CE-SEC3-EXP1992-N5780

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INFORME ADMINISTRATIVO - Eliminación de firmas / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / APORTE DE LA PROPUESTA / REQUISITOS DE LA PROPUESTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Profesional matriculado y especializado / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS El informe cuya nulidad se solicita en la primera de las pretensiones formuladas por la sociedad actora (…) expresa: "De acuerdo al (sic) informe de la Oficina Jurídica, las primera diez (10) - diez firmas que quedaron eliminadas son las siguientes: "...Ahora bien, tanto la firma (…) como la 'Cooperativa de Municipalidades', no abonan en debida forma la propuesta, lo anterior por cuanto la Ley 64 / 78 dispone que para que las propuestas puedan considerarse válidamente, deben estar abonadas, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva; además se observa que el contenido, de ambas cartas de abono, no se refieren a la calidad, ni a la idoneidad de la maquinaria ofrecida".

FUENTE FORMAL: LEY 64 DE 1978

COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FUNCIONES DEL COMITÉ DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA

OFERTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN

DE PROPUESTAS / CONCEPTO SOBRE LA EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

DEPARTAMENTO / ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATANTE / ENTIDAD

CONTRATANTE / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA /

CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / FACULTAD

PARA CELEBRAR CONTRATO ESTATAL

[E]l contenido del acto acusado y, del origen y alcance de la competencia de la comisión que lo produjo, permiten concluir que su propósito no fue tomar decisión alguna atañedera a la licitación; la tarea de la comisión se limitaba a la elaboración del estudio jurídico y técnico) de las diversas propuestas que atendieron la invitación del Departamento de Antioquia, para presentarlo ante el Consejo de Gobierno y ante el Gobernador, quienes tomarían la decisión correspondiente; en otros términos, la integración de la comisión era solamente un mecanismo - de mucha usanza en la administración pública, para facilitar el análisis de las diversas propuestas, sin que sus conclusiones fuesen definitivas por sí mismas o imperativas para las autoridades encargadas de adoptar la decisión final del proceso licitatorio. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FUNCIONES DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Elaboración de informe / INFORME - No constituye una decisión de la administración / INEXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO / AUSENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO / PLIEGO

DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN

PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / EVALUACIÓN DE LA

PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CONCEPTO SOBRE LA EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / DEPARTAMENTO / ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATANTE / ENTIDAD CONTRATANTE /

CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO

ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / FACULTAD PARA

CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / REPRESENTANTE LEGAL /

FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL / DECLARACIÓN DE

DESIERTA DE LICITACIÓN PÚBLICA / GOBERNADOR / FACULTADES DEL

GOBERNADOR

[C]on la elaboración del informe, no se crearon ni modificaron ni extinguieron situaciones jurídicas de ninguna naturaleza; o, lo que es lo mismo, el informe no constituye decisión de la administración y, por lo tanto, esta jurisdicción no puede abordar su examen. Si bien los pliegos no establecieron la autoridad competente para adjudicar y no se trajo al proceso la disposición departamental reglamentaria del proceso de selección del contratista, del numeral 1.17 de dichos pliegos que atribuyen al "representante legal del organismo respectivo" la potestad para declarar desierta la licitación (acto contrario al de adjudicación), por razones del paralelismo de las formas, se ha de entender que tal decisión debía adoptarla el

Gobernador del Departamento, El carácter de representante legal del Departamento que ostenta por mandato constitucional avala esta deducción. En estas condiciones, no hay norma seccional o ésta no figura probada en el proceso - que obligase al Gobernador a consultar su decisión con el Consejo de Gobierno; esta circunstancia, por supuesto, no resta validez y oportunidad a la actuación; por el contrario muestra el deseo de acertar. FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / SENTENCIA INHIBITORIA POR FALTA DE COMPETENCIA / CONSEJO DE GOBIERNO / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Sus informes no eran vinculantes para la administración pública / FUNCIONES DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / INFORME - No constituye una decisión de la

administración / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / AUSENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE TRÁMITE / PROCESO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / DEPARTAMENTO /

ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATANTE / ENTIDAD CONTRATANTE /

CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO

ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / FACULTAD PARA

CELEBRAR CONTRATO ESTATAL / REPRESENTANTE LEGAL /

FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL / DECLARACIÓN DE

DESIERTA DE LICITACIÓN PÚBLICA / GOBERNADOR

[N]i el concepto del Consejo de Gobierno ni el informe que rindió la comisión integrada por él, vinculaban la decisión final del Gobernador; es decir que los dos (concepto e informe) carecían de poder decisorio alguno, razón que impide examinar su legalidad en sede jurisdiccional puesto que carecen de "ejecutoriedad" y "más que buscar una solución se pretende buscar una fundamentación para la que se debe adoptar"; por lo tanto, "los informes (de esta clase) no son impugnables directamente ni en vía administrativa ni en vía contencioso - administrativa por ser actos de trámite (normalmente). Sólo es recurrible el acto final, aunque indirectamente y de reflejo lo sea el informe en cuanto aquél se haya conformado con la consulta, pero esto es lo normal en todo procedimiento, en el que los vicios de los actos preparatorios se extienden al acto resolutorio. En síntesis, el a - quo acierta en cuanto considera que el informe en cuestión no puede ser censurado jurisdiccionalmente; sin embargo, su decisión será modificada para proferir un fallo inhibitorio en relación con esta pretensión de la demanda.

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / DECLARACIÓN

DESIERTA DE LA LICITACIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE SUMINISTRO /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD PÚBLICA /

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA /

PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPUESTA / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Carta de abono / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Documentos esenciales El argumento central que la sociedad demandante expone y defiende a lo largo del proceso consiste en sostener la inaplicabilidad del artículo 14 de la Ley 64 de 1978 para los contratos de suministro que celebren las entidades públicas; (…). De este enfoque inicial se ocupará la Sala, pues si la actora' tuviese la razón en su planteamiento habrá necesidad de abordar los otros temas relativos a saber si su propuesta era la mejor y si la decisión administrativa le causó los perjuicios que reclama; en cambio, si no hay objeciones a la validez del acto cuestionado, es inútil estudiar los últimos extremos indicados. Los pliegos de condiciones, en el ordinal 1.6., señalaron los "DOCUMENTOS QUE SE DEBEN PRESENTAR CON LA PROPUESTA". en el 1.6. l. calificó de esenciales varios de ellos, entre los cuales incluyó (…) la "carta de abono de conformidad con la ley 64 de 1978 y el Decreto 222 de 1983" y dispuso en la "NOTA" final del capítulo: "La falta de alguno (s) de estos documentos descalificarán la propuesta respectiva". (…). Este documento si bien corresponde a un formulario elaborado por el licitante (…), fue voluntariamente aceptado y suscrito por la proponente sin salvedades de ninguna especie, razón suficiente para concluir que estimó legales y oportunos - y como

tales los aceptó - todos los requisitos del pliego. No existe, por consiguiente, fundamento válido para reclamar, con posterioridad, la falta de validez de una de las exigencias que aceptó pero que incumplió.

FUENTE FORMAL: LEY 64 DE 1978 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 222 DE 1983

PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPUESTA /

PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS DE LA PROPUESTA /

LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / NACIÓN /

ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - Ejercicio de especialidades de ingeniería o arquitectura /

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / APORTE DE LA PROPUESTA

/ FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Profesional matriculado y

especializado / PROFESIÓN DE INGENIERIA / PROFESIÓN DE

ARQUITECTURA / MATRICULA PROFESIONAL

[V]ale la pena hacer algunas observaciones en relación con la aplicación de la ley 64 de 1978 en los pliegos cuestionados; establece el artículo 14 de dicha ley: "Con las salvedades comprendidas en el inciso 3o. del artículo lo. las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por la Nación (Ministerios

y Departamentos Administrativos), los Departamentos, Intendencias y Comisarías, Municipios y Distrito Especial, para la adjudicación de contratos cuya ejecución se relacione con el ejercicio de cualquiera de las especialidades de la Ingeniería o de la Arquitectura, deberán, para que puedan considerarse válidamente, estar abonados, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva. "En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso, se impondrá a los contratistas la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica y la ejecución de los trabajos a profesionales que posean matrícula en la especialidad requerida. El incumplimiento de esta obligación por parte de los contratistas figurará como causal de caducidad en los contratos.

FUENTE FORMAL: LEY 64 DE 1978 - ARTÍCULO 14 / LEY 64 DE 1978ARTÍCULO 1 INCISO 3

CONTRATO DE SUMINISTRO / PROPUESTA / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / REQUISITOS DE LA PROPUESTA / LICITACIÓN PÚBLICA /

PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / NACIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - Ejercicio de especialidades de ingeniería o arquitectura /

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / APORTE DE LA PROPUESTA

/ FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Profesional matriculado y especializado / PROFESIÓN DE INGENIERIA / PROFESIÓN DE ARQUITECTURA / MATRICULA PROFESIONAL Si se considera que esta ley "reglamenta el ejercicio de la ingeniería, la

arquitectura y profesiones auxiliares", es obvio que los contratos a que alude la disposición transcrita no pueden ser únicamente los de obra pública como lo pretende la actora; la sola consideración - tomada en cuenta expresamente por la ley - de las diversas especialidades de las profesiones reglamentadas indica claramente la amplia comprensión de la disposición legal. Más aún, la Ley 51 de 1986, invocada por el actor para dar fuerza a sus argumentos, "reglamenta el ejercicio de las profesiones de ingeniería eléctrica, ingeniería mecánica y profesiones afines" y en el artículo 14 ordena: "Las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por la Nación, los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y Distrito Especial, para la adjudicación de contratos cuya ejecución se relacione con el ejercicio de las Ingenierías Eléctrica, Mecánica o afines, en cualquiera de sus ramas, deberán para que puedan considerarse válidos, estar respaldados, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva. (…) La identidad del precepto contenido en los dos textos legales no admite discusión; fuerza es concluir, pues, que si el profesional que debía abonar la propuesta era un ingeniero mecánico de acuerdo con la última ley citada y con el criterio de la demandante, la equivocación de los pliegos se refiere únicamente al número de la ley y no al contenido mismo de los exigencia, irregularidad que no puede jamás adquirir la entidad que deduce la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 51 DE 1986 - ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. primero (01) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N5780

Actor: MACODYN S.A

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte actora en contra de la sentencia del 3 de febrero de 1989, pronunciada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Antioquia, en virtud de la cual decidió negar las peticiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

I. a) El 31 de agosto de 1987, la sociedad MACODYN S.A. constituyó apoderado judicial y demandó al Departamento de Antioquia buscando satisfacer estas pretensiones: "PRIMERO: Que es nulo el contenido del informe sobre la licitación pública internacional 01 - 87, especialmente el anexo titulado 'FIRMAS ELIMINADAS POR FALTA DE DOCUMENTACION' numerales 8 y 9 que dice en su parte final: 'Ahora bien, tanto la firma MACODYN como la Cooperativa de Municipalidades, no abonan en debida forma la propuesta, lo anterior por cuanto la. Ley 64 / 78 dispone que para que las propuestas puedan considerarse válidamente, deben ser abonadas, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la respectiva rama; además se observa que ambas cartas de abono, no se

refieren a la calidad, ni a la idoneidad de la maquinaria ofrecida'. "SEGUNDO: Que es nula la Resolución 0102 de Mayo 6 de 1987. 'Por medio de la cual se declara desierta la licitación pública 0 1 - 87'. "TERCERO: Como valor de reparación del daño causado el Departamento de Antioquia, representado por el Gobernador o quien haga sus veces, debe pagar a MACODYN S.A. representada por el Dr. JOSE FERNANDO NARANJO o quien haga sus veces, la suma de TRESCIENTOS SESENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA o su equivalente en moneda legal colombiana. (US$360.000,oo)" (Fls. 317 A 318 C. l). b) La demandante narró así los hechos constitutivos de la causa petendi: 1. - Por Resolución 0394 de 17 de diciembre de 1936, se abrió la licitación pública internacional 01 - 87 para la compra de maquinaria con destino a la ejecución de obras públicas en el Departamento de Antioquia. "2. - El día 3 de marzo de 1987 se cerró la licitación 01 - 87 a las 8:3OA.M. a la cual se presentó la firma MACODYN S.A., como consta en la página 15 del Acta 001, ofreciendo el equipo objeto de la licitación: 9 cargadores, 4 compactadores, 17 motoniveladoras, 10 tractores. "3. - En la sesión del día 5 de marzo de 1987 del Consejo de Gobierno Departamental, página 13, Acta 1623 se integró una comisión con los Secretarios de Obras Públicas, General y Hacienda, Director de Planeación y un

representante de la Contraloría, para estudiar las propuestas de la licitación 0187 (Literal j. del acta). "4. - La comisión entregó el informe, sin fecha, No. 96155 donde dicen: 'Se presentaron 19 propuestas de las cuales 11 quedaron inicialmente eliminadas, por no cumplir estrictamente con los documentos esenciales de la licitación. Especialmente en el punto 1.6.1.7. pág. 8 de los pliegos de condiciones se solicitaba 'carta de abono de conformidad con la Ley 64 de 1978 y el Decreto 222 de 1983'. "5. - En el informe de la licitación los comisionados afirman en el anexo titulado FIRMAS ELIMINADAS POR FALTA DE DOCUMENTACION lo siguiente: '8 y 9. Macodyn y Cooperativa de Municipalidades.... "'Ahora bien, tanto Macodyn como la Cooperativa de Municipalidades, no abonan en debida forma la propuesta, lo anterior por cuanto la Ley 64 / 78 dispone que para que las propuestas puedan considerarse válidamente, deben estar abonadas, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva; además se observa que el contenido de ambas cartas de abono, no se refieren a la calidad, ni a la idoneidad de la propuesta ofrecida...' "6. - En la reunión del día 15 de abril de 1987, del Consejo de Gobierno, pág. 3., Acta 1629, se acordó declarar desierta la licitación 0 1 - 87, lo que se hizo por Resolución 0 1 02 de Mayo 6 de 1987, firmada por el Gobernador de Antioquia y su Secretario de Obras Públicas". (fls. 318 a 319 C.I).

c) Respecto de las normas violadas y del concepto de la violación, la demanda expresó: "Con la decisión tomada se violaron las siguientes normas: "Artículo 863 del Código de Comercio: 'Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen'. "Esta disposición resulta violada porque el proceder de la administración se opone a la buena fe toda vez que al incluir en los pliegos la obligatoriedad de abonar la propuesta, lo hizo con el automatismo que caracteriza la gestión pública, como lo expresó el H. Consejo de Estado en sentencia de febrero de 1987, expediente 4694, Consejero Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. En efecto, en el texto del informe sobre licitación 0 1 - 87 los comisionados citaron el artículo 14 de la Ley 64 de 1978, pero se abstienen de transcribir todo el texto; solamente copian el inciso primero (1o) pero no el inciso 2o., que es el que precisa el alcance de la disposición. El inciso 2o. dice: "'En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso se impondrá a los contratistas la obligación de encomendar LOS ESTUDIOS, LA DIRECCION Y LA EJECUCION DE LOS TRABAJOS (mayúsculas mías) a profesionales que posean matrícula en la especialidad requerida...' "'Luego, dicha norma debe aplicarse en contratos de OBRAS PUBLICAS pero no en contratos de Suministro (o compraventa de bienes muebles) salvo que el suministro sea para comprar piezas destinadas al ensanche, caso en el cual sí se

requiere el especialista en la materia. La Ley 64 fue dictada para favorecer el trabajo del profesional colombiano, pero no resulta aplicable en todos los casos de contratos, especialmente como afirmé en suministros de equipo, que son entregados a la entidad licitante ya terminados; es el caso de las máquinas de escribir, los computadores, etc. El verbo rector de la frase 'ENCOMENDAR' se refiere a: “1. Obligación de encomendar los estudios: en la licitación 01 - 87 no eran necesarios estudios de ninguna clase para ejecutar el contrato de suministro (o compraventa de los bienes muebles) o como consecuencia de aquél; 2. - Se refiere también a encomendar la dirección técnica: que tampoco era necesaria pues los equipos se entregan ensamblados a la entidad y en perfecto estado de funcionamiento; y, finalmente, a 3. - Encomendar la ejecución de los trabajos: ¿cuáles trabajos en un contrato de suministro como el que tiene por objeto la licitación 01 - 87? "La Ley 64 de 1978 aparece aplicada de manera equívoca por los funcionarios departamentales de Antioquia y el artículo 768 inciso final del C.C. dice: 'Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario'. "Ahora bien, en el pliego de condiciones página 22 numeral 1.20 se exige garantía de calidad o estabilidad (sic) del equipo; en el numeral 1.21 pág. 23 se establece la obligación de capacitar personal del Departamento de Antioquia para la operación, mantenimiento y reparación de los equipos; en el numeral 4.9 pág. 4

Cáuciones, 4.9. l. se señala la obligación de otorgar garantía de correcto funcionamiento. Y, como si fuera poco, en la minuta del contrato pág. 3, cláusula Quinta se establecen las obligaciones del contratista tales como alistar los equipos e instruir personal del Departamento, en la pág. 4 cláusula Novena se establece la asistencia técnica y la inspección de la maquinaria y el equipo; la cláusula décima ordena la garantía de funcionamiento del equipo. En la carta de presentación de la oferta, mi poderdante expresó: '1o. Que conoce todo el pliego de condiciones y acepta todos los requisitos y condiciones en ellos exigidos'. "Como consecuencia de los mismos pliegos, mi poderdante en su oferta incluyó referencias de calidad y buen funcionamiento. (Folios 166, 167 y 168 de la oferta). A folio 169 hace una descripción de la organización de la empresa y las facilidades de servicio. Con estas explicaciones se ve claramente que al aplicar la Ley 64 de 1978 a un contrato de suministros y / o compraventa de bienes muebles, el Departamento de Antioquia violó la ley, actuando con desviación de poder, causando perjuicio a Macodyn S.A. "También se violó el artículo 33 del Decreto 222 de 1983 y el Artículo 79 del Código Fiscal de Antioquia (Ordenanza 96 de 1985 modificada por ordenanza 62 de 1986) en cuanto que al evaluar los factores de adjudicación se hizo violando el texto de esas disposiciones, descalificando una propuesta que reunía los

requisitos exigidos en el pliego y en la ley, teniendo en cuenta el contrato que pretendía celebrarse (de suministro no de obras públicas). La inclusión de la cita de la Ley 64 de 1978 es un error de técnica en la elaboración ¿el pliego de condiciones, imputable a la administración, si se tiene en cuenta que el proveedor debe garantizar con pólizas y cauciones el buen funcionamiento de los equipos y el mantenimiento de los mismos. Además, si la administración compra equipo especializado debe nombrar para recibirlo a un interventor o técnico que vea las condiciones en que se entrega el equipo, para rechazarlo si no reúne las condiciones exigidas en el pliego. El administrador al evaluar las propuestas frente al pliego debe decidir si el requerimiento es esencial o determinante para cumplir el objeto del contrato que se pretende celebrar. Por ello el Consejo de Estado ha dicho: ' En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detalles...' (Sent. de febrero 19 de 1987, radicación 4694, Consejero Dr. Julio Cesar Uribe Acosta, Jurisprudencia y Doctrina, Mayo de 1987, págs. 467 a 474). "Continúa el H. Consejo de Estado '...esto explica que Eduardo García de Enterría enseñe sobre el particular: "'Hay que tener presente, sin embargo como ha observado la sentencia del 22 de Noviembre de 1973 que 'no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango, ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición

incumplida'. (Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Cuarta Edición, Civitas, pág. 657). "En la administración pública se ha popularizado la manida costumbre de declarar desiertas las licitaciones en dos oportunidades, por cualquier mínimo detalle, para llegar inexorablemente a la negociación directa y adjudicar al proponente que los administradores quieren favorecer. Con esto se configura, ni más ni menos, que el fraude a la ley, que ya nuestras más altas corporaciones de justicia han descubierto en varios fallos. "Se violó también el artículo 860 del Código de Comercio porque la oferta de contrato de Macodyn S.A. reunió todos los requisitos para ser evaluada y adjudicada. La carta de abono que obra a folio 83 de la propuesta original, está suscrita por el representante legal de Macodyn y compromete en la oferta a todo el equipo técnico de ingenieros y mecánicos que laboran para la empresa. La parte final del texto dice: "'Asi mismo, declara que conoce y acepta las disposiciones contempladas en la ley 64 de 1978 y que no se encuentra inhabilitado por dicha ley para suscribir el contrato que pueda emanarse de la presente propuesta, en caso de ser adjudicada'. "Entonces, con las garantías del equipo, funcionamiento y mantenimiento, este compromiso suple bien el requisito que, para contratos de obra, exige la norma mencionada, porque tratándose de contratos de compraventa de bienes muebles terminados (suministro) no habrá obligación de encomendar 'estudios, la dirección técnica o ejecución de trabajos' a profesionales de la Nación.

"Si al recibir las cosas compradas el comprador alegare no ser éstas de la especie o calidad convenida se dará aplicación al artículo 916 del Código de Comercio, con lo cual viendo la naturaleza del contrato licitado, la clase de bienes a comprar, que tales bienes son terminados y no piezas para ensamble, la administración no debió desechar la propuesta de - Macodyn S.A. con lo cual causó graves perjuicios a la empresa. "La etapa precontractual resulta de la manifestación de voluntad de la administración expresada en los pliegos y la del proponente expresada en la oferta. Esas voluntades que forman el contrato pueden examinarse aisladamente y de manera separada antes del perfeccionamiento del negocio y en esa misma forma independiente producen efectos y generan responsabilidades. ... El Dr. DIONISIO GOMEZ RODADO sobre este tópico explica: "'Que la persona pública puede incurrir en responsabilidad precontractual cuando declare desierta una licitación por una inconveniencia motivada en hechos imputables a la administración o cuando la decisión no obedezca a una verdadera causa de inconveniencia, sino sea una simple excusa para no llevar a feliz término el concurso iniciado. Porque en este aspecto es bueno puntualizar que selección del contratista y discrecionalidad no son conceptos que se compartan en el derecho público'. (Contratos administrativos, Cámara de Comercio de Bogotá, 1983, pág. 152).

II. Admitida la demanda (fls. 336) y notificado el auto admisorio a la entidad demandada (fls. 340), la apoderada especial que constituyó para que asumiera su defensa interpuso, infructuosamente, el recurso de reposición en contra de la

mentada providencia (fls. 341 - 350). Agotado el período probatorio, previo el traslado legal, se presentaron las partes para los alegatos finales de la instancia. El apoderado judicial de la sociedad actora insiste en la equivocación que cometió el demandado al aplicar, no siendo aplicable, la Ley 64 de 1978, circunstancia que hace presumir su mala fe, en los términos del artículo 768 del C.C., y compromete su responsabilidad de tipo precontractual (fls. 389 - 391). La apoderada del Departamento expresa que la exigencia cuestionada por la demandante estaba prevista en los pliegos de condiciones en el numeral 1.6.1.7., en los cuales, al mismo tiempo se advertía que los proponentes podían solicitar, por escrito, las aclaraciones de los pliegos de condiciones que estimaron convenientes hasta que faltasen diez (10) días para el cierre de la licitación; arguye que, por consecuencia, la demandante pecó de negligente al no hacer una cuidadosa revisión de los pliegos que le hubiera permitido aclarar oportunamente sus dudas. El Fiscal del Tribunal rinde su concepto desfavorable a las pretensiones deprecadas; dice que "lo relativo a la Ley 64 de 1978 no fue ni el único ni el principal motivo" que condujo a la decisión censurada y que, además, no existe prueba alguna del perjuicio reclamado (fls. 396 - 399).

III. El Tribunal expresó en las consideraciones del fallo: 1.2. La Sala sostuvo mediante providencia del 11 de abril del año en curso que era 'inocua e innecesaria la primera solicitud que se invoca en el petitum: la de

declarar nulo el contenido del 'informe sobre la licitación pública internacional 0187 especialmente el anexo titulado FIRMAS ELIMINADAS POR FALTA DE DOCUMENTACION, numerales 8 y 9...'. El aserto anterior continúa vigente. No es posible impugnar por la vía del contencioso de restablecimiento del derecho un acto preparatorio como el informe de los subalternos del Jefe de la Administración Departamental, por dos claras razones: a. - Dichos actos preparatorios, 'que constituyen el antecedente de uno principal que vendrá después (1) cuya validez condiciona con frecuencia', según palabras del profesor Sayaguez Laso (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1, pág. 382), únicamente son justiciables por el procedimiento de la suspensión en prevención del artículo 153 del Decreto 01 de 1984, y b. - El Consejo de Gobierno declaró desierta la licitación con base en el 'informe de que se trata. No cabía, por tanto, por una obvia sustracción de materia, la demanda de una cosa que quedó subsumida en la resolución del mencionado Consejo. Las diligencias, conceptos, informes, etc., de naturaleza preparatoria sólo son susceptibles de demandarse abtes (sic) de que se dicte el acto definitivo o principal. 1.3. Empero, ello no toma en inepta la demanda, por cuando el tal informe no es el fundamento ni la consecuencia de ninguna otra petición. La pretensión de anular la resolución sobre declaratoria de desierta (sic) es independiente y no depende (ni subsigue) a ninguna otra. "2. - EL PETITUM. "2.1 Como se ve, la sociedad demandante está inconforme con el acto que

declaró desierta la licitación No. 0 1 - 87. La Ley 64 de 1978, alega, 'no resulta aplicable en todos los casos de contratos, especialmente como af