CE-SEC3-EXP1992-N5730-5731

REGALIAS / PARTICIPACIONES / HIDROCARBUROS En parte alguna de la ley se ordena que esta forma de fijar el precio en dinero) se aplique a las relaciones que por ley existen entre la Nación y los entes territoriales para pagarles la participación, que no regalías, a que tienen derecho. El acto acusado tampoco viola lo pertinente del Código de Petróleos, pues ésta normatividad regula todo lo relacionado con las regalías que los concesionarios deben pagar al gobierno y en parte alguna se ocupa de fijar el procedimiento para liquidar el precio del petróleo crudo con el fin de pagar las participaciones. Aunque el legislador utiliza indistintamente los conceptos "regalías" y " participaciones", la Sala tiene la cabal comprensión del universo estricto y jurídico de cada uno de ellos, pues la primera es el derecho que corresponde al Estado en la explotación de los recursos petrolíferos de su propiedad y la segunda, es la cesión que éste hace a los entes territoriales, en cuyas áreas se encuentran los yacimientos que son explotados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Santafé de Bogotá D.C., junio cinco (5) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 5731 y 5730

Actor: ALFREDO CASTAÑO MARTINEZ Y FRANCISCO SOTO BERARDINELLI Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a fallar los procesos del rubro, los cuales se

iniciaron por los demandantes en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A. Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribirá a continuación lo pertinente de los referidos libelos, en los cuales se discurre dentro el siguiente universo: PROCESO NUMERO 5731 "DECLARACION. - Que son nulos los Artículos Primero y Parágrafo, Segundo y Tercero del Decreto Reglamentario número 545 del 15 de marzo de 1989, por el cual se reglamentan parcialmente los Decretos 1246 y 2310 de 1974 y la ley 75 de 1986, por ser violatorios de la Constitución y las Leyes de la República.

"QUIENES SON PARTES EN ESTE PROCESO?

Son partes en este proceso: El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, los señores Ministros de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, la Nación, representada por las Fiscalía (sic) del Consejo de Estado, y las entidades Territoriales beneficiarias de las regalías Petrolíferas, quienes tienen interés directo en las resultas de este proceso a saber: los Departamentos de HUILA, SANTANDER, ANTIOQUIA, META, BOYACA, BOLIVAR, NORTE DE SANTANDER, CESAR, TOLIMA y NARIÑO, así como las Intendencias de ARAUCA, CASANARE, Y PUTUMAYO, quiénes están representadas por los respectivos Gobernadores e Intendentes, y, los Municipios de Neiva, Aipe,

Barrancabermeja, Sabana de Toffes, Yondó, Villavicencio, Puerto Boyacá,

Mompós, Talaiguanuevo, San Pablo, Tibú, Sincelejo, Ortega, Tello, Orito, donde están localizados los yacimientos de Petróleos y de los respectivos Departamentos antes citados, y los Municipios de Arauca, Arauquita, Tame, Saravena, y Yopal, de las respectivas Intendencias Nacionales antes citadas, representadas por sus Alcaldes Municipales y la Empresa Colombiana de Petróleos "ECOPETROL", representada legalmente por su Presidente, de conformidad con el Artículo 149.del C.C.A., y, como demandante, el suscrito. "HECHOS Y OMISIONES QUE FUNDAMENTAN LA ACCION. "1º) El día 15 de marzo de 1989, el Gobierno Nacional, con la firma del señor Presidente de la República, VIRGILIO BARCO, y del señor Ministro de Minas y Energía, doctor OSCAR MEJIA VALLEJO y del Ministro de Hacienda doctor LUIS FERNANDO ALARCON MANTIILLA, invocando las facultades del ordinal 3 del Artículo 120 de la Constitución Nacional, dictó el Decreto 545 de marzo 15 de 1989. "2º) El contenido del mencionado Decreto está publicado en el Diario Oficial número 38.743 correspondiente a la Edición del 16 de marzo de 1989, página 5, que adjunto a la presente demanda, cuyos artículos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, Acuso y omito su transcripción literal. FUNDAMENTOS DE DERECHO "A.) DISPOSICIONES VIOLADAS " El Decreto 545 de marzo 15 de 1989, viola ostensiblemente la jerarquía

normativa de los Artículos 120, ord, 3º , 20, 32,55, 76 y 183 de la Constitución Nacional; el Artículo 13 de la ley 10 de 1961; el Artículo 1,2,3,4,5,6, del Decreto 1246 de 1974 y el Artículo 98 de la Ley 75 de 1986; el Artículo 3 del Decreto 2310 de 1974 de Emergencia Económica los Artículos 39, 40, 41, 42 y 43 del Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953) y el Decreto 2734 de 1985 Art. 1 y 2. "B) CONCEPTO DE LA VIOLACION El Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 545 de 1989, acusado, adoptó medidas de carácter legislativo, en materia que es del resorte del Congreso de la República, en materia tan importante como las regalías y participaciones que afecta el patrimonio y las rentas de la Nación y sus entidades territoriales, en las cuales se explotan yacimientos petrolíferos de propiedad de la Nación, y que por tal razón deben percibir las correspondientes Regalías por ser la propietaria del subsuelo petrolífero. " El gobierno mediante la norma acusada, desbordó la potestad Reglamentaria del numeral 3º del Artículo 120 de la Carta Fundamental, al adoptar disposiciones de carácter Legislativo que reforman el Código de Petróleos y las Leyes 10 de 1961, Art. 13 y 75 de 1986, Art. 98, y los decretos con fuerza de ley números 2310 de

1974, Art. 3º, el 1246 de 1974 y el 2734 de 1985 al reformar el sistema y procedimiento ya fijado en los artículos 39, 40, 41 y 42, y 43 del Código de Petróleos, que si bien deja a opción del Gobierno escoger en Dinero o en Especie la participación por concepto de REGALIAS, en el campo de Producción de Petróleos correspondiente al 20% Veinte por ciento del VALOR NETO DE LA PRODUCCION, esto es, el 20% de la PRODUCCION BRUTA el petróleo producido en las Concesiones Vigentes o en los Contratos de AsociaciónConcesión de Servicio Público de Explotación y Producción de Petróleos autorizados por el Decreto 2310 de 1974, de las viejas concesiones y aportes especiales a cargo hoy de la Empresa Colombiana de Petróleos que revirtieron a la Nación y aportadas a ECOPETROL, para su operación y administración directa, y los aportes hechos por el Gobierno Nacional a ECOPETROL, en desarrollo del Artículo 12 de la Ley 20 de 1969, que de conformidad con las leyes vigentes se distribuye así: para la producción de petróleo proveniente de los contratos mal llamados de "ASOCIACION", los primeros doce puntos porcentuales sobre el 20% del valor o Producción Bruta de los yacimientos petrolíferos para los Departamentos y Municipios y el excedente, hasta el 20% con destino a la Nación o sea el 8% sobre el 20% de la Producción Bruta, y cuando ECOPETROL explote directamente los yacimientos de Propiedad Nacional, está obligada a hacer las

transferencias indicadas en los numerales 1 y 2 del Artículo 98 de la Ley 75 de 1986, para lo cual se presume una regalía del 20% sobre la producción y valor de la Producción Bruta de Petróleo en el campo de Producción. Ahora bien, de ese doce por ciento (12%) sobre el veinte por ciento (20%) del valor de la producción bruta de petróleo o hidrocarburos ( petróleo crudo y Gas Natural o Asociado) le corresponden a las entidades territoriales un 9.5% a los Departamentos y un 2.5% a los Municipios cuyo petróleo sea producido en Asociación entre ECOPETROL, su entidad asociada, conforme lo dispuso el Artículo 3' del Decreto 23 1 0 de 1974 de Emergencia Económica, y para los viejos y vigentes contratos de Concesión y aportes de ECOPETROL, sobre un veinte por ciento (20%) de la producción bruta de petróleo, los primeros doce puntos porcentuales para los Departamentos y Municipios y el restante 8 por. ciento (8%) a favor de la Tesorería General de la Nación, ahora bien la participación de los Departamentos y Municipios y los Departamentos donde ECOPETROL explota directamente petróleos de propiedad Nacional, ese doce por ciento (12%), se distribuye así: el 65% al Departamento y el 35% a los Municipios. Para las entidades Territoriales y la Nación, la producción o participación de las concesiones de Petróleos actualmente vigentes, se rigen por las normas vigentes a la celebración de dichos contratos de Concesión y el Artículo 13 de la ley 10 de

1961 y demás normas del viejo código de Petróleos y lo establecido en el Decreto 1246 de 1974, que además de las Regalías estableció en favor de los Municipios y Departamentos productores de Petróleos unas participaciones adicionales a las Regalías Nacionales, en su Artículos 3,4 y 5 que se encuentran vigentes, pues no fueron derogados por la Ley 75 de 1986. Ahora bien, dice el Artículo 39 del Código de Petróleos, que cuando las participaciones por Regalías se exijan en dinero, a opción del Gobierno, se pagarán mensualmente en DOLARES, ó en MONEDA LEGAL COLOMBIANA, sobre la base del PRECIO MEDIO DEL PETROLEO CRUDO RESPECTIVO EN EL PUERTO DE EMBARQUE. DE ESTE PRECIO MEDIO SE DEDUCIRA EL

COSTO DEL TRANSPORTE ENTRE DICHO PUERTO DE EMBARQUE Y EL

CAMPO DE PRODUCCION, DE CONFORMIDAD CON LAS TARIFAS DE TRANSPORTE POR OLEODUCTO, INCLUYENDO TRASIEGO, SI FUERE EL CASO, de conformidad con las tarifas fijadas por los Artículos 56 y 57 del Código de Petróleos. Continúa diciendo el Artículo 39 que la DETERMINACION DEL

PRECIO MEDIO DEL CRUDO SE HARA CON BASE EN NORMAS

INTERNACIONALES Y VALORES DE CRUDO SEMEJANTES EN PUERTOS QUE PUEDAN ABASTECER EL MERCADO EN CONDIClONES SIMILARES (Las mayúsculas son mías).; y los Artículos 41 y 42 del Código de Petróleos, establecen: las REGALIAS, de que trata este capítulo se cobrarán después de

descontar el petróleo crudo y el gas que se consuman en beneficio de la respectiva concesión dentro de los linderos de la misma, y cuando las regalías señaladas en el Artículo 39, se exijan en dinero, se pagarán sobre la base del PRECIO MEDIO durante el mes anterior, del petróleo crudo en el Puerto de embarque y si dicho petróleo no tuviere precio comercial, en el Puerto de Embarque, se tomará como base el precio MEDIO durante el mes anterior, del mismo petróleo o de otro petróleo crudo equivalente que para tal efecto se convenga durante la explotación entre el Gobierno y el Contratista Concesionario, en el mercado que señale el respectivo contrato y agrega la norma en cita: " del precio medio del petróleo deberá deducirse el costo del transporte desde puerto de embarque hasta el mercado regulador, y por su parte el Decreto 2734 de 1985 que reglamentó parcialmente la ley 10 de 1961 y el Decreto 1246 de 1974 en materia de Regalías Petrolíferas, dijo que los Concesionarios de Exploración y Explotación de Petróleos de Propiedad Nacional, deberán entregar a ECOPETROL, las regalías de la Nación y las participaciones que corresponden a las entidades territoriales quedando de cargo de ECOPETROL, la obligación de transferir a las Tesorería de la Nación sus entidades descentralizadas el valor en Moneda Legal de las regalías y participaciones recibidas de acuerdo a los precios de liquidación que fijare el Ministro de Minas, teniendo en cuenta, obviamente el precio promedio del mes anterior en Puerto de Embarque de acuerdo con la calidad del Crudo respectivo, fijado por normas internacionales.

Cuál es el precio medio del Crudo con base en normas internacionales? Según el AMERICAN PETROLEUM INSTITUTE " API", el crudo medio es el que tiene una gravedad de acuerdo con su densidad de 27 grados, (27º API) que se comercia en los mercados de Estados Unidos, Costa Este, New York y Texas, Coral Gables, o sea el crudo marcador o de referencia denominado WEST TEXAS INTERMEDIATE, en el mercado SPOT ( abierto) en los Puertos de New York, 6 de Texas, 6 Coral Gables de los Estados Unidos o en Puerto Europeo de ROTMRDAM, donde se comercia el petróleo crudo el hemisferio Oriental, Arabe o Africano, y de Europa, ya sean de los países productores de la OPEP, o los no OPEP, ( vgr. los crudos ARABIAN LIGHT de Arabia Saudita) el BONNY LIGTH de Nigeria o EKOFISK de Noruega, o BRENT del Reino Unido de Gran Bretaña, que conforman junto con otros, la llamada "Canasta de Crudos", del mercado internacional y que se cotizan diariamente en dichos puertos internacionales, según los reportes de la OPEC ( Opec Review Bulletin) o de la Prensa diaria internacional (The Economist, World Oil, Oil Gram, Petroleum Economist), o precios de referencia fijados por los países productores para cada tipo de crudo, que son los mismos que se tienen en cuenta como referencia en la República de Colombia para la fijación de los precios de los crudos que se produzcan en las Viejas Concesiones o en los llamados contratos de Asociación Petrolera, de acuerdo con las resoluciones 50 de 1976, ( mayo 26), 58 de 1980 ( mayo 21), 061

de 1983 (julio 22) y 0060 de 1986 (enero 2 l) y 1777 de 1986, por las cuáles se determinan como precios internacionales de referencia, los del hemisferio Occidental y Norte de África, para los crudos de Asociación y de Exportación. Estos precios sirven a su vez para la referencia de los precios de los crudos increméntales de los contratos de Concesión, los cuales no pueden sobrepasar el 53% de los precios de los crudos de los contratos de ASOCIACION (Ley 20 / 69) y ( Decreto 2310 de 1974) y para los crudos básicos de ambos tipos de Contratos de Concesión de Servicio Público de Petróleos, que debe determinar y fijar, la comisión de precios del Petróleo y Gas Natural del Ministerio de Minas y Energía con base en la facultad otorgada por el Decreto 844 de 1975 el cual incorpora el Decreto 2008 de 1967, orgánico de dicha comisión oficial. " - Cuáles son los Puertos de embarque de Petróleos? " En Colombia tenemos los puertos petroleros de embarque en TUMACO, para los crudos de Putumayo, y el de COVEÑAS (Sucre) para los demás crudos colombianos de "EXPORTACION", corno Puertos marítimos, y, como, puertos fluviales de embarque sobre el río de la Magdalena, tenemos los puertos nacionales de Dorada, Puerto Salgar, Vasconia, Barrancabermeja (Galán), El Retiro, donde se entrega y transporta petróleo crudo por los concesionarios a ECOPETROL a título de venta y, que generalmente ECOPETROL recibe en su

REFINERIA DE BARRANCABERMEJA, ya sea por el sistema de Oleoductos terrestres o por carrotanques o por vía fluvial en algunos casos, para la refinación y destinación interna en Colombia y en las refinerías de Barrancabermeja y Cartagena en mayor proporción. " Por manera, que son aquellos los precios medios o promedios de los crudos que de acuerdo a su calidad y propiedades fisicoquímicas tienen su precio de cotización y referencia en el mercado Petrolero Internacional, los cuales se toman en Colombia también para fijar los precios de los petróleos destinados a la refinación y consumo nacional y a la "Exportación" a los mercados abiertos SPOT, o los Estados Unidos, los mismo que deben tenerse en cuenta para la fijación y determinación del VEINTE POR CIENTO (20%) DEL VALOR DE LA

PRODUCCION BRUTA DE PETROLEOS DE LOS CONTRATOS DE

CONCESION Y ASOCIACION VIGENTES Y LOS APORTES DE LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS Y CONTRATOS ESPECIALES DE PRODUCCION (Las Monas vgr.), para hacer funcionar el aforismo latino que reza " Ubi aedem ratio, ibi, aedem legis disposítio " o sea que donde existe una misma situación de hecho, ha de darse una misma solución de Derecho, y no cercenar al alcance de las disposiciones legales vigentes sobre regalías atrás citadas, como lo hizo el Gobierno Nacional, con la expedición del Decreto 545 de marzo 15 de, 1989, aquí acusado. " Dispuso el Artículo Primero del Acto Administrativo enjuiciado que: " El precio básico (del petróleo crudo de regalía) será igual al precio promedio

ponderado que resulte de tener en cuenta el porcentaje de crudos que se exporten y el que se refinen en el país. En el primer caso, es decir en el de los crudos que se exporten, se tendrá como precio de referencia el precio internacional AFECTADO POR UN FACTOR DE CALIDAD, MENOS LOS COSTOS DE TRANSPORTE Y TRASIEGO a que hubiere lugar desde el campo de producción hasta el puerto de embarque. En el segundo caso, o sea, el del petróleo que va a la refinación interna, el precio de referencia, es el del valor de la canasta de los DERIVADOS del PETROLEO AFECTADO por un factor de calidad del crudo MENOS LOS COSTOS DE REFINAClON, transporte y trasiego DE LOS PRODUCTOS ( refinados) a los centros de Abasto, o puerto de exportación, menos los costos de transporte del crudo a las refinerías, Así..." " y a continuación señala la fórmula matemática para la determinación del precio ponderado. " La violación consiste en que el decreto acusado, en el Artículo Primero antes transcrito, incluye la deducción de los COSTOS DE REFINACION adicional a los del TRANSPORTE y TRASIEGO autorizada por el Artículo 39 del Código de Petróleos para los contratos de concesión para el petróleo crudo producido en ellos, como factor para la determinación del precio básico del crudo de Regalías y participaciones por la explotación de hidrocarburos a cargo de los concesionarios, asociados y de ECOPETROL, en yacimientos de propiedad nacional o de la NACION y tomando como valor o precio de la referencia, no el del petróleo crudo similar a los de los mercados internacionales de acuerdo con su calidad o

gravedad API, sino el del VALOR DE LA CANASTA DE LOS DERIVADOS DEL PETROLEO, que constituyen toda una gama de PRODUCTOS REFINADOS, ELABORADOS Y TRANSFORMADOS y en estado físico y químico distinto al original del petróleo crudo, con valores agregados distintos determinados, por su calidad y uso, Vgr, no es lo mismo el PETROLEO CRUDO, que la GASOLINA MOTOR, o de AVIACION, o el AZUFRE, o la PARAFINA o el ASFALTO, o el POLIETILENO, que son derivados líquidos y sólidos del PETROLEO CRUDO, y que tienen insumos, costos, como los de la mano de obra, salarios, procesamiento y demás, para la obtención de tales derivados del petróleo, que si se deducen resultan pírricas e irrisorias o negativas las REGALIAS PETROLIFERAS a que tiene derecho la Nación y sus Entidades Territoriales por ser propietarias del subsuelo petrolífero. Así las cosas, el Artículo Primero del Acto Enjuiciado, viola la normatividad de los Artículos 39 a 43 del Código de Petróleos y de contera, al Artículo 13 de la ley 10 de 1961, los Decretos 1246 y 231 0 de 1974 Art. 3º., y los Decretos 2734 de 1985 que resultan desbordados en sus previsiones normativas y ostensiblemente violados por el Acto acusado. Excediéndose el Gobierno en su potestad Constitucional reglamentaria de las leyes 10 de 1961 Art. 13 y 75 de 1986 en su Artículo 98 desbordando el marco legal trazado por las normas que dice reglamentar el Decreto 545 de marzo 15 de

1989 por lo que se depreca la nulidad, en el Contencioso de Anulación de los Artículos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO del Acto enjuiciado. El decreto acusado se dictó igualmente, con desviación de las atribuciones propias que competen al Gobierno, pues de manera deliberada y a pretexto de reglamentar parcialmente los Decretos 1246 y 23 1 0 de 1974 y la ley 75 de 1986, no precisa cuales de sus artículos reglamenta y quedan derogados expresa o tácitamente, pero si los viola flagrantemente al modificar sus previsiones normativas, se han invadido los campos de competencia que la Constitución Nacional Art. 76 la asigna al Congreso de la República para establecer: el ordenamiento jurídico positivo de la Nación, interpretar, reformar y derogar las leyes, con lo cual el Gobierno se extralimitó también en sus funciones administrativas en perjuicio del patrimonio y las rentas de la Nación y sus entidades territoriales protegidas por el Artículo 183 de la Carta Fundamental.". ( fls. 3 a 8 Cdno Nº 1). PROCESO NUMERO 5730 "...presento demanda contra la Nación colombiana representada por el Señor Ministro de Minas y Energía (Dr. OSCAR MEJIA VALLEJO o quien haga sus veces), para que con audiencia del Agente del Ministerio Público, y mediante el trámite del proceso ordinario señalado en el Título XXIV del C.C.A., se haga la siguiente DECLARACION: " Declarase la nulidad del Decreto 545 de marzo 15 de 1989, expedido, en ejercicio del Numeral 3 del Artículo 120 de la C.N., por el señor Presidente de la

República y sus ministros de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público." "FUNDAMENTOS DE DERECHO: Las explotaciones de los hidrocarburos generan para las entidades territoriales de la República, en cuyos territorios se lleven a cabo dichos trabajos, unas rentas o derechos, determinables de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley. Estos criterios son de obligatoria observancia para las autoridades administrativas. Actualmente las explotaciones de hidrocarburos se llevan a cabo en Colombia directamente por el Estado, a través de la Empresa Colombiana de Hidrocarburos (ECOPETROL) o por medio de contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Estos contratos pueden ser de Concesión o de asociación . Las rentas de las entidades territoriales por concepto de las explotaciones de hidrocarburos se denominan indistintamente, participaciones o regalías. Hasta la vigencia de la Ley 10 de 1969 se habló de regalías para la Nación y participación para los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, pero con la expedición de la citada Ley, el término regalía se cambió por el de participación. En las explotaciones directas de Ecopetrol o adelantadas mediante contratos de Asociación, las entidades territoriales perciben regalías. El precio de base del petróleo que sirve para la liquidación y pago de las regalías y participaciones regionales y locales, es aquel que tenga dicho petróleo en boca de pozo. Este precio se determina tomando el precio del petróleo en puerto de exportación y retándole al mismo el costo del transporte entre dicho pozo y el mencionado puerto, tal y como lo ordenan los Artículos 39 y 41 del Código de

Petróleos, adicionado y reformado por el Artículo 13 de la Ley 10 de 1961. Igualmente se llega a la misma conclusión en la aplicación del Artículo 3 del Decreto Legislativo 2310 de 1974 Emergencia Económica y Social). " Cuando el Decreto Reglamentario 545 de 1989 pretende reglamentar el Decreto Extraordinario 1246 de 1974 y el Decreto 2310 del mismo año, en realidad está violando estas normas de superior jerarquía, porque el derecho claro y determinable que tales normas conceden a las entidades territoriales, se ve disminuido y afectado con la aplicación de la fórmula matemática que establece el Decreto acusado en su Artículo Primero. Con las disposiciones legales reglamentadas, el precio del petróleo que sirve de base para la liquidación de las regalías o participaciones de la entidades territoriales sólo se ve afectado con el costo del transporte entre el pozo y el puerto respectivos, mientras que ese mismo precio base lo afecta el Decreto acusado con el costo del transporte, factor de calidad, costos de refinación y trasiego. Es decir, que el Decreto acusado en lugar de facilitar el entendimiento y cumplimiento de unas normas superiores de claro lenguaje en su texto, contiene un galimatías que produce confusión y contraría el sentido de la Ley y de la potestad reglamentaria. El Gobierno Nacional, por medio del Decreto 545 de 1989, al violar las leyes que pretendió reglamentar, se ha convertido en legislador, sin estar autorizado por el Congreso Nacional y sin estar haciendo uso de los Artículos 121 y 122 de la C.N.,

por lo que considero, que ha usurpado con la exdición (sic) de la norma acusada funciones propias del legislador y en consecuencia el Decreto acusado queda incurso en el vicio de incompetencia de la autoridad que lo produjo con abuso de poder. "Por otra parte, el Decreto acusado tiene unos considerandos erróneos y sin nexo causal con el articulado del mismo, ya que el hecho de que el Estado recaude las regalías en dinero o en especie, en nada modifica la obligación legal de liquidar y pagar las regalías y participaciones de las entidades territoriales mediante la aplicación del clarísimo procedimiento establecido por el Código de Petróleos y por las leyes que lo adicionan y reforman. Dentro de dichos considerandos sorprenden, aquel que reconoce la existencia de diversos criterios para señalar los precios del petróleo crudo que sirven de base para liquidar los derechos de la Nación y de las entidades territoriales en materia de' hidrocarburos, y aquel que manifiesta la necesidad de establecer un procedimiento para la liquidación de las mencionadas regalías y participaciones. Por qué sorprenden? Por la razón de que ese procedimiento es uno solo y está claramente determinado por el Código de Petróleos. " EN CONCLUSION: " El Decreto 545 del 15 de marzo de 1989, acusado en esta demanda, adolece de los siguientes vicios que obligan a la declaratoria de su nulidad: " a) Violación de los Artículos 120, numeral 3 y 183 de la C.N., 39 y 41 del Código de Petróleos, 13 de la Ley 1 0 de 1961 y 3 del Decreto Legislativo 2310 de 1974;

"b) Incompetencia del Gobierno Nacional al expedirlo contrariando las normas que dice reglamentar para consagrar regulaciones propias del legislador; " c) Falsedad en la motivación expuesta en sus considerandos." - IICONDUCTA PROCESAL DEL APODERADO DE LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROLDentro del término de ley alegó de conclusión, para EXPONER: El doctor Castaño Martínez ha demandado el Decreto 545 de 1989 porque, según él, el Gobierno al expedirlo desbordó la potestad reglamentaria al adoptar disposiciones de carácter legislativo que " reforman" varias normas con valor jurídico de ley. " La violación consite (sic) - dice el demandante - en que el Decreto acusado, en el Artículo Primero antes transcrito, incluye la deducción de los COSTOS DE REFINACION adicional a los del TRANSPORTE Y TRASIEGO autorizada por el Artículo 39 del Código de Petróleos para los contratos de concesión para el petróleo crudo producido en ellos, como factor para la determinación del precio básico del crudo de Regalías y participaciones por la explotación de hidrocarburos a cargo de los concesionarios, asociados y de ECOPETROL, en yacimiento de propiedad nacional o de la NACION y tomando como valor o precio de referencia, no el del petróleo crudo similar a los de los mercados internacionales de acuerdo con su calidad o gravedad APl, sino el del VALOR DE LA CANASTA DE LOS DERIVADOS DEL PETROLEO, que constituyen toda una gama de PRODUCTOS REFINADOS, ELABORADOS Y

TRANSFORMADOS y en estado físico y químico distinto al original del petróleo crudo, con valores agregados distintos determinados, por su calidad y uso.... Así las cosas, el Artículo Primero del Acto Enjuiciado, viola la normatividad de los Artículos 13 de la ley 10 de 1961, los Decretos 1246 y 2310, de 1974 Art. 3'., y los Decretos 2734 de 1985 que resultan desbordados en sus previsiones normativas y ostensiblemente violados por el Acto acusado. Excediéndose el Gobierno en su potestad Constitucional Reglamentaria de las leyes 10 de 1961 Art. 13 y 75 de 1986 en su artículo 98 desbordando el marco legal trazado por las normas que dice reglamentar el Decreto 545 de marzo 15 de 1989 por lo que se depreca la nulidad, en el Contencioso de Anulación de los Artículos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO del Acto enjuiciado." Refirámonos entonces a las normas supuestamente Violadas para mostrar con absoluta claridad que el Decreto 545, no sólo no las viola, sino que es un instrumento indispensable para la aplicación de las normas cuya reglamentación se propone. El artículo 13 de la Ley 10 de 1961. La piedra angular de la demanda es este artículo. Comencemos, pues, por analizar sus disposiciones con miras a determinar su alcance y verificar si el decreto acusado lo violan o no. Bien leída esta demanda, la pretendida violación de las otras leyes así como de las normas

Constitucionales, se desprende de la supuesta violación de esta Ley 10 de 1961. El inciso 1º de dicho artículo encuadra las situaciones jurídicas a las cuales es aplicable la norma. Dice así dicho inciso: " Todo concesionario de exploración y explotación de petróleos de propiedad Nacional pagará al gobierno la siguiente participación, en especie o en dinero, a voluntad del Gobierno, en el campo de producción, determinada en las instalaciones en que se efectúe la fiscalización". " Como puede observarse de la simple lectura de la disposición, ésta sólo se refiere a los CONTRATOS de CÓNCESION, y a la relación Gobierno Concesionario, pues el mandato tiene como sujeto a " todo concesionario", lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma a otros contratos como los de asociación (que no existían en 1961 y que son de naturaleza jurídica totalmente distinta), a las explotaciones directas de ECOPETROL. (que existían ), o a las relaciones Nación - entidades territoriales. Deja también muy claro la norma que a voluntad del Gobierno el concesionario pagará " en especie o en dinero" la respectiva regalía. No cabe, pues, duda de que el Gobierno tiene una clara opción en cuanto a exigir el pago de las regalías en especie o en dinero. " De la opción hace uso en el artículo 1' del Decreto 2734 de 1985. " Respecto de los alcances del inciso 1º de la ley 10 de 1961, el Consejo de Estado emitió concepto el 21 de marzo de 1979 a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil en los siguientes términos: (Rad. 12749 " Abolido el régimen de

concesiones para la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional por el Decreto 2310, el régimen de regalías establecido en los artículos 13 y 15 de la Ley 10 de 1961 no es aplicable a los contratos de asociación, para los cuales rige la estipulación contenida en el artículo 3' del Decreto Legislativo 2310 que dice: " En las explotaciones a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, las regalías en favor de los departamentos, intendencias y comisarías, serán del 91 / 2% d