CE-SEC3-EXP1992-N5645

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / SARGENTO / CONDUCTA ILEGAL / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / CONDUCTA PUNIBLE / HURTO / SECUESTRO / SENTENCIA PENAL / EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / MUERTE DEL PROCESADO / ANTECEDENTE JUDICIAL / CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO En el sub - lite no hay espacio para la duda que impida concluir que el Sargento Segundo del Ejército (…) participó activamente en la comisión de los delitos de HURTO y SECUESTRO - en concurso - como los calificó el Juez (…), en la providencia en que lo llamó a responder en juicio criminal (…). En verdad que contra el sindicado no se alcanzó a dictar sentencia condenatoria, por extinción de la acción penal, por muerte, pero esta circunstancia no borra el universo probatorio que tiene el auto de llamamiento á juicio, que la Sala valora en todo su temperamento. A todo lo anterior se agrega la circunstancia de que la hoja de vida del Sargento Segundo, (…) deja mucho que desear. Resulta inexplicable para el sentenciador que éste no haya sido retirado de las Fuerzas militares, mucho antes de que cometiera el delito de HURTO y SECUESTRO, pues en más de una ocasión se le sindicó por LESIONES PERSONALES, Tentativa de homicidio y Fuga de presos.

FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / CONDUCTA PUNIBLE / HURTO / SECUESTRO / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / ANTECEDENTE JUDICIAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA

PÚBLICA POR CONDUCTA IRREGULAR / DEBERES DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / FINALIDAD DE LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DE

LA FUERZA PÚBLICA / FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA A la luz de la prueba que se deja relacionada, la Sala reitera que en el caso en comento se dio la falla del servicio, no tanto por los hechos que dieron lugar a la investigación del delito de HURTO y SECUESTRO, que bien pueden ubicarse dentro de la falta personal, pero sí por la especial circunstancia de que el Sargento Segundo (…) tenía antecedentes graves, antes de cometer este último ilícito, todos ellos demostrativos de una falla en la elección y en la vigilancia. Los integrantes de la fuerza pública, con sanciones y antecedentes, como los que se dejaron relacionados, no deben permanecer ni en el ejército ni en la policía, ni en ningún cuerpo de seguridad de la Nación. Si la administración no toma las medidas orientadas a desvincular al personal que tiene tan mal comportamiento, cabe predicar con ella, (…) está incumpliendo con el normal funcionamiento del

servicio, pues la conciencia ciudadana demanda que el personal adscrito al ejército y a la policía sea de conducta irreprochable, en todo sentido. Esta exigencia se explica porque es fácil, al agente del orden, así esté en franquicia, y sin portar uniforme, identificarse como tal, para facilitar la comisión del ilícito. FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / NEXO CON EL SERVICIO / PRUEBA DE NEXO CON EL SERVICIO / HECHO PERSONAL DEL AGENTE /

CULPA PERSONAL DEL AGENTE / NACIÓN / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / MINISTERIO DE DEFENSA / FUNCIONES DEL

MINISTERIO DE DEFENSA / RIESGO CREADO / TEORÍA DEL RIESGO

CREADO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE

MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA POR CONDUCTA IRREGULAR –

Omisión [L]a falta personal, no está desprovista de todo vínculo con el servicio. Esto explica que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, esté obligada a indemnizar a los particulares los daños causados, pues habiendo vivenciado el mal comportamiento de su agente, lo retuvo en la institución, conducta con la cual creó también un riesgo de falta personal. (…) cada vez que la administración cree el riesgo de la falta personal, debe responder por ésta, con la filosofía jurídica que se deja explicada. En el Sub - lite, se reitera, esa ocasión de falta personal la

brindó la Nación Ministerio de Defensa, al no retirar de la institución a quien ya se sabía que no ajustaba su conducta a las normas de la misma. (…) En este momento del discurso, cabe concluir, que esa falla en la elección una vez vivenciada y no enmendada, tiene más universo de antijuricidad que la original (la elección), pues es demostrativa de torpeza y mala administración.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DAÑO

CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / SARGENTO / CONDUCTA ILEGAL / CONDUCTA PUNIBLE / HURTO / SECUESTRO / CÓMPLICE DE LA CONDUCTA PUNIBLE / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / DAÑO PATRIMONIAL La condena se limitará al pago de los morales, pues los materiales no se dieron. (…) La Sala condenará al pago de perjuicios morales, en favor de los señores (…), pues resulta incuestionable que el tratamiento que recibieron, de parte de la banda dirigida por el Sargento (…), fue vejatorio de su dignidad como personas, y produjo con todos ellos un dolor moral al verse atacados e inicialmente lesionados en su patrimonio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

Santafé de Bogotá D.C., dos (2) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N5645

Actor: PEDRO LEÓN MUÑOZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que visite la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día ocho (8) de abril de mil novecientos ochenta y ocho (1988), que denegó las suplicas de la demanda por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo, en el cual se discurre dentro del siguiente universo: Los señores Pedro León Muñoz Carreño, Ricardo Alfonso Pérez Sandoval y Manuel Antonio Roa Parroquiano, mediante apoderado en ejercicio de la acción de Reparación directa y cumplimiento, consagrada en el Artículo 86 del Decreto 01 de 1984, demanda ante esta corporación, solicitando las siguientes, DECLARACIONES: "1a. - Que la Nación (Mindefensa) es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios por los hechos delictuosos que cometiera el Sargento Segundo del Ejercito Nacional, Roberto Rivera Vargas, en las circunstancias de tiempo, domo (sic) y lugar, que se describían en su momento oportuno. "2a. - Que se concede a la Nación (Mindefensa) a pagar a Pedro León Muñoz

Carreño, Ricardo Alfonso Pérez Sandoval y Manuel Antonio Roa Parroquiano la suma de seis millones de pesos ($6'000.000.oo) m.c., por concepto de perjuicios materiales objetivados en el lucro cesante y el daño emergente, más los intereses compensatorios de esta suma desde la fecha en que el daño se produjo hasta el pago de la indemnización se verifique.. "3a. - Que obviamente, los daños y perjuicios materiales deberán ser actualizados teniendo en cuenta el incremento del costo de la vida. "4a. - Que se condene a la nación (Mindefensa) a pagar a. los señores Pedro León Muñoz Carreño, Ricardo Alfonso Pérez Sandoval, y Manuel Antonio Roa Parroquiano, lo que valga un mil gramos de oro en la fecha del fallo a cada uno de ellos, como compensación de los perjuicios morales. "5a. - Que la Nación (Mindefensa) dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Art. 176 del C.C.A., que sustituyó al. artículo 121 del Antiguo Código". (Fls. 2 a 3 - 1er cuad.).

HECHOS: Los relata así: "PRIMERO: El día 23 de julio de 1981, aproximadamente a eso de las cinco de la tarde, se presentaron en las oficinas del señor Pedro León Carreño, situadas en la

carrera 15 N' 62 - 15 de ésta ciudad, seis individuos armados de revólveres, pistolas y ametralladoras, los cuales después de haberse identificado como miembros del F - 2 y el B - 2 de los Institutos Militares, respectivamente, les

manifestaron a los presentes, señores Pedro León Muñoz Carreño, Manuel Antonio Roa Parroquiano, Ricardo Alfonso Pérez Sandoval, Víctor Manuel Bejarano Gutiérrez, Rocío Gutiérrez Mazabel - Secretaria de la Oficina - y al celador Rafael Acosta Beltrán, que se trataba de un dispositivo ordenado por la Brigada de Institutos Militares para llevar a cabo un allanamiento en el citado inmueble. El personal de la supuesta operación se colocó estratégicamente dentro de tales instalaciones y uno de esos individuos se hizo a la entrada de las oficinas para impedir el acceso o salida de aquellos. "SEGUNDO: Tanto mis representados, como los demás que se encontraban allí, y ante el anuncio de que eran objeto de un allanamiento por parte de autoridades competentes, no se opusieron a la diligencia, y por el contrario, mostraron voluntad en colaborar. Así las cosas, los fingidos agentes secretos comandados por el Sargento Segundo del Ejército Nacional, adscrito a la Escuela de Artillería, Roberto Rivera Vargas, cuya identidad se logró establecer a la postre, se dieron a la tarea de requisar a cada una de las personas mencionadas, apropiándose del arma del señor Manuel Antonio Roa Parroquiano, otro de mis mandantes. Mientras este hecho sucedía, el Suboficial Rivera Vargas advertía severamente al personal sometido a este procedimiento, que se consideraba militar, de que no presentase ninguna resistencia y se acomodara a las circunstancias, a fin de no verse obligados a tener que emplear las armas ante cualquier brote tendiente a impedir la práctica de la diligencia ordenada por los miembros de las Fuerzas

Militares. "TERCERO: Ya cerciorado el pretendido "comandante Rivera" de que los civiles que ocupaban las oficinas referidas habían sido sometidos a una total indefensión, le ordenó a don Pedro León que abriera la caja fuerte, cosa que mi procurado acotó, y fue así como se produjo la sustracción de los siguientes objetos y documentos: todas las joyas, consistentes en anillos de oro de 16 kilates, relojes de pulso, La documentación referente a la Sociedad MUÑOZ Y COMPAÑIA y tres cheques por valor de UN MIILLON OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 1'800'000'oo) M / CTE. "CUARTO: Una vez que el supuesto "comandante Rivera", en asocio de sus secuaces, hizo esta operación contra el patrimonio económico privado, dispuso una nueva requisa en la casa del señor Muñoz Carreño, situada en la calle 57No. 34 - 61, empleado (sic) para tal recorrido una motocicleta de color rojo, conducida por el Suboficial y llevándose para la práctica de esta otra "diligencia" a otro de sus .,agentes secretos". Después de haber desposeído al SECUESTRADO, señor Muñoz Carreño, de su reloj, anillo y demás efectos (sic) personales, se le informó por sus captores que se trataba de un "atraco" y, así mismo, que lo advertían de que se quedara callado porque si ellos se enteraban de que había puesto el denuncio, ya sabían dónde vivía y que volverían a matarlo. "QUINTO. - En este orden de ideas, y mientras que el Sargento Rivera Vargas

con otro de sus compinches registraba la residencia del señor Muñoz Carreño, los cuatro "detectives" restantes del grupo permanecían en las oficinas continuando de inspeccionar los archivadores y escritorios, cuya labor concluyeron con la exigencia de la entrega, por parte de mi Representado Ricardo Alfonso Pérez, también de sus efectos (sic) personales y joyas, lo mismo que del despojo de otros valores pertenecientes al señor Roa Parroquiano. "Así, pues, el señor Ricardo Alfonso Pérez fue víctima del hurto calificado y agravado de su anillo con diamante de 3.35 kilates y de su reloj de oro de 18 kilates, marca juvenia, cuyo valor asciende a la suma de un millón de pesos. De igual modo, el señor Roa Parroquiano recibió perjuicios materiales a consecuencia de dicha acción ilícita, por la cantidad de un millón doscientos mil pesos m.c., representada en su revólver marca Smith & Esson (sic), calibre 32 largo, número 3741311 y amparado con el salvoconducto número 2.951.106 del Ministerio de Defensa Nacional, de que di cuenta anteriormente, y de su anillo con oro de 18 kilates, que tiene una corona de diamantes y una esmeralda de acuerdo con los datos que arrojan las diligencias penales. "Por manera que, los daños materiales, ascienden a $7.000.000.oo m.c., descompuesto así: Con relación a mi poderdante Pedro León Muñoz la suma de $4.800.000.oo; respecto de mi representado Ricardo Alfonso Pérez $ 1.000.000.oo; y referente a mi mandante Manuel Antonio Roa Parroquiano la

cantidad de $1.200.000.oo m.c. "SEXTO: Concluido todo este episodio, los cuatro maleantes abandonaron las oficinas de don Pedro León, habiéndose desplazado en las mismas motocicletas en que se hicieron presentes en el lugar, mientras los otros dos se daban a la tarea de abandonar en sitio cercano a dichas oficinas al señor Pedro León Muñoz. "SEPTIMO: Se detectó - a la postre - por unidades de la DIPEC, que en el Banco de los Trabajadores de la carrera 13 con calle 27 sur de esta ciudad se le había abierto una cuenta corriente a uno de los antisociales y que para su apertura se presentaron los cheques, materia de las ilicitudes investigadas, siendo el titular de la mencionada cuenta Luis Enrique Blanco Fuentes, quien corresponde al nombre de José Heriberto Cardona Marín. Igualmente fueron aprehendidos dentro de la misma Institución bancaria, el citado Heriberto Cardona (a. Luis Enrique Blanco Fuentes) y el Sargento Segundo del Ejército Nacional Roberto Rivera Vargas, así como Bernabé Murillo Rengifo quien estaba a la expectativa junto a tales instalaciones. "OCTAVO: Como secuela del operativo antedicho, y que surgió a raíz de la denuncia formulada por el señor Víctor Manuel Bejarano Gutiérrez ante la Policía Judicial, fueron capturados los delincuentes, como ya lo expuse, y los investigadores de dicho estamento secreto obtuvieron las confesiones de Bernabé Murillo Rengifo, José Heriberto Cardona Marín y del Sargento Segundo del Ejército Nacional Roberto Rivera Vargas a través de las respectivas exposiciones.

"Así mismo, los funcionarios del DIPEC., y con la base en las facultades legales otorgadas por las normas de Procedimiento Penal, llevaron a cabo las diligencias de reconocimiento en fila de personas, con resultados positivos, siendo identificados como miembros de la banda que comandaba el Sargento 2º del Ejército Roberto Rivera Vargas, Heriberto Cardona Marín y Bernabé Murillo Rengifo, por los testigos Gustavo Triana Cabrera y Víctor M. Bejarano Gutiérrez. "De otra parte, entre las diligencias practicadas por las unidades de la DIPEC!, se hallan las exposiciones que rindió bajo juramento el señor Víctor Manuel Bejarano, y donde hace un relato más amplio como ocurrieron los hechos, y las actas de incautación de las motocicletas utilizadas en las operaciones delictuosas, encontradas en poder del Sargento 2' Rivera Vargas y Bernabé Murillo. "Abierta la correspondiente investigación penal por el Juzgado 54 de Instrucción Criminal, se recaudó la plena prueba en contra de la (sic) cuadrilla de maleantes dirigida por el Sargento Segundo del Ejército Nacional Roberto Rivera Vargas. Inicialmente la Justicia Penal Militar por conducto de la Escuela de Artillería, y por estar el país en Estado de Sitio, conoció de las diligencias contra el Suboficial mencionado y las cuales pasaron, con el levantamiento de ese Estado de Sitio, a la jurisdicción ordinaria. Actualmente el proceso que tiene el No. 15254 se halla en el Juzgado 21 Penal del Circuito dé Bogotá, conociendo de Secuestro y otras

ilicitudes atribuidas al Sargento 2º Rivera Vargas. Con relación al resto de la banda, y por tratarse de particulares, el Juzgado 8º. Superior de Bogotá los condenó dentro del proceso No. 7495". (Fls. 3 a 6 - 1 er. cuad.). DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION: "Cita las siguientes: " - Artículos 2, 16, 20, 23, 51, 55, 58 y concordartes de la Constitución Nacional. Ley 74 de 1968, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico el Pacto Internacional de "Derechos Civiles Políticos de la ONU. Ley 16 de 1972, que aprobó para nuestra legislación la Convención Americana de los Derechos Humanos. Artículos 268, 227, 350 y 351 del Código Penal. " - Artículo 2341, siguientes y concordantes del Código Civil. " - Artículo 86 y concordantes del Código Contencioso Administrativo. "El concepto de la violación se encuentra a folios 7 a 11 del expediente. " El Ministerio de Defensa Nacional, se constituyó como parte, mediante apoderada, a quien se le reconoció Personería en legal forma.

ALEGATO CONCLUSION: "Fueron presentadas oportunamente por las partes y se encuentran visibles a folios 59 a 77 del expediente.

CONCEPTO DEL SEÑOR FISCAL 4º DE LA CORPORACION DOCTOR TARSICIO CACERES TORO. "La vista fiscal es adversa a las peticiones de la demanda, la cual se transcribirá más adelante. "No habiendo causal de nulidad que pueda invalidar la actuación, seguidamente

procede la Sala a emitir sentencia, previas las siguientes.

CONSIDERACIONES: "Se pretende en la presente contención que se declare responsable al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL de los daños y perjuicios sufridos por los actores como consecuencia de los hechos delictuosos que cometiera el Sargento Segundo del Ejército Nacional en los bienes de dichas personas. "Da cuenta la demanda que el 23 de Julio de 1981 aproximadamente a las 5 p.m., se presentaron en las oficinas del señor Pedro León Muñoz Carreño, situadas en

la carrera 15 No. 62 - 15 de la ciudad de Bogotá, 6 individuos armados aduciendo que se trataba de un dispositivo militar ordenado por la Brigada de Institutos Militares para llevar a cabo un allanamiento al citado inmueble y una vez hecha una requisa a los presentes procedieron a la sustracción de joyas, anillos de oro de 16 kilates, relojes de pulso, la documentación referente a la Sociedad Muñoz y Cía. y tres cheques por valor de un millón ochocientos mil pesos Moneda Corriente ($1.800.000.oo M / CTE.). “Posteriormente los antisociales, personas no vinculadas al Ejército, comandadas por el único militar que hizo parte de estos hechos se dirigieron a la casa del señor Muñoz Carreño (secuestrado), situada en la calle 57 No. 34 - 61, al mencionado señor Muñoz le quitaron el reloj, etc., y luego le informaron que se trataba de un atraco. Mientras el Sargento Rivera registraba la residencia mencionada, las cuatro personas restantes permanecían en las oficinas. Como

consecuencia de estos hechos los demandantes sufrieron daños materiales que ascienden a la suma de $7.000.000.oo. "Consta en autos, que Rivera Vargas Roberto, pertenecía y se encontraba en servicio activo (fl. 92 - 2. cuad) en el Ejército Nacional, Escuela de Artillería, para la época que dan cuenta los hechos de la demanda (fls. 4 a 7 - 2º cuad). Hay una anotación que dice "la Resolución No. 00258 del 21 de Agosto, lo suspendió en el ejercicio de funciones y atribuciones, por haber sido sindicado de los delitos de hurto calificado y secuestro simple". "La justicia conoció de estos hechos delictuosos y es así como condenó a José Heriberto Cardona M. y Bernabé Murillo Rengifo (Juzgado Octavo Superior del Distrito Judicial de Bogotá) (Fl 49), civiles involucrados en los hechos que da cuenta la demanda. La sentencia fue confirmada, según consta en autos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal en fecha Noviembre 19 de 1984. A los folios 68 y siguientes con fecha Agosto 8 de 1981, está la providencia del Juzgado Ciento Catorce del Tribunal Penal Militar (T.P.M.) donde se decreta la detención preventiva del Sargento 2º del Ejército Nacional Roberto Rivera Vargas y la fiscalía al emitir su concepto, solicita sea llamado al sindicado a responder en Consejo Verbal de Guerra por los cargos de hurto calificado secuestro simple (Fls. 96 y siguientes - 2º cuad). En este momento procesal no

se sabe cuál fue la sentencia del miembro del Ejército, ya que sólo hay una constancia que pasó a la justicia ordinaria (Fl 62). "Ha sido jurisprudencia constante que para que se dé la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se deben probar debidamente los tres (3) elementos constitutivos de la misma, que procede seguidamente la Sala a su estudio. HECHO GENERADOR DE LA FALTA 0 FALLA DEL SERVICIO: "Como se señaló anteriormente, el sub - oficial era miembro del grupo de personas que cometieron hechos punibles, estaba vinculado al Ejército Nacional y para el día "23 de julio de 1981, se encontraban en servicio activo del Ejército y permanecían orgánicamente a la Escuela de Artillería". (Fl 19). "No existe prueba o constancia, qué clase de servicios prestaba en dicha institución el miembro del Ejército Nacional el día de los hechos, ni hay ninguna otra prueba al respecto. "El delito cometido por los particulares más no por el miembro del Ejército Nacional, se probó, como bien lo sostiene el señor Fiscal de la corporación, Dr.

Cáceres: "EL DELITO a que hace referencia esta controversia se encuentra probado a través de las Sentencias de Nov. 29 de 1983 del Juzgado 8º Superior de Bogotá

(Fls. 38 a 50 y 51 a 61 del anexo) en donde se reconoce la participación de los particulares que allí fueron juzgados. Se agrega que tales providencias se precisan los bienes hurtados y se habla de la "recuperación" de los mismos (Fl 39 del anexo - Sentencia, Resultados, Literal c) y de la Constitución de PARTE CIVIL

que dio lugar a la condena de los particulares, a pagar la INDEMNIZACION POR LOS PERJUICIOS MORALES Y MATERIALES causados por los actos dolosos (FL. 50 del anexo - Sentencia)." "Vale la pena denotar que las pruebas que se trajeron a lo autos relacionadas con las declaraciones llevadas a cabo ante el Juzgado Octavo Superior, respecto de los particulares implicados en los ilícitos, señores JOSE HEREBERTO CARDONA y BERNABE MURILLO, no reúnen los requisitos establecidos en el Art. 185 del Código de Procedimiento Civil, para tenerlas como pruebas en este plenario, por cuanto no llenan las condiciones de la publicidad y contradicción exigidos por cuanto las pruebas no se practicaron a solicitud de la parte demandada, ni con concurrencia de ella ya que fueron particulares los sindicados y no fueron ratificados en este proceso a pesar de que los individuos señalados fueron condenados por sentencia del Juzgado Superior (FL. 49) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de fecha Noviembre 19 de 1984, como anotó anteriormente. En lo relacionado con Vargas, aparece al folio 68, 2º cuaderno la providencia del Juzgado Ciento Catorce Institución Penal Militar de la Brigada de Institutos Militares en la que se ordena "Decretar la detención preventiva del Sargento Segundo del Ejército Nacional Roberto Rivera Vargas, de anotaciones personales y militares conocidas en autos sindicado de los delitos de hurto calificado y secuestro simple". Al folio 74 se encuentra un informe de la

DIPEC que dice:

"Los elementos anteriormente relacionados, la Pistola 9 m.m. y la moto que fueron decomisados al Sargento Segundo Roberto Rivera Vargas, El día 28 de julio del corriente año, en el momento de ser retenido en la carrera 13 con calle 27 su ,junto con JOSE HERIBERTO CARDONA MARIN Y BERNABE MURILLO RENGIFO, por encontrarse involucrados en la investigación que este grupo adelantó, por el delito de HURTO CALIFICADO, según denuncia No. 5100 de la Unidad de Policía Judicial de la calle 40. En igual forma la pistola No 691324, sin marca, le fueron decomisadas junto con los demás elementos materia del ilícito". (fl. 74 2º cuad.). "Este documento da cuenta de los elementos decomisados pero no hace ninguna claridad sobre las armas decomisadas así como sobre la moto sinson (sic) de dotación exclusiva de las Fuerzas Armadas o no. "Al folio 75 del cuaderno segundo aparece un documento que ser la denuncia pero, está en forma ilegible. Al folio 77 ibídem se observa un recibo de arma de fuego decomisada a Roberto Rivera Vargas. A folios 78 y siguientes del mismo cuaderno aparecen las declaraciones de algunos testigos surtidas ante el Juzgado Ciento Catorce de Instrucción Penal Militar. Se encuentra el folio 78 la del señor Víctor M. Bejarano socio de la firma Pedro Muñoz, que da cuenta de los hechos al señalar que se encontraba en las oficinas del citado señor y llegaron esos individuos indicando que se trataba de un operativo del B - 2 y del F - 2 y así

comenzó la realización de los ilícitos (fl. 78). La deponente Alba R. Gutiérrez manifestó en su declaración ante el mismo Juzgado que los que encontraron pertenecían al B - 2. La anterior declarante era la Secretaria de la oficina del demandante en este proceso. Al folio 82 del cuaderno 2 se encuentra la diligencia de reconocimiento de rueda de presos surtida en el Juzgado de Instrucción Penal Militar. Igualmente al folio 84 aparece la declaración del señor Pedro León Muñoz Carreño, donde señala más o menos los hechos de la demanda, en los numerales 2.2.3 y 5º así como reafirma lo anterior. En el mismo sentido declaró el señor Ricardo Pérez quien estaba presente en la oficina. "La Sala tomará las anteriores declaraciones como prueba de la ocurrencia del hecho, pero a pesar de probado éste, por sí solo no conlleva la falta o falla de la Administración. En efecto, no se trajo a los autos ninguna prueba tendiente a demostrar que los acontecimientos que dan cuenta la demanda se hicieron en conexión con el servicio en el sentido de probar la actuación positiva o negativa de los funcionarios y / o de la Administración, 'en la prestación del servicio lo que conllevaría la existencia de la falta o falla. "Es cierto que un miembro del Ejército cometió un ilícito y que fue suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones mediante Resolución No. 00258 del 21 de Agosto de 1981 (fl. 13), pero no siempre la prueba de este hecho conlleva la de la responsabilidad estatal. Para que ésta se dé, debe acreditarse, se repite,

mediante pruebas idóneas la falta o falla de la Administración independiente de la personal del agente. Se ha debido traer al plenario pruebas tendientes a demostrar la falta de la Administración como hubieran sido la constancia del trabajo que desempeña el miembro de las Fuerzas Armadas (sic), que cometió el ilícito, las circunstancias del servicio en el momento de la concurrencia dé los hechos, la orden impartida, etc., un sin fin de probanzas suficientes para haber acreditado la relación del agente con un servicio público determinado, ya que la que está en el expediente hace alusión simplemente a que estaba en servicio activo o sea que pertenecía a las Fuerzas Armadas sin decir qué clase de función desempeña en ese momento. Se ha dicho respecto de la culpa o falta del agente que desde principios del siglo la doctrina y la jurisprudencia aceptaron la superposición de las dos culpas merced de la revisión de la misma tesis sobre la falla del servicio. Esto hizo afirmar al Comisario de Gobierno León Blum (citado por Charles Rousseau) que: si la falta personal ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a disposición del culpable, si la víctima ha sido puesta en presencia del culpable por efecto del servicio, si, en una palabra, el servicio ha condicionado la ejecución de la falta o la producción de la falla con consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el Juez administrativo podrá y deberá decir: "La falta se separa quizá del servicio, pero el servicio no se separa de la falta....... (Sentencia del 2 de mayo de 1978, sección Tercera, Consejero Ponente: Dr.

Carlos Betancur Jaramillo Exp. 1858 - Actor: José l. Pacheco Rosas). "De acuerdo con lo expuesto, la actividad no se desarrolló con ocasión del servicio, pues el hecho de que este individuo (Roberto Rivera V.) se juntara con otras personas para cometer ilícitos a pesar de estar en horas normales de trabajo 5:30 p.m. no conlleva por sí solo ninguna responsabilidad de la Administración, por cuanto del acerbo probatorio se deduce que los medios e instrumentos no fueron puestos a disposición del agente por el servicio, ya que no se trajo pruebas de si las armas eran de dotación oficial, si tenía una orden para requisar el establecimiento, si la moto que utilizaron era de dotación del agente, etc., como tampoco que la víctima, había sido puesta en presencia del culpable, para efectos del servicio, por cuanto su actuación fue netamente personal. "En este punto la Sala acoge lo sostenido por el señor Fiscal 49. de la corporación, cuando expresa: "De otra parte, si la H. Corporación considera que de las pruebas existentes es factible deducir que el suboficial Rivera participó en los HECHOS en que se funda la controversia se tiene que entender que lo hizo A TITULO NETAMENTE PERSONAL (FALTA PERSONAL) con lo cual el proceso respecto de la "responsabilidad derivada" no corresponde a esta jurisdicción especializada por razón de la 'falta personal' no relaciona con el SERVICIO PUBLICO: aún más, tampoco se dan en este caso ninguna de las circunstancias excepcionales de que habla VEDEL para que aunque solo exista la FALTA PERSONAL sin embargo las entidades públicas asuman la responsabilidad por el daño, debido a que ninguna

de las tres (3) situaciones concurren en el sub - lite: 1a) Porque no estaba en ACTIVIDADES DEL SERVICIO: 2a.) Porque la actividad no se desarrolló CON OCASION DEL SERVICIO: y 3a.) Por que el hecho imputado ESTA DESPROVISTO DE TODO VINCULO CON EL SERVICIO.". (FL. 87 1er. cuaderno). "Solo Testa agregar, que de los hec