CE-SEC3-EXP1992-N5857

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

FONDO VIAL NACIONAL / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDADA

/ INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA

DE EXEPCIONES DE FONDO / EXCEPCIONES DE FONDO / REQUISITOS

PARA PROPONER LAS EXCEPCIONES DE FONDO

[L]a firma (…) pretende que el Fondo Vial Nacional le indemnice todos los perjuicios sufridos con el incumplimiento por parte de éste del contrato (…). Expone como causa petendi dos motivos de incumplimiento (…). La demandada desde la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las excepciones de "cumplimiento de las cláusulas contractuales" y de "inexistencia de la obligación de suscribir un contrato adicional en plazo". (…) Para la sala los medios de defensa esgrimidos por el Fondo no constituyen técnicamente excepciones, sino manifestaciones de oposición a los términos de la demanda. Afirmar la demandada que cumplió, cuando la actora le imputa precisamente el incumplimiento contractual, no constituye una defensa de fondo, porque quien excepciona no debe limitarse a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o a rechazar simplemente las pretensiones, sino que debe afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que traiga como consecuencia que la relación jurídica no produjo ningún efecto legal o todos los que pretende la parte actora.

EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN / PRÓRROGA DEL

CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA

DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOLICITUD DE PRÓRROGA DEL

CONTRATO ESTATAL / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DE LAS PARTES

DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA

ADMINISTRACIÓN / PRESTACIÓN EFECTIVA DEL SERVICIO

[L]a facultad que tiene la administración para prorrogar el término de un contrato o aumentar el valor del mismo, no puede ser impuesta, en principio, por los contratistas ni por el juez, ya que, por regla general, le está vedado a la jurisdicción darle inyucciones concretas a la administración e imponerle obligaciones de hacer que encuadren dentro de su autonomía funcional. En esto la jurisprudencia ha sido reiterada y cuando en el conflicto están en juego tales obligaciones y se pone de presente que la administración las incumplió, la condena se reduce a una indemnización de perjuicios. (…) Si siempre que la administración incumpliere tuviera que prorrogar el plazo de sus contratos, con las consecuencias que esto implicaría para su valor final, nunca terminarían éstos y nunca o casi nunca conocería el Estado cual el valor final de las obras ejecutadas. La administración, para aceptar una prórroga o celebrar un contrato

adicional que aumente su valor, tendrá siempre que sopesar razones de buen servicio, pero estas razones no las puede calificar sino ella.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las apropiaciones del presupuesto para dar cumplimiento a los contratos administrativos, ver sentencia de 12 de noviembre

de 1991, Exp. 6309, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

CONTRATO ADICIONAL / LÍMITES DEL CONTRATO ADICIONAL /

IMPROCEDENCIA DEL CONTRATO ADICIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / BUEN SERVICIO / FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / APROPIACIÓN DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN - Omisión / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO

PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL

[L]a administración no tenía por qué celebrar el contrato adicional, aún habiendo sido suya la culpa contractual, si razones de buen servicio no justificaban su celebración. El hecho de que se hubiera iniciado su trámite no es razón suficiente para obligar a su culminación. Las aludidas razones son variables y es la administración y sólo ésta, la que debe definir qué es lo que, en definitiva, es más conveniente para la buena marcha de la administración. (…) La administración no apropió dentro del término pactado para la ejecución del contrato, 24 meses

contados desde la suscripción del acta de iniciación de las obras (…), la totalidad del valor del contrato (…). [M]ientras la administración efectuó apropiación por el 76.13% del valor convenido, (…), la contratista ejecutó obras dentro del plazo contractual de 24 meses, equivalente a un 34.5%.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / PRESUPUESTOS DE LA

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATANTE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN /

FONDO VIAL NACIONAL / APROPIACIÓN DEL PRESUPUESTO GENERAL DE

LA NACIÓN - Omisión / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MORA DEL

CONTRATISTA / MORA DEL CONTRATANTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como se expresó atrás, la respuesta al primer interrogante permite afirmar, de entrada, que la apropiación no fue completa. Pero no puede ser ésta la conclusión para definir el incumplimiento, porque el proceso permite otra bien diferente. Si las obligaciones derivadas de los contratos bilaterales no fueran interdependientes y si el cumplimiento de una parte no estuviera, en principio, condicionado por el cumplimiento de la otra, habría que concluir que el Fondo Vial incumplió lo convenido en el contrato y que debe indemnizar a la sociedad actora. (…) [L]a misma parte demandante en sus escritos (la demanda, sus

alegatos y sus oficios) acepta que sólo ejecutó el 34.5% de la obra convenida. Enfrentados objetivamente los dos incumplimientos (la no apropiación total de un lado y la no ejecución completa del otro) podría pensarse en la procedencia de la exceptio non adim pleti contractus, institución de origen privatista, aplicable también en la contratación administrativa que permite concluir que un contratista no está en mora (no es incumplido) cuando la otra parte no ha cumplido lo de su cargo. La mora purga la mora, dicen la doctrina y la jurisprudencia en tales eventos. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - No estuvo justificado en el incumplimiento del contratante / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL

CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO

DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATANTE /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / FONDO VIAL NACIONAL /

APROPIACIÓN DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN /

CONDICIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO

CUMPLIDO - No Configurada / PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - No acreditados El Fondo le pagó a la contratista toda la obra ejecutada. Por lo menos no existe como lo afirma la fiscalía, reclamo alguno a ese respecto. Y no es concebible que si la administración hubiera sido deudora por obra ejecutada, la demandante no hubiera alegado ese incumplimiento. (…) El Fondo mantuvo, durante el término

de ejecución del contrato, apropiación suficiente no sólo para pagar lo realmente ejecutado, sino que tenía respaldo para mucho más, o sea para el 76.13%. Recuérdese, como se dijo atrás, que cuando la administración tenía apropiación por $3 52.890.000, la contratista dentro del plazo contractual había ejecutado únicamente el 34.5%. (…) [A] nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - No Configurada /

PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO /

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATANTE / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / VENCIMIENTO

DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MORA DEL CONTRATISTA /

[E]l fenómeno que produce el efecto enervante, en el evento de exceptio non adempleti, no es cualquier incumplimiento, porque éste no sólo tiene que ser determinante y de entidad o significación, sino precedente en el tiempo o por lo menos coetáneo. (…) Cuando la contratista alega que tuvo que reprogramar el plan de ejecución original, en razón de la insuficiencia de la apropiación, está

confesando su propio incumplimiento y está dando una débil justificación, desvirtuada dentro del expediente; justificación que, como lo destaca la señora fiscal, da a entender que no cumplió porque el Fondo en el futuro le iba a incumplir y como si éste no pudiera ejecutar ninguna operación presupuestal que le permitiera hacerlo.

INTERROGATORIO / IMPROCEDENCIA DEL INTERROGATORIO /

INTERVENTOR / FUNCIONARIO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO /

CONFESIÓN JUDICIAL DEL REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDADES DEL

ORDEN NACIONAL / PROHIBICIÓN DE CONFESIÓN DE REPRESENTANTE

LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD OFICIAL / IMPROCEDENCIA

DEL INTERROGATORIO DE PARTE / CARENCIA DE VALOR PROBATORIO

DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE

LA PRUEBA TESTIMONIAL / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / IMPROCEDENCIA DEL INTERROGATORIO DE PARTE /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL Se afirma que tanto el interventor de la obra como el director de carreteras del ministerio se mostraron partidarios de la prórroga del contrato, porque, por culpa del Fondo, no existían las apropiaciones suficientes y porque por esa misma razón debió reprogramarse la ejecución de las obras a un ritmo menor y acorde con lo apropiado presupuestalmente (…). La sala estima que esto merece una reflexión adicional, que le quita mérito probatorio a los mencionados documentos. Efectivamente el dicho de estos funcionarios ni siquiera puede tomarse como una

confesión (la administración no puede confesar ni espontáneamente ni por interrogatorio de parte, artículo 199 del C. de P.C.) y menos podían ellos autorizar una reprogramación diferente para ejecutar un menor volumen de obra, porque esto implicaba la modificación del contrato y de hecho una prórroga del término contractual, por fuera de la competencia funcional de los mismos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 199

CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA

PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / AFIRMACIÓN BAJO

JURAMENTO / PRUEBA DE AFIRMACIONES INDEFINIDAS / CORRESPONDENCIA / VALOR PROBATORIO DE LA CORRESPONDENCIA Para la sala el desfase del tribunal estuvo en la evaluación del acervo probatorio, ya que le asignó valor demostrativo definitorio a la correspondencia que la demandante le dirigió al Fondo. Al hacerlo olvidó que en el derecho colombiano ninguna parte, en principio, tiene el privilegio que se le tengan por ciertas sus propias afirmaciones y que las partes tienen la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el derecho pretendido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la correspondencia que envían los contratistas a la administración, ver sentencia de 6 de febrero de 1992

Exp. 6030, C.P. Julio César Uribe Acosta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Santafé de Bogotá, veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y dos

(1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N5857

Actor: INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN LTDA.

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de marzo 31 de 1989 dictada por el tribunal administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso: "PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones propuestas. "SEGUNDO: Declárase que el FONDO VIAL NACIONAL incumplió el contrato número 593 de 1983, celebrado con la Sociedad Ingeniería y Construcciones Limitada, cuyo objeto es la construcción de las obras necesarias para la rehabilitación del sector Rio Nechí - Puerto Valdivia de la carretera Medellín Puerto Valdivia. "TERCERO: Condénase al FONDO VIAL NACIONAL a pagar a la Sociedad Ingeniería y Construcción Limitada la suma de $181'822.694, a título de indemnización por los perjuicios sufridos por la sociedad actora a causa del incumplimiento del contrato. Dicha suma se ajustará en la forma ordenada en la parte motiva de esta sentencia. "CUARTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda. "QUINTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los término de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo".

Se narraron en la demanda, en síntesis, los siguientes hechos: "La sociedad demandante celebró un contrato de obra pública para la

construcción y rehabilitación del sector Río Nechí - Puerto Valdivia, de la carretera Medellín - Puerto Valdivia. En el contrato se pactó un término de dos (2) años contados a partir del día 14 de abril de 1984, el cual venció sin que la obra se hubiera terminado debido al incumplimiento en que incurrió el FONDO VIAL NACIONAL, al no hacer las apropiaciones presupuestases necesarias. Con ocasión de esta situación irregular de incumplimiento, las partes contratantes acordaron celebrar un contrato adicional con el fin de prorrogar el término contractual hasta abril de 1987; así como el contratista fue llamado a firmar el convenio el día 11 de abril de 1986, y en esta forma se continuó con la construcción de las obras; días después, el 7 de mayo del mismo año, el contratista fue informado de la negativa del señor Ministro para firmar el contrato adicional; ante esta situación, las obras se paralizaron con los consecuentes perjuicios ocasionados al contratista, razón por la cual inició el presente proceso, en el que se pronunció sentencia de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda y condenando, en consecuencia, al FONDO VIAL NACIONAL al pago de los correspondientes perjuicios". El tribunal para tornar la decisión que se deja anotada, estimó que la entidad sí había incumplido la obligación contractual de apropiar las partidas correspondientes en la forma prevista en el contrato. Para el efecto se basó en el acervo probatorio, del que se destaca entre otros aspectos, la afirmaci6n hecha por la entidad en el sentido de que ha sido necesario hacer cuatro reprogramaciones y programar el plazo, debido a las escasas apropiaciones

presupuestases"; la certificación del Jefe de División de Presupuesto del Ministerio de Obras donde constan apropiaciones presupuestases por $352.890.000.00 por debajo del valor del contrato convenido en $463.522.803.07; y la constancia de que a 30 de diciembre de 1985, según el programa inicial, la inversión era de $330.995.000, y la apropiación presupuestal de $240.000.000.oo. En torno al convenio adicional estimó el tribunal que el contratista al continuar la ejecución de las obras luego de la iniciación del trámite para la celebración de dicho convenio, lo hizo de buena fe, tal como se destaca del siguiente aparte: "II. - Ya se había iniciado la tramitación del convenio adicional y aún más el Interventor de la Obra había conceptuado favorablemente sobre la ampliación. "III. - La conducta de las partes, durante la ejecución del contrato, que constituye también pauta interpretativa para el fallador, demuestra que por tales razones y ante la creencia válida de que se suscribiría el convenio adicional, el contratista continuó con la ejecución de la obra. ,,¿Podrá afirmarse que en tales circunstancias, la conducta del contratista purgó el incumplimiento de la Administración? No lo cree así el tribunal, dadas las condiciones que rodearon la suscripción del frustrado convenio y la buena fe demostrada por el contratista que continuó con la ejecución de la obra". Sobre los perjuicios, con base en el dictamen pericial, el tribunal estimó que el Fondo debía a la contratista la suma de $181'822.694.oo, más el reajuste

teniendo en cuenta los índices de precios al por mayor según la certificación que para el efecto expida el Dane. Descontenta la parte demandada con la decisión, interpuso apelación. Cumplido el trámite de rigor, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: El recurso fue oportunamente sustentado. En el escrito correspondiente el Fondo Vial Nacional solicita la revocatoria total del fallo y la condenación en costas a la parte actora (ver escrito a folios 546 y siguientes). Por su lado, el ministerio público, en su vista de 6 de junio de 1990, estima que las pretensiones no pueden prosperar y que, en consecuencia, la sentencia apelada merece la revocatoria para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. De ese concepto fiscal que obra a folios 567 y siguientes, se destaca: "El actor señala en la demanda como causases de incumplimiento contractual por parte del FONDO VIAL NACIONAL, la falta de apropiaciones presupuestases para pagar las obras dentro del plazo contractual, y la negativa por parte del señor Ministro de Obras Públicas para firmar el contrato adicional que ampliaría el plazo estipulado en el contrato. "Debe destacarse que el actor no demandó por falta de pago. En los hechos de su demanda no afirma tal evento, se limita a decir "que el Fondo Vial Nacional incumplió su obligación contractual de hacer las apropiaciones presupuestases necesarias para pagar las obras dentro del plazo contractual". "Este hecho, por sí solo, no implica incumplimiento contractual; tan sólo en la medida en que la administración no haga los pagos podría hablarse de que

incumplió sus obligaciones. "Tampoco puede afirmarse, en la forma en que lo hace el demandante, que la falta de apropiaciones necesarias, o mejor deficientes, se debe entender como un futuro incumplimiento en el pago; por una parte, porque ello es tanto como demandar por un incumplimiento futuro y eventual, es decir aceptar que el contratista pueda demandar en acción preventiva para evitar que posteriormente la administración resulte sin fondos y le perjudique al no poderle pagar la obra que va a realizar. "Por otra parte, sería tanto como admitir, que la administración no puede realizar ninguna operación o gestión fiscal para proveer los fondos restantes. "En el presente caso, es obvio que no se trata de falta absoluta de reserva presupuestal, pues ello implicaría una nulidad del contrato; se trata solamente de insuficiencia de la reserva presupuestal, que es muy distinto. "A folio 61 se encuentra la certificación expedida por el Jefe de la División de Presupuesto y Contabilidad del Ministerio de Obras en la cual aparece la relación de los registros de reservas presupuestases realizados en desarrollo del contrato, los que ascendían a la suma de $352.890.000.oo. El valor total del contrato según lo establecido en el mismo, fue de $463'522.803.07; se demostró igualmente que el contratista al solicitar la prórroga del plazo contractual, solamente había realizado el 34.5% del total de la obra, lo que indica, que la reserva presupuestal que tanto preocupaba al contratista, seguía siendo suficiente para cubrir las pocas obras que éste había realizado. "Aunque el actor no demandó por falta de pago, se debe entender, que el

Ministerio canceló en tiempo oportuno las cuentas por trabajo - parciales que presentó el contratista. Por otra parte al folio 262, reposa un certificado expedido por el director de carreteras del Ministerio de Obras, en el cual se dice, que el anticipo concedido al contratista, fue invertido conforme al programa de trabajo e inversiones, lo que indica, que también el anticipo fue entregado en su debida oportunidad. "Del dictamen pericial visible al folio 432 y siguientes se sabe, que a la fecha de expiración del plazo contractual, solamente se había realizado un 34.5% del total de la obra. "En el expediente no existe prueba que permita establecer - como lo pretende la sociedad actora que el ritmo del trabajo de las obras debió ajustarse a las apropiaciones presupuestales. Y no es lógico creer que así fuera, pues la obligación de realizar el objeto del contrato y el compromiso de cumplir dentro de un término, fueron obligaciones incondicionales a cargo del actor, las que no tenían por qué estar sometidas a la gestión en materia de presupuesto que debió realizar la administración". Para la sala la sentencia merece ser revocada, por las razones que se exponen a continuación: Tal como se desprende de la demanda, la firma "Ingeniería y Construcción Ltda." pretende que el Fondo Vial Nacional le indemnice todos los perjuicios sufridos con el incumplimiento por parte de éste del contrato No. 593 de 1983. Expone como causa petendi dos motivos de incumplimiento, causa de los perjuicios reclamados, así: a) porque el Fondo no apropió las partidas presupuestases requeridas por el contrato, en forma suficiente; y b) porque se

negó a suscribir el contrato adicional, pese a que los términos de éste se habían oportunamente convenido entre las partes. La demandada desde la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las excepciones de "cumplimiento de las cláusulas contractuales" y de "inexistencia de la obligación de suscribir un contrato adicional en plazo". El a-quo, tal como se desprende del fallo de instancia, declaró no probadas las excepciones aludidas. Para la sala los medios de defensa esgrimidos por el Fondo no constituyen técnicamente excepciones, sino manifestaciones de oposición a los términos de la demanda. Afirmar la demandada que cumplió, cuando la actora le imputa precisamente el incumplimiento contractual, no constituye una defensa de fondo, porque quien excepciona no debe limitarse a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o a rechazar simplemente las pretensiones, sino que debe afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que traiga como consecuencia que la relación jurídica no produjo ningún efecto legal o todos los que pretende la parte actora. La excepción de inexistencia de la obligación de suscribir el contrato adicional fue rechazada por el tribunal en los siguientes términos: "2.3. La facultad que tiene la Administración para prorrogar o ampliar el plazo contractual, si bien es discrecional, no quiere decir que ella quede sujeta a su capricho. "Se explica: Si el contrato tiene una ejecución o desarrollo normal, lo cierto es que este se terminará dentro del plazo contractual. Pero si se presentan hechos que no permiten su ejecución dentro del plazo previsto, se impone examinar si

esos hechos son imputables a una de las partes contratantes. "En el evento de que sea la entidad pública la responsable de que el contrato no se termine dentro del plazo, es claro que su facultad deber es la de otorgar la correspondiente ampliación, la facultad de otorgar esos plazos adicionales está determinada, entre otras, por la conducta contractual de las partes y si la Administración ha incumplido o ha dado lugar a que la obra no pueda entregarse dentro del plazo contractual, está en la obligación de concederle al contratista el tiempo que técnica y legalmente se requiera para cumplir el contrato. "Claro está, que si por necesidades del servicio no es posible o conveniente conceder tal prórroga, la Administración puede acudir a la terminación unilateral del contrato - artículo 19 Decreto 222 / 83, pero reconociendo al contratista el valor compensatorio a que se refiere el artículo 8 de la ley 19 de 1982. "2.4 Del acervo probatorio existente, se colige que los trámites de celebración del convenio adicional para la ampliación del plazo ya se habían iniciado y más aún que el convenio ya había sido firmado por el representante legal de la sociedad contratista y por el Secretario Técnica del Ministerio quien ya había dado aprobación al convenio mismo - véase folios 57 y 60-. "2.5. Es claro también que los motivos para la ampliación del plazo radicaban en el incumplimiento del Fondo Vial Nacional respecto de la apropiación de las partidas presupuestales durante la ejecución del contrato - véase copia del proyecto de convenio "¿Por qué entonces no se culminó con el trámite del convenio? "2.6. Se afirma además que el contratista conocía el contrato y que este es claro

en el sentido de que el convenio sólo producía efectos una vez suscrito por el Ministro de Obras y pagados los derechos fiscales pertinentes. "Tal afirmación, que es cierta, debe recibirse con beneficio de inventario, por las siguientes razones: "I. - Como ya se explicó, una cosa es la obligación de conceder el plazo adicional y otra muy distinta la celebración del convenio. "Si se da la circunstancia que impone la ampliación del plazo contractual, la obligación de la administración es conceder el plazo y celebrar el convenio adicional". La sala no comparte los planteamientos expuesto por el juzgador de primera instancia, porque la facultad que tiene la administración para prorrogar el término de un contrato o aumentar el valor del mismo, no puede ser impuesta, en principio, por los contratistas ni por el juez, ya que, por regla general, le está vedado a la jurisdicción darle inyucciones concretas a la administración e imponerle obligaciones de hacer que encuadren dentro de su autonomía funcional. En esto la jurisprudencia ha sido reiterada y cuando en el conflicto están en juego tales obligaciones y se pone de presente que la administración las incumplió, la condena se reduce a una indemnización de perjuicios. El manejo que el tribunal le da al punto es interesante, pero se resiente de privatismo, ya que, en el fondo, le da a la excepción de contrato no cumplido unos efectos en el tiempo que no encajan dentro del régimen de la contratación administrativa. Si siempre que la administración incumpliere tuviera que prorrogar el plazo de sus contratos, con las consecuencias que esto implicaría para su valor final, nunca terminarían éstos y nunca o casi nunca conocería el Estado cual el

valor final de las obras ejecutadas. La administración, para aceptar una prórroga o celebrar un contrato adicional que aumente su valor, tendrá siempre que sopesar razones de buen servicio, pero estas razones no las puede calificar sino ella. El punto no es nuevo tampoco para la sala. Así en sentencia de noviembre 12 de 1991 (Providencia 6309, actor Héctor Acuña, ponente Carlos Betancur Jaramillo) expresó a ese respecto: "Para la sala el acto impugnado no contiene decisión alguna de terminación unilateral de los contratos 506-80 y adicional. "Mediante él, el Fondo le reitera al contratista su voluntad de no adquirir nuevos compromisos, como se lo había manifestado en el memorando MJ-43512 - de diciembre de 1983, porque "el contrato es un acuerdo libre de voluntades que genera obligación para las partes, siendo absolutamente equivocado y contra derecho que un contrato resulte de la imposición de la voluntad de una de las partes". "El alcance del acto, como se ve, es inequívoco: El Fondo no accede a celebrar otro contrato adicional al No. 506-80. "Y, como lo dice la entidad, el contrato no puede celebrarse por la imposición de la voluntad de una de las partes porque el acuerdo de voluntades que exige todo contrato debe ser libre estar exento de vicios en el consentimiento. "Si el acto impugnado no tiene sino el alcance anotado (y no puede ser otro, bajo ninguna perspectiva) su declaratoria de nulidad no podría tener en principio otra consecuencia (teórica se entiende) que la de ordenar la celebración de dicho

contrato adicional. Se dice que teórica por cuanto la jurisdicción no le puede imponer a la administración la obligación de celebrar un contrato que no quiere celebrar. "Por eso ha dicho la jurisdicción que en tales eventos, todo se reduce a una indemnización de perjuicios". Además, el planteamiento del tribunal parte de un supuesto: que el Fondo incumplió el contrato al no hacer las apropiaciones suficientes y que la contratista incumplió lo suyo por culpa exclusiva de aquél y por ese mismo motivo. Dentro de esta perspectiva es comprensible su análisis, por lo menos desde el punto de vista teórico. Pero, en la práctica, no puede mantenerse, porque los autos muestran otra realidad diferente. En primer término, porque la administración no tenía por qué celebrar el contrato adicional, aún habiendo sido suya la culpa contractual, si razones de buen servicio no justificaban su celebración. El hecho de que se hubiera iniciado su trámite no es razón suficiente para obligar a su culminación. Las aludidas razones son variables y es la administración y sólo ésta, la que debe definir qué es lo que, en definitiva, es más conveniente para la buena marcha de la administración. Visto lo anterior, la sala formula un doble interrogante: Incumplió la administración la obligación de hacer las apropiaciones presupuestases requeridas por el contrato No. 593 de 1983? Ese incumplimiento fue la causa única y determinante para que la contratista sólo pudiera ejecutar dentro del plazo contractual el 34.5% del total de las obras convenidas? Se habla de este doble interrogante porque las preguntas formuladas no pueden resolverse aisladamente, ya que las respuestas serían obvias, así: La

administración no apropió dentro del término pactado para la ejecución del contrato, 24 meses contados desde la suscripción del acta de iniciación de las obras el día 13 de junio de 1984 (ver acta a folio 42 del C. No. 1), la totalidad del valor del contrato o sea $463.522.803.07 (ver cláusula 4a. a folio 11 del mismo cuaderno). Muestran los documentos que reposan en el expediente que desde el 30 de diciembre de 1983 al 24 de febrero de 1986 el contrato tuvo los registros presupuestases Nos. 659, 218, 050, 327 y 115 por una suma de $352.890.000