive años más tarde las obras ejecutadas, con grave perjuicio de los derechos del Ingeniero Contratista, como se ilustra en el cuadro que aparece a continuación en el que figuran cuantificadas las diferencias a cargo de la Entidad. - a) Reajuste Acta de Liquidación parcial. - Nota: Se toma como fecha del Acta el punto #l del Acta No. 5 del Comité de Subdirectores del 24 de junio de 1982. - Valor Acta de Liquidación (Parcial) $6'142.500 - Reajuste según índice MOP Indice fecha de pago (Junio 26 / 83) = 2.887.2 - Indice fecha cierre lict. (Junio / 79)= 1.139.4 - Porcentaje de reajuste: 2.5340 - 1 - Reajuste $6.412.500 X 1.5

340 .... $9'836.775. - Reajuste efectuado por Insfopal - índice fecha recibo (Marzo 31 / 81) = .... 1.902.9 Indice fecha cierre lict. Junio / 79) = 1.139.4Porcentaje de reajuste:.... 1.6701 - 7 $6.412.500 X 06701 .... (4'297.016.25). Diferencia valor reajuste entre las dos liquidaciones Saldo a favor del Dr. Otoniel Varela) $5'539.758.70 b) Reajuste Acta de Liquidación Final. Valor Acta de Liquidación $5'757.173.69. - Reajuste según índice MOP Indice fecha de pago (octubre 28 / 83) =2.989.6 - Indice fecha cierre lict. 1.1139.4 Porcentaje de reajuste: 2.62384 - 1 reajuste $5.757.173.79 X 1.62384= $9'384.728.92 Reajuste efectuado por Insfopal. - Indice fecha recibo (Marzo 31 / 81) = 1.902.9 - Indice fecha cierre lict. (Junio / 79) = 1.139.4 Porcentaje de reajuste 1.67011 Reajuste $5.757.173.69 X 0.6701 = ($3'857.88209) - Diferencia valor reajuste entre las dos liquidaciones. - (saldo a favor Dr. Otoniel Varela ) $5'490.846.83". "La Entidad demandada contesta oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por considerar que el reajuste, debió solicitarse sobre el total del Acta de

Liquidación Final, con presentación oportuna de la respectiva cuenta de cobro. Además, agrega, el Acta de Liquidación Final, no es reajustable, ya que aquel se produce durante el desarrollo y ejecución del contrato, sobre cada una de las actas de recibo de obra. Además propone la excepción de prescripción de la acción, ya que de conformidad con el antiguo régimen, la acción prescribía en tres (3) años, según art. 28 del Decreto 528 de 1.964. "El apoderado del demandante, en esta misma oportunidad procesal considera que las pruebas son suficientes para acceder a su pedimento. "CONSIDERACIONES DE LA SALA: "Con el objeto de precisar si en el presente proceso resulta viable dictar sentencia de fondo que desate las pretensiones de la demanda y tenga mérito de cosa juzgada, o si por el contrario resulta procedente inhibirse de fallar, procede en primer lugar determinar el aspecto disputado sobre la oportunidad de presentación de las acciones del demandante, Ingeniero OTONIEL VARELA ARIAS, pues la parte demandada sostiene su prescripción con base en lo dispuesto en el art. 28 del Decreto 528 de 1964. "No existe duda de que la acción incoada es aquella a que refiere el artículo 87 del Decreto 01 de 1984, o actual Código Contencioso Administrativo, por cuanto las pretensiones hacen relación al cumplimiento de los Contratos allí aludidos, por parte de la Entidad demandada "INSFOPAL" en cuanto al pago de distintas sumas de dinero, como se observa en la demanda. En la parte introductoria del libelo, se hace alusión expresa a la naturaleza de la acción que se ejerce, al

manifestar "para que en - ejercicio de la acción que emana del contrato C - 075 de 1978 cuyo objeto fue la construcción del alcantarillado de Tadó" etc. Lo cual se confirma al citarse el numeral 8o. del artículo 132 sobre competencia para radicarla en este Tribunal, norma que se refiere precisamente a las controversias relativas a los contratos administrativos. "Por este primer aspecto, resulta inadecuada la cita que el art. 28 del Decreto 528 de 1964, hace el apoderado en al Entidad demandada, porque esta norma se refiere a una situación completamente diferente, que no tiene nada que ver con el caso a estudio, cual es la acción indemnizatoria por hechos u operaciones de la Administración que puedan originar responsabilidad por daños ocasionados a los particulares, precisamente cuando no existe vínculo contractual. "Despejado el punto anterior sobre la naturaleza de la acción, corresponde aclarar si el asunto sub - lite, la acción se presentó oportunamente. "Durante el período de la Ley anterior a la (sic) actual Código Administrativo, es decir, bajo la vigencia del Decreto 528 de 1964, las acciones relativas a los Contratos de la Administración de regían por la Institución de la prescripción ordinaria y como dicho estatuto no contempló un término específico, resultaba aplicable el art. 2536 del Código Civil, o sea el término de 20 años para extinción de la acción. Esta situación permaneció hasta el 1o. de marzo de 1984, fecha en que empezó a regir el actual Código Contencioso Administrativo, en cuyo inciso 7o. del art. 136, se estableció, ya no un sistema de prescripción sino de

caducidad, modificando la Institución aplicable, de dos (2) años para las acciones relativas a contratos. "De esta rnanera, surgen tres (3) posibilidades: A) Que se trate de una controversia relativa a un Contrato suscrito antes del 1o. de marzo de 1.984 y cuya acción se haya presentado antes de esa fecha, caso en el cual la Institución aplicable es la de la prescripción con un término ordinario de veinte (20) años, contados a partir de la fecha en que ocurrió el incumplimiento. "B) Que se trata de un Contrato, celebrado con posterioridad al lo. de marzo de 1.984, y cuya acción se haya presentado después de esa fecha la institución aplicable es la de la caducidad, y el término de dos (2) años, contados a partir del incumplimiento del contrato; "C) Que es la correspondiente al caso que nos ocupa en que se presenta una situación mixta, porque se trata de contratos suscritos con anterioridad a la vigencia del actual Código Contencioso Administrativo del lo. de marzo de 1.984, pero que la acción se haya incoada con posterioridad a esa fecha, hipótesis en la cual la institución aplicable es la de caducidad y el término es de dos (2) años, contados a partir de la vigencia del actual Código, porque a ella se aplica el inciso 7o. del art. 136 mencionado. "Como la demanda que originó el presente proceso fue presentada exactamente el último día en que se venció dicho término de dos (2) años, el 1o. de marzo de 1986, resulta sin lugar a dudas que la acción fue incoada en tiempo, y por lo tanto, es del caso proceder a dictar sentencia de fondo puesto que se observa que se

encuentra reunido la totalidad del presupuesto procesal. "La interpretación que consta en los anteriores párrafos, resulta uniforme con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, radicadas en las sentencias de 30 de octubre de 1983 del H. Magistrado doctor Julio César Uribe Acosta y del 18 de noviembre del mismo año, con ponencia del H. Magistrado doctor Carlos Betancur Jaramillo, que aparecen publicadas en la Revista Jurisprudencia y Doctrina de febrero de 1987. (No., 182, pág. 163 y ss), de las cuales suscribo la siguiente parte: "En este orden de ideas se anota: las controversias contractuales, adscritas al conocimiento de la jurisdicción administrativa por el Decreto 528 de 1964, no estaban sometidas a términos de caducidad; durante la vigencia de dicho Estatuto fue reiterada la jurisprudencia en el sentido de que tales asuntos estaban regidos por los términos de la prescripción extintiva de las acciones (Artículo 2536 de C.C.). Así mismo se sostuvo en esa época, que la caducidad contemplada en el artículo 28 del mencionado Decreto 528 se aplicaba solo a las acciones de Reparación directa (responsabilidad por hecho u omisiones), y no a las contractuales. - "Esta situación permaneció hasta el 1o. de marzo de 1984, fecha de iniciación de la vigencia del nuevo Código Administrativo, el cual expresamente señaló el plazo de caducidad para las controversias de tipo contractual. - Frente a las controversias originadas con posterioridad a esa fecha, nada hay que discutir. Su

caducidad está señalada en el inciso 7o. del artículo 136, o sea dos años contados a partir de la expedición de los actos administrativos o de ocurridos los hechos que den lugar a ella. La duda surge, como sucedió en el caso concreto, cuando la controversia tuvo origen con anterioridad al nuevo Código y cuando no se daba la caducidad sino la prescripción. - Es un hecho que cuando empezó a regir el Decreto 01 la acción contractual no estaba prescrita. Pero lo que era de prescripción se volvió de caducidad - por mandato del legislador. Por lo tanto, el que estaba en vía de prescribir no podía alegar ante la nueva ley, un derecho adquirido a la prescripción y menos a un término determinado para su ejercicio. De tal manera que la acción que aún no se había ejercido quedó cobijada por el estatuto que señaló el término de caducidad de dos años. Y como no se puede tener efecto retroactivo pero sí inmediato, su oportunidad no podía extenderse más allá de ese plazo o sea hasta el 1o. de marzo de 1.984". "b) Hecha la prescripción jurídica anterior, es conveniente recordar, igualmente, que hasta el primero de marzo de 1984, fecha en que entró en vigencia el nuevo, Código Contencioso Administrativo, no se había consagrado en la ley un término de caducidad para las acciones relativas a contratos, motivo por el cual la jurisprudencia de la Corporación fue reiterada en el sentido de que la prescripción de las mismas estaba sujeta a las reglas del Código Civil, esto es, veinte años para la de nulidad absoluta y cuatro años para la relativa. Pero a partir de la

vigencia del nuevo estatuto contencioso administrativo, se consagró por primera vez, un término de caducidad para estas controversias, que es el que aparece en el artículo 136 de la citada obra, que en lo pertinente reza: "las relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella.". "C) El anterior marco jurídico conceptual, permite concluir que toda controversia contractual surgida con anterioridad a la vigencia del nuevo C. C. Administrativo, y no planteada ante esta jurisdicción, empezó a estar gobernada por el fenómeno de la caducidad desde el primero (1o.) de marzo de 1.984, esto es, que debía someterse a la definición de las tribunales correspondientes en el término de dos (2) años, contados a partir de ese momento. El interesado en la defensa de sus derechos subjetivos no puede, pues, alegar que se le aplique el fenómeno de la prescripción de veinte años. o menor según el caso, pues ya se precisó los dos fenómenos son distintos, estando este último relacionado con las leyes que norman el procedimiento que son de orden público y por ende, de aplicación inmediata". "Entra la Sala entonces, a decidir sobre las pretensiones de la demanda: "La responsabilidad que se predica de la Administración, por el incumplimiento de los contratos administrativos, no es la consagrada en el Código Civil que rige para los particulares, sino a falta de normas administrativas. "Los perjuicios indemnizatorios deben de estar debidamente determinados. "En el caso sub - judice señaló como daño "los mayores costos que asumió el demandante por mayor tiempo de ejecución de la obra" que son precisamente a

los que se refiere anteriormente. "Respecto de las ganancias del capital inmovilizado que dejó de producir la renta usual a que tiene derecho todo capital en el mayor tiempo transcurrido en la ejecución de la obra, se traduce en el reconocimiento de los intereses legales correspondientes sobre la suma que determine en el incidente de liquidación de la condena por concepto de mayores costos causados y no pagado por Instituto Nacional de Fomento Municipal, dentro del período que efectivamente se causaron. "Cuando se presentan alteraciones en el equilibrio económico del Contrato Administrativo, bien por hechos imputables a la Administración o ya por circunstancias excepcionales, aquella está obligada conforme a las diversas formas que arbitra el ordenamiento jurídico, a auxiliar al Contratista, a fin de lograr el mayor equilibrio económico de la relación jurídica administrativa. "El sinalagma funcional del Contrato Administrativo, implica que la alteración de uno de los extremos de la relación jurídica, ocasiona la variación del otro. Si la posición económica del Contratista, es modificada por la imposición de nuevas obligaciones o cargas, la Ley prevé como contraprestación, la alteración de las obligaciones a cargo de la administración, para que ésta se avenga a restaurar el equilibrio económico del Contrato, y hacer conciliar los intereses de ambas partes que no se encuentran en un estado de conflicto, sino, de colaboración para la realización del interés público, que es el fin del contrato. "La administración está obligada en los términos establecidos en la Ley, a proceder al restablecimiento de la equivalencia económica, cuanto ésta sea alterada. "Eustorgio Sarria, enuncia como fundamento de la responsabilidad contractual,

que: "La administración debe, celosamente, cumplir con sus obligaciones, de modo principal, las económicas y fiscales, colocando siempre al contratista o contratante en posibilidad de cumplir las suyas". La obligación de restablecer la equivalencia económica es una consecuencia de la buena fe y de la reciprocidad de prestaciones en los contratos bilaterales; es por ello; por lo que la doctrina científica considera que el contrato administrativo es un auténtico contrato, puesto que, no obstante la posición privilegiada de la administración para modificar el contenido de la relación jurídica, siempre existirá a favor del contratista un derecho de indemnización, como contrapartida al uso de esas potestades, que le permitirá una estabilidad en su esfera jurídica. "En mérito de lo expuesto, el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, RESUELVE: "ARTICULO PRIMERO. - CONDENASE al Instituto Nacional de Fomento Municipal - INSFOPAL - , a pagar al doctor OTONIEL VARELA ARIAS, la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEI E MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON 42 / 100 ( $52.720.686.42), conforme peritazgo rendido, que obra a folios 129 al 131 del expediente. "ARTICULO SEGUNDO. - El pago de la mencionada suma, deberá hacerse de acuerdo a los artículo 176, 177 y 178 del Decreto 01 de 1984". (Folios 155 a 162 Cdno No. 1).

- IlSUSTENTACION DEL RECURSO

A folios 165 y siguientes del Cuaderno Nro. 1, obra el escrito en que el Fiscal apelante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual discurre dentro del siguiente universo: "Leyendo y analizando el documento que está a punto de constituirse en la sentencia del proceso, encuentro que la Magistrada AMPARO VELASQUEZ AYALA ha hecho salvamento de voto respecto de dicha sentencia y lo ha hecho con fundamento en que la demanda que sirvió de punto de partida a la investigación Administrativa nunca debió admitirse debido a que cuanto fué presentada, ya la acción que recibía con ella vida jurídica estaba caducada. "Motivado por semejante afirmación, entraremos a analizar las diferencias incidencias contenidas en la demanda y encontramos en ella lo siguiente, con efecto. "1. Se trata de una acción REPARACION DIRECTA Y CUMPLIMIENTO, para lo cual, en los términos de la entonces vigente Decreto Ley 528 de 1964, tenía un plazo de tres (3) años contados a partir del hecho perjudicial para accionar pero por un involuntario error de omisión, este detalle no fue tenido en cuenta al momento de decidir acerca de la admisión de la demanda, en forma que se admitió ésta realmente, cuando era palmario que no debió serio porque cuando fue presentada la tal demanda, ya habían transcurrido más de tres (3) años de sucedido el hecho dañino; la obra fue entregada a entera satisfacción el día 30 de Septiembre de 1980, y la demanda solo vino a ser presentada el día lo. de Marzo

de 1.986, cuando la acción había caducado desde el día 30 de Septiembre de 1983, de modo que habían transcurrido más de seis (6) años tiempo excesivo para que se obrase la caducidad de la acción reparadora. "Las declaratorias de nulidad podrán alegarse o proponerse en cualquier momento del proceso, más aún cuando se trata de casos como el presente en el que se ha demostrado por la distinguida Magistrada que ha salvado su voto, que nos encontramos en presencia de una acción que jamás debió iniciarse por falta de competencia del Tribunal. En tales condiciones con todo comedimiento manifiesto que interpongo el Recurso de Apelación contra la sentencia que se me notifica a fin de que el superior al revisar coloque las cosas en su lugar mediante la Revocatoria de dicha sentencia y consiguiente declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del auto comisario de la demanda por falta de competencia en el Juzgador de primera instancia.". (folio 165 166 Cdno No. 1).

• IIICONDUCTA PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA DEL PROCURADOR JUDICIAL DE PARTE ACTORA Dentro del término de la ley, alegó de conclusión, como se desprende del escrito

que obra a folios 181 y siguientes del cuaderno No. 1. En lo sustancial del mismo, destaca: "RAZONES DEL RECURRENTE "El Ministerio Público planteó su inconformidad con la sentencia del a quo, con base en el único argumento de que la acción está caducada. "Dijo lo siguiente: "Se trata de una reparación directa en cumplimiento, para lo cual, en los términos de la entonces vigente de Decreto Ley 528 de 1964, tenía un plazo de tres (3)

años contados a partir del hecho perjudicial para accionar pero con un involuntario error de omisión, este detalle no fue tenido en cuenta al momento de definir acerca de la admisión de la demanda, en forma que se admitió esta realmente, cuando era palmario que no debió serlo porque cuando fue presentada la tal demanda, ya habían transcurrido más de tres (3) años de sucedido el hecho dañino; la obra fue entregada a entera satisfacción el día 30 de Septiembre de 1980, y la demanda sólo vino a ser presentada el día 1 de marzo de 1986, cuando la acción había caducado desde el día 30 de septiembre de 1983, de modo que habían transcurrido más de seis (6) años tiempo excesivo para que se obrase la caducidad de la acción reparatoria. "Este planteamiento de la Sra. Fiscal, está totalmente equivocado y no amerita mayor análisis, pues parte del erróneo supuesto de que la presente acción es de las llamadas de "Reparación Directa y Cumplimiento", lo cual es contrario a la evidencia del proceso. "Al folio #2 del Cuaderno # 1, aparecen las pretensiones del demandante, de las cuales se infiere sin sombra de duda que la presente es una acción contractual de las previstas en el artículo 87 de C.C.A. y no de las de Reparación Directa y Cumplimiento, establecidas en el artículo 86 ibidem. "Esto se aprecia de bulto y no requiere de mayor análisis. "Es lamentable observar como, la Sra. Fiscal confundió la acción contractual con la de Reparación Directa y Cumplimiento, claramente diferenciadas en el Decreto 001 de 1984, para llegar a la absurda conclusión que la acción estaba caducada.

Confundió la responsabilidad contractual con la extracontractual. "Igual error cometió la apoderada de Insfopal. "Siendo la presente una acción contractual, es aplicable el criterio jurisprudencias acogido en la sentencia, que, basándose en lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, afirmó: ".... Bajo la vigencia del Decreto 528 de 1964, las acciones relativas a los Contratos de la Administración se regían por la Institución de la prescripción ordinaria y como dicho estatuto no contempló un término no específico, resultaba aplicable el artículo 2536 del Código Civil, o sea el término de veinte años para la extinción de la acción. "Esta situación permaneció hasta el 1o. de marzo de 1984, fecha en que empezó a regir el actual Código Contencioso Administrativo, en cuyo inciso siete del artículo 136 se estableció, ya no un sistema de prescripción sino de caducidad, modificando la institución aplicable de dos (2) años para las acciones relativas a los contratos. "De esta manera, surgen tres (3) posibilidades: “A).... "B).... "C) Que es la correspondiente al caso que nos ocupa se presenta una situación mixta, porque se trata de contratos suscritos con anterioridad a la vigencia del actual Código Contencioso Administrativo del 1 de marzo de 1984, pero que la acción se haya incoado con posterioridad a esa fecha, hipótesis en la cual la institución aplicable es la caducidad y el término es de dos (2) años, contados a partir de la vigencia del actual Código porque a ella se aplica el inciso 7 del artículo 136 mencionado.

"Como la demanda que originó el presente proceso fue presentada exactamente el último día en que venció el término - dos (2) años, el 1 de marzo de 1986, resulta sin lugar a dudas que la acción fue incoada en tiempo, y por lo tanto, es del caso proceder a dictar sentencia de fondo, puesto que se observa que se encuentra reunido la totalidad del presupuesto procesal .... "Sobre este particular, la sentencia del Tribunal transcribe en el folio 159 del cuaderno principal, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en sentencia del 30 de octubre de 1.983, con ponencia del Dr. Julio César Uribe Acosta, y del 18 de noviembre del mismo año y con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, providencias que sostienen el mismo planteamiento doctrinal de la sentencia. "En este orden de ideas, salta a la vista, que no tiene razón el apelante, pues su planteamiento es contrario a las argumentaciones anteriormente mencionadas, y a la evidencia del proceso. "EL ESCRITO DE LA DEMANDA “1. - Pero además, la apoderada de Insfopal, desconociendo la reiterada doctrina del Consejo de Estado sostuvo en el curioso memorial en el que pretende actuar como fiscal del Tribunal del Chocó, que la acción contractual caducaba el 28 de febrero de 1986, por lo que erradamente concluyó que la demanda fue presentada cuando ya estaba caducada la acción contractual, con lo cual, implícitamente desestimo, su propia argumentación anterior lo mi