CE-SEC3-EXP1990-N6107

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / SENTENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / SOLIDARIDAD / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA /

PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

[L]a decisión del recurso propuesto deberá ajustarse en su esencia a los planteamientos expuestos en el auto de diciembre 16 de 1.987. Por eso mismo las razones para no admitir el llamamiento hecho al Banco Cafetero y a la Corporación de ahorro y Vivienda Colpatria continúan en pié, dado que la situación es exactamente la misma. Así las citadas entidades bancarias no podrán ser llamadas a este proceso por no existir relación alguna legal o contractual entre el Fondo Aeronáutico Nacional y éstas. En otras palabras, porque dicho Fondo no tiene por ley o por contrato una acción reversiva contra los llamados, en el caso que resultara condenada en el proceso contractual que por incumplimiento le instauró Indumetal S.A. (…) cuando se pide ese llamamiento el que lo formula tiene que tener un título coetáneo, como se entiende cuando en una acción de responsabilidad la entidad demandada puede llamar en garantía a la compañía que aseguró los riesgos propios de esa responsabilidad; o cuando el deudor solidario paga la totalidad de la obligación en el evento del artículo 1579 del C.C.

(…) el título que justifica el llamamiento no puede ser la sentencia que defina la relación entre el que lo hace y un sujeto pasivo, porque no solo carecería de la nota de preexistencia, sino porque desvirtuaría la figura para convertirla en un pretexto para acumular pretensiones en principio no acumulables o que ya estarían prescritas o caducadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1579

ADMISIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / AUTO ADMISORIO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – Relación Conexa de garantía / BANCO / ENTIDAD BANCARIA / ENDOSO DEL

CHEQUE / ACCIÓN CAMBIARIA / JUEZ DEL CONTRATO / COMPETENCIA

DEL JUEZ / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RÉGIMEN

JURÍDICO / FUERO DE ATRACCIÓN / DEL CONTRATO / CONTRATO

REGULADO POR EL DERECHO PRIVADO

[E]l auto del a - quo deberá revocarse en lo que toca con el Banco Ganadero, por razones similares a las que justificaron el llamamiento al Banco Cafetero; o sea por existir entre aquél y el Fan un contrato de cuenta corriente. (…) en virtud del convenio de cuenta corriente aludido se dió una relación conexa de garantía como la propuesta con el llamamiento, por el pago del cheque Nro. 655 596 por $43'352.588.48, cheque girado en un cruce especial a fin de ser "consignado únicamente en la cuenta corriente del primer beneficiario"; circunstancia ésta que se afirma no se cumplió porque tal como lo dice la entidad demandada "el

mencionado instrumento fue endosador por Indumetal S.A. a la Corporación de ahorro y Vivienda Colpatria. quien a su vez lo endosó al Banco Colpatria de la torre Colpatria para su cobro". Esta admisión del llamamiento al Banco Ganadero hace pensar, de primer intento en la posibilidad para el juez del contrato de conocer también de la acción Cambiaria existente entre el Fan y el Banco Ganadero. Se habla de primer intento, porque el problema de la acumulación de la acción cambiaría que configura una especie de relación de garantía, deberá estudiarse en la sentencia, porque pese al fuero de atracción que se acepta, seguirá sometida al régimen de derecho privado que la gobierna (código de comercio) en cuanto a sus alcances y oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N6107

Actor: INDUMETAL S.A

Demandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el fondo Aeronáutico Nacional (Fan) contra el auto de 13 de octubre de 1.989, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió el llamamiento en garantía hecho dentro de este proceso a los Bancos Ganadero y Colpatria y a la

Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria. Para una mejor inteligencia del asunto, se narra, en síntesis, su historia: a) Indumetal S.A. celebró un contrato con el Fondo Aeronáutico para el suministro, montaje y puesta en servicio de un sistema de puentes de embarque para el aeropuerto José María Córdova (Medellín - Rionegro) por un valor de $144'653.281.60 b) Indumetal demandó al Fan en acción contractual de cumplimiento por la suma de $43'395.984.48 más perjuicios e intereses. c) La entidad demandada en la contestación de la demanda afirma haber pagado la obligación con cheque del Banco Ganadero #655596 y llamó en garantía a éste, al Banco Colpatria y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria. d) El Tribunal de Antioquia asumió el conocimiento del proceso y mediante el auto que aquí se revisa inadmitió el llamamiento por considerarlo improcedente. e) Para tomar la decisión el a - quo se basó en lo resuelto por esta Sala en auto de julio 21 de 1.987, en el cual se decidió el recurso de apelación contra el auto que aceptó otro llamamiento en garantía que el mismo Fondo Aeronáutico le hiciera a los Bancos Cafetero y Colpatria y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria relacionado con la controversia contractual que aquí se tramita. De ese auto, por el cual se inadmitió dicho llamamiento y que le sirvió de soporte al tribunal, se destaca: "El proceso muestra una relación o controversia de tipo contractual entre el contratista Indumetal S.A. y el Fondo Aeronáutico Nacional, por incumplimiento de

éste". Y con el llamamiento en garantía que aceptó el tribunal se plantea una relación diferente entre ese Fondo (el librador) y los organismos bancarios (librados) que pagaron los cheques girados por aquél a persona distinta de la que figuraba como beneficiario de éstos. "Se ha dicho que el llamamiento en garantía se da en los casos en que la persona que lo hace tenga por ley o por contrato una acción reversiva contra el tercero llamado, en el caso de que resultara aquélla condenada por la sentencia". "De allí que, en principio, cuando se pide ese llamamiento el que lo formula tiene que tener un título coetáneo. Así se entiende que en una acción de responsabilidad, la entidad demandada pueda llamar en garantía a la compañía que aseguró, con anterioridad, los riesgos propios de esa responsabilidad; o también que cuando se demanda a un dependiente en acción similar en el campo privado podrá llamar a su patrón o empresario, porque según la ley (art. 2347 del C.C.) éste es el que debe responder. Igual cosa sucede con el pupilo frente a su tutor o curador. Asimismo se dá frente al deudor solidario que paga la totalidad de la obligación indivisible (artículo 1587 del C.C.)". "Pero el título que justifica el llamamiento, como es obvio, no puede ser la sentencia que defina la relación entre el que lo hace y su sujeto pasivo, porque no sólo carecía de la nota de preexistencia, sino que esto desvirtuaría la figura procesal para convertirla en un pretexto disfrazado para acumular, con apariencia de legalidad, pretensiones no acumulables y muchas veces prescritas o

caducadas.". "La figura del llamamiento esta íntimamente vinculada con las normas que regulan la acumulación de pretensiones y más concretamente la de sujetos (artículo 82 del C. de P.C.). Por eso cuando se habla del llamamiento en garantía, se entiende que con él ingresa al proceso un tercero en calidad de parte principal, bien por activa o por pasiva, y todo por existir un título previo que así lo permita". "La viabilidad de un llamamiento en garantía muestra, en principio, que los terceros llamados bien pudieron ser considerados como partes desde un principio; es decir, como demandantes o demandados iniciales". "En desarrollo de esta idea se entiende por qué el llamamiento en garantía no se pude desligar de la regla que regula la acumulación de pretensiones o de sujetos. Y en ésta se observa que para ser posible esa acumulación, los asuntos deben ser del conocimiento de un mismo juez". "En el caso sub judice, se pone de presente que existe una demanda que contempla una pretensión de responsabilidad contractual contra el FAN; y que éste, mediante llamamiento a las entidades bancarias, pretende que el mismo juez administrativo declare que éstas son responsables por el indebido pago de unos cheques, y que deben pagar los perjuicios en el evento de que el Fondo sea condenado a solucionarlos". "La primera demanda es del conocimiento de la jurisdicción administrativa, tal como lo dan a entender los artículos 131 y 132 numerales 8 del C.C.A. La segunda, conforma una acción cambiaría de carácter privado o comercial, sólo del conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Sólo ésta podrá condenar a los bancos

que se quieren vincular con el llamamiento aquí discutido a pagar perjuicios al Fan, si los llegare a considerar como responsables de los pagos hechos irregularmente a persona distinta de la que debía recibir el pago". "En otros términos, so pretexto de llamamiento en garantía no pueden descontarse las normas sobre competencia ("que el juez sea competente para conocer de todas", dice el artículo 82 del C. de P.C.) y menos las de jurisdicción, salvo - algunos casos de excepción que tienen que ver con la conexidad por indivisibilidad en la causa, lo que no se dá en el caso concreto". "Por estas razones aunque el llamamiento tenga su justificación en la economía procesal, este motivo es valedero en tanto y en cuanto se respeten las reglas de la acumulación de pretensiones y de sujetos. Si ellas se vulneran, no puede pensarse en la viabilidad del llamamiento propuesto". El proveído inadmisorio que se deja transcrito en lo pertinente fue objeto de reposición. La Sala al decidir este recurso (auto de diciembre 16 de 1.987) mantuvo su decisión denegatorio frente al Banco Colpatria y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, y anotó, luego de aceptar que el auto que decidió la petición de allanamiento era apelable según el artículo 56 del C. de P.C.; que la apelación se concedía siempre en lo desfavorable para el apelante; y que el llamamiento hecho a tres entidades financieras no conformaba un litis consorcio necesario, lo siguiente: "3) Aunque en apariencia también, el llamamiento hecho en virtud de la relación

cambiaría existente entre el Fondo y el Banco Cafetero, implica una acumulación indebida por no ser las distintas pretensiones del conocimiento del juez, en la realidad no sucede tal cosa porque precisamente, en virtud de ese llamamiento se produce una especie de fuero de atracción. De allí que el juez del contrato, frente al cual se discute el cumplimiento de la obligación que tenía el Fan con Indumetal en razón del contrato #3881 - IX - 26 - 82, podrá conocer asimismo de una relación conexa de garantía, como la planteada en el llamamiento, por el indebido pago del cheque presuntamente girado a favor de esta sociedad, en cumplimiento de ese mismo contrato". "Este fuero de atracción hace posible que sea el juez administrativo el que conozca, además de la acción contractual, la cambiaría existente entre el Fan y el Banco Cafetero. La Sala refuerza esta posición, con lo que al respecto sostiene el procesalista Chiovenda en su obra "Principios del Derecho Procesal Civil". (Tomo ll, Instituto Editorial Reus, pág. 693) al desarrollar el tema del llamamiento en garantía. Así, dice el procesalista italiano: ""El llamamiento en garantía produce una separación de competencia, ante todo, en perjuicio del llamado, que es constreñido a sufrir el fuero del pleito pendiente, perdiendo aquél a que tendría derecho si fuese citado separadamente. (párrafo 31, num. lll)"". "Se aclara sí, para terminar este numeral, que esta apreciación se hace de primer intento, para su estudio definitivo en la sentencia, porque la relación de garantía,

pese al aludido fuero, seguirá sometida al régimen de derecho privado que la gobierna (el código de comercio) en cuanto a sus alcances y oportunidad". Para la Sala la decisión del recurso propuesto deberá ajustarse en su esencia a los planteamientos expuestos en el auto de diciembre 16 de 1.987. Por eso mismo las razones para no admitir el llamamiento hecho al Banco Cafetero y a la Corporación de ahorro y Vivienda Colpatria continúan en pié, dado que la situación es exactamente la misma. Así las citadas entidades bancarias no podrán ser llamadas a este proceso por no existir relación alguna legal o contractual entre el Fondo Aeronáutico Nacional y éstas. En otras palabras, porque dicho Fondo no tiene por ley o por contrato una acción reversiva contra los llamados, en el caso que resultara condenada en el proceso contractual que por incumplimiento le instauró Indumetal S.A. Se reitera la idea que cuando se pide ese llamamiento el que lo formula tiene que tener un título coetáneo, como se entiende cuando en una acción de responsabilidad la entidad demandada puede llamar en garantía a la compañía que aseguró los riesgos propios de esa responsabilidad; o cuando el deudor solidario paga la totalidad de la obligación en el evento del artículo 1579 del C.C. Asimismo se insiste en que el título que justifica el llamamiento no puede ser la sentencia que defina la relación entre el que lo hace y un sujeto pasivo, porque no solo carecería de la nota de preexistencia, sino porque desvirtuaría la figura para convertirla en un pretexto para acumular pretensiones en principio no acumulables o que ya estarían prescritas o caducadas.

Pero estima la Sala que el auto del a - quo deberá revocarse en lo que toca con el Banco Ganadero, por razones similares a las que justificaron el llamamiento al Banco Cafetero; o sea por existir entre aquél y el Fan un contrato de cuenta corriente. Aunque ese aspecto aparentemente no podría resolverse por el juez de la controversia contractual de incumplimiento planteada por Indumetal, no puede olvidarse que en virtud del convenio de cuenta corriente aludido se dió una relación conexa de garantía como la propuesta con el llamamiento, por el pago del cheque Nro. 655 596 por $43'352.588.48, cheque girado en un cruce especial a fin de ser "consignado únicamente en la cuenta corriente del primer beneficiario"; circunstancia ésta que se afirma no se cumplió porque tal como lo dice la entidad demandada "el mencionado instrumento fue endosador por Indumetal S.A. a la Corporación de ahorro y Vivienda Colpatria.... quien a su vez lo endosó al Banco Colpatria de la torre Colpatria para su cobro". Esta admisión del llamamiento al Banco Ganadero hace pensar, de primer intento en la posibilidad para el juez del contrato de conocer también de la acción Cambiaria existente entre el Fan y el Banco Ganadero. Se habla de primer intento, porque el problema de la acumulación de la acción cambiaría que configura una especie de relación de garantía, deberá estudiarse en la sentencia, porque pese al fuero de atracción que se acepta, seguirá sometida al régimen de derecho privado que la gobierna (código de comercio) en

cuanto a sus alcances y oportunidad. Por lo expuesto, la Sala RESUELVE: Confirmase el auto de 13 de octubre de 1.989 en cuanto inadmitió el llamamiento en garantía hecho al Banco Colpatria y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria. Revócase en cuanto al Banco Ganadero, sucursal Bogotá (Carrera 5a. #15 - 60, de esta ciudad) frente al cual se acepta dicho llamamiento. Notifiquese personalmente a su gerente señor José Alejandro Pizarro Barreto o quien haga sus veces y se le señala el término de cinco días a partir de dicha notificación para que intervenga en el proceso. Suspéndese el proceso hasta el vencimiento del término indicado atrás, sin que pueda exceder de noventa días. Cópiese, Notifiquese y Devuélvase Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 4 de Octubre de 1990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA Presidente de la sala

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

FÉLIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario