CE-SEC3-EXP1992-N5711

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

FIRMA DEL CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA /

LICITACIÓN PÚBLICA / CONTROL DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA

DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA - Omisión /

PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Presupuestos /

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN

OFICIOSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos /

SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La lectura desprevenida de la demanda pone de manifiesto una completa desvertebración entre las peticiones de una parte, y los hechos constitutivos de la causa petendi y el concepto de violación, de otra; desarrollan temas distintos; la primera pretensión, que es la principal, pues las tres restantes son consecuenciales, impetra la declaración de nulidad de las resoluciones (…) expedidas (…) por el Alcalde Mayor del, para entonces, Distrito Especial de Bogotá, por medio de las cuales se declaró que el actor había incumplido su obligación de firmar el contrato luego de serle adjudicada la licitación pública (…); los hechos y el concepto de violación, en cambio, están encaminados a demostrar

las irregularidades ocurridas en el procedimiento de la licitación y en la expedición del acto de adjudicación contenido en el Acta (…) de la Junta Asesora y de Contratos del Distrito Especial (…); Este repaso muestra que nada se dijo ni se argumentó en contra de los actos cuya nulidad se impetra, desconociendo las exigencias de los ordinales 3º y 4º del artículo 137 del C.C.A.; frente a esa realidad la decisión ha de ser absolutoria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 NUMERAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 NUMERAL 4

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROL

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / PRINCIPIO DISPOSITIVO / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DEMANDA / CONTENIDO DE LA

DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DISPOSICIÓN

CONSTITUCIONAL / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Es bien sabido que el control que ejerce la Jurisdicción Contencioso

Administrativa sobre la actividad de la administración, según la atribución general de los artículos 82 y 83 del C.C.A., no reviste carácter oficioso; se trata de una aplicación del llamado principio dispositivo al proceso jurisdiccional contencioso administrativo que impide al juzgador, de un lado, "instaurar ex - officio un proceso" y, de otro, "dictar providencias que vayan más allá de los límites de la demanda", (…); estas reglas, que pueden atenuar su rigor en algunos campos por el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución Política), son de estricta observancia cuando el juzgamiento de los actos administrativos se trata.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 83 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN

DE LEGALIDAD DEL CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO / COPIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO Favorecidos estos actos por la presunción de juridicidad (legalidad y veracidad) que le permite producir los efectos que les son propios con el solo requisito de haber adquirido firmeza, despojarlos de ella requiere de una expresa petición de

nulidad apoyada por elementos fácticos y argumentos jurídicos que la demuestren. De allí que no sea inoficiosa, sino conforme con esa doctrina, la necesidad legal de "individualizar con toda precisión" el acto administrativo cuya nulidad se demanda (artículo 138 del C.C.A) del cual se ha de aportar, además, la copia correspondiente (artículo 139 ibídem).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 139

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FIRMA DEL CONTRATO - Omisión / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No es posible, como lo solicita el apelante, declarar, oficiosamente, la nulidad del acto de adjudicación para, en una fase posterior, atender sus pretensiones; la sentencia de esta Corporación que transcribe parcialmente en el alegato de sustentación para respaldar sus argumentos se refiere a un tema completamente distinto; en el presente caso, el actor ha situado la controversia dentro de los linderos de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, actuación consecuente con la inexistencia de un contrato que él mismo se negó a suscribir; el fallo invocado, en cambio, se refiere a la nulidad absoluta de un contrato por la

infracción de normas de derecho público en el proceso de contratación; para este evento final, el juez administrativo está autorizado, de modo especial y expreso, para declararla de oficio, "cuando esté plenamente probada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes" (artículo 87 del Código en cita).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No fue solicitada en la demanda / DEMANDA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA /

REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA - Omisión / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDAIrregularidad No es posible, por consiguiente, examinar jurisdiccionalmente la validez jurídica del acto de adjudicación porque no fue solicitada su nulidad en la demanda; y tampoco se puede hacerlo con los actos que sí fueron cuestionados porque se desconocen las razones de hecho y de derecho que asistieron la censura; Tal procedimiento no es posible en este caso porque el demandante no presentó las causas (fundamento fáctico) de las pretensiones y porque las razones jurídicas en

que apoyó su censura no corresponden a los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N5711

Actor: HERNÁN DUARTE ESGUERRA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 1988, por medio de la cual denegó las peticiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda. Mediante apoderado judicial constituido conforme a la ley el 25 de julio de 1984, HERNAN DUARTE ESGUERRA formuló demanda en contra del Distrito Especial de Bogotá para que se dedujeran, en su favor y en contra de lo demandado, estas pretensiones: "PRIMERA: Son nulas las resoluciones 0074 de 3 de febrero de 1984 y 0106 de 5 de marzo de 1984 expedidas por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, por medio de las cuales se declaró y confirmó el cumplimiento en la firma del contrato para la construcción del puente peatonal sobre la Avenida El Doradotransversal 45 de Bogotá.

"SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, el Distrito Especial de Bogotá debe restablecer en su derecho al ingeniero Hernán Duarte Esguerra, comunicando el restablecimiento de la inscripción como contratista a la Contraloría y Personería Distritales. "TERCERA: También a título de restablecimiento del derecho, el Distrito Especial de Bogotá debe indemnizar al ingeniero Hernán Duarte Esguerra los perjuicios que le causó con la cancelación de su inscripción en el registro de contratistas y consistentes en la utilidad legítima que dejó de percibir al no poder contratar con las entidades Distritales durante todo el tiempo que duró la cancelación del registro. Estos perjuicios deberán avaluarse en valores presentes. "CUARTA: El Distrito Especial de Bogotá debe reembolsar al ingeniero Hernán Duarte Esguerra, los costos de elaboración y formulación de la propuesta para la licitación Nº 08 de 1983, en valores presentes y con intereses bancarios corrientes desde el 7 de noviembre de 1983 hasta cuando se realice el pago" (fl. 2 C. 1). La tercera pretensión fue modificada al corregir la demanda, de la siguiente manera: "También a título de restablecimiento del derecho, el Distrito Especial de Bogotá debe indemnizar al ingeniero Hernán Duarte Esguerra los perjuicios que le causó con la cancelación de su inscripción en el registro de contratistas y consistentes en la utilidad legítima que dejó de percibir al no poder contratar con las entidades Distritales y Nacionales durante todo el tiempo que duró la cancelación del

registro. Estos perjuicios deberán avaluarse en valores presentes".(Fl.145). Para apoyar su petitum, el actor invocó los hechos siguientes: "PRIMERO: El ingeniero Hernán Duarte Esguerra se presentó a la licitación pública No. 08 / 83 para la construcción del puente peatonal sobre la Avenida El Dorado con transversal 45 de Bogotá, abierta por el Distrito Especial de Bogotá a través de su Secretaría de Obras Públicas. "SEGUNDO: La licitación se cerró el 6 de octubre de 1983. "TERCERO: La adjudicación fue notificada al adjudicatario el 5 de diciembre de 1983, o sea un mes tarde del límite para adjudicar contenido en el ordinal 3.06 de los pliegos de condiciones para la licitación 08 / 83. "CUARTO: Según la misma Administración Distrital, la adjudicación no se produjo por resolución motivada sino por oficio. "QUINTO: El Alcalde Mayor de Bogotá no solicitó autorización al Concejo Distrital sino a la Comisión de Hacienda y Presupuesto del Honorable Concejo de Bogotá. "SEXTO: El Alcalde Mayor de Bogotá dictó el 3 de febrero de 1984 la Resolución No. 0074 por medio de la cual declaró el incumplimiento en la firma del contrato por parte del ingeniero Hernán Duarte Esguerra, ordenó la cancelación de la inscripción No. 12 del citado ingeniero, ordenó hacer efectiva la fianza de seriedad de la propuesta, y dispuso comunicar el incumplimiento a la Contraloría y

Personería Distritales. "SEPTIMO: Contra la Resolución No. 0074 el ingeniero Duarte interpuso oportunamente recurso de reposición. "OCTAVO: El recurso de reposición fue desatado por Resolución No. 0106 de 5 de marzo de 1984, notificada el 28 del mismo mes y año, la cual confirmó en todas sus partes la Resolución 0074." (fl. 3 C. 1). Posteriormente se adicionó la demanda con un hecho noveno, así: "El Distrito Especial de Bogotá, por intermedio de su Contraloría ha hecho conocer su resolución No. 553 de 1984 de entidades nacionales, entre ellas la Empresa Puertos de Colombia. Esta entidad consecuencialmente, se ha abstenido de adjudicar contratos al ingeniero Hernán Duarte, a pesar de su larga trayectoria con ella y de que ha participado en sus licitaciones en las que ha ofrecido óptimas condiciones de capacidad, experiencia, cumplimiento de contratos anteriores y precio." (fl. 145). El concepto de violación, carente de toda lógica, se encamina a reprochar errores del procedimiento licitatorio y del acto de adjudicación (del cual fue beneficiario el actor), dejando incólumes los actos cuya nulidad se demanda; en síntesis, el demandante expresa lo siguiente: a. Se quebrantaron los artículos 254, 255, 257 y 260 - 2 y 9, del Código Fiscal Distrital por cuanto se pretermitió la autorización del Concejo para la celebración del contrato. b. La adjudicación del contrato no se hizo por medio de resolución, omisión que infringe al artículo 268 del mismo código y el aparte 3.07 de los pliegos de

condiciones. c. La notificación de la adjudicación se hizo por fuera del plazo señalado en los pliegos de condiciones. Con posterioridad, al momento de corregir la demanda el actor sustituyó, en su totalidad, el primer concepto de la violación; el nuevo texto expresa: "Ante la observación del ingeniero Duarte sobre que la licitación 08 / 83 se cerró el 6 de octubre del 83 y que la adjudicación se le comunicó el primero de diciembre de 1983, la Administración Distrital le respondió con fecha 20 de Diciembre de 1983 (carta recibida el 27 de diciembre de 1983); así: ‘Con respeto a lo estipulado en los incisos 2.06 y 3.07 relacionados con los plazos para la adjudicación y firma del contrato, éste estaba supeditado ‘Ad Referéndum’ (sic) de la aprobación del Consejo Distrital por exceder las atribuciones fijadas al Señor Alcalde’. Este hecho fue corroborado por la Resolución 0074 / 84, objeto de impugnación, con el siguiente detalle que el ingeniero Duarte desconocía y que sólo conocía la Administración Distrital: ‘Del análisis del Acta No. 014 de la H. Junta Asesora y de Contratos se comprueba que en la sesión del día 2 de noviembre de 1983 fue adjudicada la Licitación Pública No. 08 / 83 al Ingeniero HERNAN DUARTE ESGUERRA para la construcción del Puente Peatonal ubicado en la Avenida de El Dorado por Transversal 45 CAN, por lo que deja sin

piso toda aseveración al respecto’. ‘Este Despacho a través de la Secretaría de Obras Públicas y en cumplimiento a lo estipulado en el Acuerdo 9 de 1976, Artículo 255 del Código Fiscal, solicitó permiso (sic) a la H. Comisión de Hacienda y Presupuesto para la celebración del contrato por cuanto su cuantía sobrepasa la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.oo) MCTE.’ "Una vez obtenido el permiso se procedió a la notificación mediante oficio No. 0937 del 1o. de diciembre de 1983,...’. Así, pues, que para enervar la argumentación del ingeniero Duarte, la Administración Distrital plantea una tesis novedosa consistente en que una licitación se puede abrir y adjudicar por cualquier cuantía, ad referéndum, y de luego de adjudicada se le pide permiso al Concejo a su comisión respectiva, para firmar el contrato. "Tenemos entonces que el tren subterráneo de Bogotá o Metro como se le dice popularmente, el cual cuesta en valores de hoy más de cincuenta mil millones de pesos, se puede licitar y adjudicar ad referéndum del Concejo Distrital; primero se hace todo el complejo trámite de estudios, licitación, invitaciones internacionales, se adjudica el contrato y luego se le pide permiso al Concejo Distrital. "Naturalmente que lo anterior suena descabellado, y a simple vista, y con aplicación de lógica elemental, la mente tiende a rechazar semejante tesis. ¿Pero cuáles fueron las normas violadas? "La conducta y la tesis de la Administración Distrital, traducidas a los actos

administrativos impugnados, violan directamente por aplicación indebida el artículo 255 del Código Fiscal Distrital porque la autorización de que se trata esta norma debe ser previa y no aposteriori. Así lo dice expresamente: ‘de esta cantidad hasta CINCUENTA MILLONES ($50.000.000.oo) DE PESOS, podrá celebrarlos con la autorización previa de la Comisión...’ Si la autorización no fuese previa, el Código no habría hablado de autorización sino de aprobación, tal como lo hace el Decreto 222 de 1983 para los contratos que debe aprobar el Consejo de Ministros y el Consejo de Estado. "Por el mismo razonamiento se viola directamente el artículo 260 del Código Fiscal Distrital." (fls. 145 y 146 C. 1).

2. Trámite de la primera instancia. Admitida la demanda inicial y notificado el auto admisorio de la misma (fl. 141 - 144) se observó igual procedimiento con la adición y corrección (fls. 214 - 216); el Distrito Especial la contestó por medio de apoderada que constituyó para el efecto (fls. 201 a 212 y 217 a 219); se opuso a las pretensiones; dijo que la actuación administrativa se ajustó estrictamente a los preceptos del artículo 255 del código fiscal del Distrito, modificado por el artículo

1º del Acuerdo No. 8 de 1980; propuso la excepción de inepta demanda por cuanto se trata de un acto complejo integrado, además de las resoluciones acusadas, por el acta de la junta asesora y de contratos, de 1º de febrero de 1984, la cual no fue cuestionada; finalmente, pidió pruebas.

Surtida la etapa probatoria se dio traslado a las partes para los alegatos de conclusión derecho que ejercieron por medio de los escritos visibles a folios 306 a 319 del expediente.

3. El fallo impugnado. El Tribunal consideró que no se estructuraba un acto complejo y, por lo tanto, desestimó la excepción de inepta demanda sustantiva propuesta por el Distrito.

En cuanto al fondo del asunto, el a - quo expresa: "El demandante formula varios cargos que se presentan bajo la denominación de conceptos y que en realidad están dirigidos a señalar irregularidades en la adjudicación, en la notificación de la adjudicación y en la autorización para celebrar el contrato. Como lo observa el señor Fiscal Sexto de la Corporación .en su concepto de fondo, del análisis de la demanda no se desprende ningún cuestionamiento contra los actos demandados en orden a demostrar su posible ilegalidad, sino que, por el contrario, lo fundamental de la acusación está dirigida a convertir la etapa precontractual anterior a la declaratoria de incumplimiento en la firma del contrato. De manera que, en principio, pareciera válido el planteamiento del señor Agente del Ministerio Público en el sentido de que si la objeción para la firma del contrato radicaba en irregularidades presentadas en el proceso de licitación se han debido demandar los actos de adjudicación y de autorizaciones para la celebración del contrato para desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos, pues sólo de esa manera se podría llegar a la conclusión de que efectivamente había desaparecido la obligación para el oferente de firmar el contrato, derivada de la comunicación de la adjudicación, sobre todo si se tiene

en cuenta, que el artículo 269 del Código Fiscal del Distrito vigente por la época de la presentación de la demanda - Acuerdo número 9 de 1976 - establecía como ahora lo hace el artículo 239 del actual Código Fiscal, o sea el Acuerdo número 6 de 1985 - que si el adjudicatario no suscribe el contrato dentro del término que se haya señalado quedará a favor de la entidad contratante el valor del depósito o de la garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta. De esto se desprende que una vez la entidad contratante la comunique al oferente que le ha sido adjudicado el contrato surge la obligación para ambas partes de proceder a firmar el respectivo contrato y si el oferente o no lo hace la entidad contratante puede hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, salvo que ocurran circunstancias de fuerza mayor, como igualmente lo establece el artículo 36 del Decreto 222 de 1983. En este orden de ideas pareciera que si la administración expide un acto mediante el cual ordena hacer la garantía de seriedad de la oferta con el argumento de que el proponente no firmó el contrato, la única manera de conseguir la declaración de nulidad de ese acto sería la de aducir circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que le impidieran a ese proponente firmar el contrato o bien la de señalar que el correspondiente acto contiene vicios que afectan su validez, sería la falta de competencia, la desviación de poder, la falta de requisitos formales, desarrollados, por ejemplo, estos últimos en el hecho de que no hubo incumplimiento del oferente para la firma del contrato, en el de que el acto lo dictó un funcionario que no tenía

atribuciones para expedirlo, etc. Y es claro que en el presente caso no se adujo ninguna causa exonerativa de la obligación de firmar el contrato, ni tampoco se expuso hecho alguno orientado a demostrar la existencia de motivos de nulidad de los actos que declararon el incumplimiento de esa obligación y ordenaron la efectividad de la garantía de seriedad de la oferta. Estas razones serían suficientes para concluir que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar". (fls. 339 a 341 C.1). Luego hace un análisis pormenorizado de cada uno de los cargos que contiene la demanda en el concepto de la violación y concluye que la actuación de la administración distrital no infringió la ley.

4. El recurso de apelación. La inconformidad del actor se sustenta con esto argumentos: “Aunque el mencionado fallo no está basado, como en él mismo se afirma, en la presunción de la legalidad del acto de la adjudicación, encuentro necesario exponer la razón que condujo a mi poderdante a demandar la nulidad de las resoluciones que declararon y confirmaron el incumplimiento en la firma del contrato y no la resolución de adjudicación del mismo. "El proceso de adjudicación que nos ocupa, incluyendo su notificación, estuvo viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

"a) El acuerdo No. 8 de 1980, en su artículo primero, exige la autorización previa de la Comisión de Presupuesto y Hacienda del Concejo Distrital como requisito esencial para que el señor Alcalde Mayor pueda celebrar contratos que excedan los 20 millones de pesos sin pasar de 50.

"2) Aceptando, como se dice, en gracia de discusión, que la adjudicación AD REFERENDUM, institución desconocida en nuestra legislación y en nuestra jurisprudencia, hubiera quedado saneada por la posterior autorización de la Comisión de Presupuesto y Hacienda del Concejo, es indiscutible que esa adjudicación no se produjo el 2 de noviembre de 1983 sino el 29 de noviembre de 1983, fecha esta en la que la Comisión del Concejo dio la autorización para el proceso contractual y, por consiguiente, después de vencida la fecha fijada en los pliegos de condiciones de la licitación para efectuar dicha adjudicación. El cierre ocurrió el 6 de octubre y la adjudicación ha debido efectuarse antes del 6 de noviembre. "O sea que el proceso precontractual hubo violación de las normas de derecho público: La que prohíbe al Alcalde celebrar contratos de cuantía superior a los veinte millones de pesos hasta cincuenta sin previa autorización de la Comisión de presupuesto y Hacienda del Concejo y la que ordena adjudicar el contrato dentro del término establecido en los pliegos de condiciones (literal f, numeral 1. del artículo 264 del Código Fiscal de Bogotá, acuerdo No. 9 de 1976). "Los siguientes apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 21 de junio de 1984, Ponente: Dr. José Alejandro Bonivento F. ilustra por completo el tema: "En suma, se está frente a la contravención de normas que regulan la contratación administrativa particularmente en lo atinente a la autorización Presidencial que se exige para esta clase de contrato de prestación de serviciomás de trescientos mil pesos como quedó consignado - y la del DANE, para conocer la justificación de los servicios que suministren terceros, distintos a dicho departamento. La desatención, por tanto, de las autorizaciones indicadas, refleja una violación de las norma que reglan la contratación administrativa, y que hace que el contrato esté viciado, y, por consiguiente, sea susceptible de declararse su nulidad.¿ y qué grado de nulidad comporta la contravención apuntada?. Para la Sala es de nulidad absoluta... En Materia de contratación administrativa, en verdad, mucha fuerza tiene el mandato de los artículos 1.519 y 1.523 del Código Civil, en cuanto señalan que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación, que para situaciones como las que nos ocupan, ocurre cuando se desconocen, por inaplicación de las exigencias legales que para el ordenado cumplimiento de las funciones de los agentes del Estado, o en el contrato prohibido por la leyes. Y es que el derecho público de la Nación, merece, por tanto, el máximo cuidado y atención. Por eso, se convierte en vicio, y, por tanto, hay objeto ilícito, en un contrato administrativo, la prescindencia de aquellos supuestos que según la ley deben cumplirse, para la viabilidad del negocio o los que están prohibidos. Se podrá argüir que la falta de las formalidades o requisitos puede ser subsanada y, por ende, la nulidad que procede es la relativa, como lo establecía el artículo 190 del Decreto 150 de 1976. Pero no. El vicio que se le

endilga al contrato, va más allá del simple quebranto, formal del negocio jurídico. Está, en verdad, comprometido el derecho público de la Nación, como quedó anotado, con la consecuencia anotada en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 que dice: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley..." Es decir, no son aplicables los artículos 189 y 190 del Decreto 150 sino, por fuerza de su imperatividad, la regla general de la Ley 50 citada." "El artículo 500 del Acuerdo No. 9 de 1976, Código Fiscal del Distrito, vigente para la época en que ocurrieron los hechos materia de este proceso, así como también el artículo 78 del Decreto 222 de 1983, siguiendo el mismo criterio expuesto en la sentencia citada, disponen que hay nulidad absoluta 'en los casos previstos en las disposiciones vigentes', entre las cuales se encuentran, sin duda alguna, los artículos 1.519 y 1.523 del Código Civil. "Con la sentencia citada el Consejo de Estado reiteró su jurisprudencia en el sentido de que un contrato administrativo es nulo si alguno de los actos precontractuales está viciado de nulidad, sin necesidad de declarar previamente la nulidad de dicho acto precontractual. Repugna que un acto administrativo pueda mantenerse con imperio y vestido de legalidad si se apoya en un acto nulo,

reconocido así por la justicia, en este caso por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. "Si la adjudicación se hace al proponente pero recortándole el precio o el plazo ofrecido, éste es un acto igualmente nulo que no puede servir o ser idóneo o eficaz para montar sobre él una sanción por no aceptarse. La violación de la ley por parte de la Administración no puede servirle o habilitarle para exigir prestaciones que tendrían su causa en un acto nulo. Todo lo que se edifique sobre una nulidad será igualmente nulo. Los cimientos de ese edificio serán espúreos. "La tesis del H. Tribunal es entonces: Evidentemente el decreto de pena de muerte es ilegal y nulo pero la condena que con fundamento en él se decretó debe cumplirse porque tal decreto no ha sido demandado a pesar de que reconozco que es nulo. "El derecho pretende ser todo lo contrario y razonamientos al absurdo como éste nos sirven para demostrarnos la equivocación. "Conviene resaltar que la sentencia que recurro reconoce de manera expresa que la notificación extemporánea de la adjudicación tiene relevancia en cuanto a la negativa de la firma del contrato. Pero luego la Sala emplea tres páginas para tratar de decir que el término fijado en los pliegos de condiciones de la licitación para adjudicar no era perentorio y podía ser compensado con otros términos, tales como los fijados por los mismos pliegos para la suscripción del contrato y para la legalización del mismo. Olvidó el H. Tribunal que los funcionarios públicos

no poseen la facultad de reducir o de ampliar los términos perentoriamente establecidos por la ley, salvo disposición expresa que así lo determine (por ejemplo el ordinal 4º del artículo 30 del DEC. E. No. 222 / 83). Estos términos del proceso de contratación no son caprichosos, sino que obedecen a la necesidad de que los vínculos contractuales se realicen dentro de las previsiones tenidas en cuenta por la entidad al elaborar los pliegos, y por el proponente al elaborar su propuesta. Cualquier demora, así sea corta, puede ocasionar un desequilibrio en la vinculación y causar sobrecostos a cualquiera de las partes."(fls. 349 a 351 C.1).

5. La Doctora EDNE COHEN DAZA, Fiscal Segunda de la Corporación estima que la sentencia recurrida se debe revocar para, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio; tal conclusión se asienta en consideraciones de este orden: "Ahora bien, volviendo a la demanda y precisando las peticiones en ella consignadas, tenemos que el Actor solicitó la nulidad de la Resolución No. 0074 de 3 de febrero de 1984 que precisamente declaró el incumplimiento del proponente al no firmar el contrato que se le había adjudicado. "También se demandó la Resolución No. 0106 de marzo 5 / 84 que confirmó la anterior al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución. "Ahora bien: analizados los tres cargos que se hacen y que se realizaron en la primer parte de este concepto, la Fiscalía encuentra que en ninguno de ellos

ataca o va dirigido contra los actos que se acusan. Muy posiblemente, por los motivos que ya se explicaron y que se deducen de lo ocurrido y narrado en los considerandos de la Resolución 0074, al Actor no le convenía realmente acusar el acto de adjudicación, pues en verdad le fue beneficioso, pero ante la imposibilidad de mejorar o reajustar los precios de su propuesta y habiendo la Administración ordenado hacer efectiva la gar