CE-SEC3-EXP1992-N5930

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN INDEMNIZATORIA / ACTO

ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR El proceso demuestra que la firma "PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE" solicitó, ante el Alcalde Municipal de San Vicente de Chucurí, el 30 de marzo de 1986, autorización para realizar la rifa denominada "el tren de la fortuna" con la lotería de Santander que jugaría de 30 de agosto de 1985; dentro del plan de premios se establecía que el mayor sería un "automóvil Mazda 626 L" o un apartamento de $1’800.000 en la ciudad que el ganador eligiera (fl. 129).El mismo día, el indicado alcalde dictó la resolución No. 049 otorgando la autorización solicitada (fl. 3); en la motivación que señaló que la firma había cancelado los impuestos municipales; sin embargo tal cosa solo vino a ocurrir el 4 de abril siguiente como se constató en la inspección judicial practicada en la tesorería del municipio (fls. 127 vto. y 130); además de autorizar la rifa y de reproducir el plan de premios. (…) Nótese cómo se estableció ni la cuantía de la fianza, ni el término para su otorgamiento y, lo que es peor, tampoco condicionó la autorización de la rifa a la aprobación de l garantía. (…) [p]ara que las pretensiones indemnizatorias

puedan prosperar, es preciso que estén correctamente planteadas; en el presente caso, la fuente de la responsabilidad que se demanda es la resolución Nº 049 de 1985 que, como lo repite insistentemente el actor, se expidió sin la exigencia de requisito alguno; ni los documentos que demostraran la propiedad plena de los bienes supuestamente constitutivos de los premios; ni las facturas de adquisición de los mismos, ni la garantía de cumplimiento.... nada; ni siquiera el pago de los impuestos municipales que se dio por hecho pero solamente se cumplió 4 días después de expedida la resolución; la fianza de que habló la resolución, sin ninguna especificación que permitiese determinarla, no fue condicionante de la autorización de la rifa ni de la venta de boletas entre el público.

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DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La resolución es, pues, ilegal por cualquier ángulo que se mire; y ella es la causa de la responsabilidad patrimonial del municipio; la aposición del sello de tesorería en las boletas únicamente indica el pago de los impuestos municipales; y la venta

de las boletas y la realización de la rifa son simples actos de ejecución que realizó la "promotora" en desarrollo de la autorización que, previamente, le había otorgado un organismo oficial. Siendo así, la acción que tenía a su disposición el actor era la de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A. y no la de [r]eparación directa; la conducta procesal correcta era la de pedir la nulidad de la resolución de autorización, y, como consecuencia de ella, la indemnización de perjuicios.(…) Para la Sala la acción viable, puede ser de restablecimiento si el acto administrativo del permiso adolece de ilegalidad por no haber exigido las garantías de rigor ni las pruebas sobre la propiedad de los objetos materia de la rifa. Pero, también puede ser de reparación directa si el acto en si no es ilegal, pero se ejecutó irregularmente, como sucedió en el caso precitado. Se podría pensar, en contra de esta tesis, que la resolución comentada no se notificó al actor; sobre el particular la Sala recuerda que las decisiones que afectan en forma directa e inmediata a terceros, requieren, además de la notificación personal al interesado, de la notificación por publicación que señala el artículo 46 del C.C.A., advertencia que adquiere relieve frente al fenómeno de la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 46 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85

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REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR /

DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ILEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA De otra parte, la Sala, considera que, para eventos como el que se juzga, la responsabilidad del Estado es subsidiaria; lo anterior significa que el actor, además de demostrar los presupuestos indispensables para hacerlo responsable patrimonialmente (en este caso, la ilegalidad del acto de autorización, el perjuicio sufrido y el nexo causal entre uno y otro), tiene también a su cargo la prueba de la insolvencia de la persona que realizó la rifa, o al menos que realizó todas las diligencias necesarias para obtener el pago del premio, sin resultados; en este caso, sin embargo, la negligencia del actor es notoria como el mismo lo revela en el interrogatorio que absolvió en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Santafé de Bogotá D.C., agosto veintisiete (27) de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N5930

Actor: JORGE ENRIQUE MORENO LEYVA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN VICENTE Referencia: ACCIÓN INDEMNIZATORÍA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor en

contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander el 26 de julio de 1989, por medio de la cual decidió: "PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA SUSTANCIAL DE LA DEMANDA por no radicar en el Municipio de San Vicente la LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA. "SEGUNDO: ABSOLVER al Municipio de San Vicente de las pretensiones contenidas en la demanda presentada contra él por el señor JORGE ENRIQUE MORENO LEYVA con motivo del no pago del premio mayor de la Rifa EL TREN DE LA FORTUNA, efectuada por la Sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE". (fl. 233 C. 1).

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Mediante apoderado judicial regularmente constituido, el 22 de mayo de 1986, JORGE ENRIQUE MORENO LEYVA, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandó al Municipio de SAN VICENTE DE CHUCURI, buscando satisfacer estas pretensiones: "PRIMERA. - Se declare que el MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE CHUCURI

(SANTANDER) está administrativamente obligado a responder por el cumplimiento del sorteo o rifa denominado ‘ELTREN DE FORTUNA’, ofrecido al público por la firma denominada ‘PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE’, cuyo premio mayor jugó el 30 de agosto de 1985, conforme a los resultados del sorteo de esa fecha de la Lotería de Santander, rifa que el Municipio autorizó mediante Resolución 049 de marzo 30 de 1985 expedida por el Señor Alcalde Municipal;

"SEGUNDA. - Se declare que el MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE CHUCURI

(SANTANDER) es administrativamente responsable, por falla del servicio, por haber sellado la boletería de la rifa mencionada pretensión precedente, y autorizado su venta al público, sin exigir la previa y efectiva constitución de las cauciones o garantías de cumplimiento de la totalidad del plan de premios ofrecidos al público; "TERCERA. - Se condene al MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE CHUCURI (SANTANDER) a entregar a mi representado o a quien sus derechos represente, el PREMIO MAYOR del sorteo por él autorizado, consistente en un automóvil MAZDA 626 L último modelo, cero kilómetros, con el que resultó favorecido con la boleta Nº 186 según el resultado oficial del sorteo de 30 de agosto de 1985 de la Lotería de Santander. "En subsidio, que se condene al MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE CHUCURI (SANTANDER), a pagar a mi representado o a quien sus derechos represente, el equivalente en dinero al valor de un automóvil MAZDA 626 L último modelo, cero kilómetros, precio al público determinado al momento del cumplimiento de la sentencia; o en su defecto, al que tenía a la fecha del sorteo, más los reajustes que conforme a la Ley correspondan por indexación monetaria, atendida la devaluación del peso colombiano desde la fecha del sorteo hasta el cumplimiento de la sentencia. "CUARTA. - Se disponga que el MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE CHUCURI (SANTANDER) dará cumplimiento a la sentencia, dentro del término consignado

en el C.C.A. o normas que lo constituyan." (fls. 9 a 10 C. 1).

2. Para fundamentar lo pedido, el actor invocó los siguientes hechos: "PRIMERO. - El señor ALFONSO RODRIGUEZ ARCINIEGAS, identificado con la

cédula de Ciudadanía No. 5’590.410 expedida en Barrancabermeja, obrando como Gerente - Propietario de la firma denominada PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE, entidad comercial con ‘personería jurídica No. 138’ (sic) y registro mercantil 0211745 de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, solicitó a la Alcaldía de San Vicente autorización para el funcionario y venta de boletas de una rifa denominada ‘TREN DE LA FORTUNA’; "SEGUNDO. - El plan de la rifa estaba constituido por una emisión de mil boletas numeradas del 000 - al 999, del valor unitario de $8.950.oo, que se colocarían en San Vicente y otros municipios: "TERCERO. - El sorteo final se realizará el 30 de agosto de 1985, conforme a los resultados oficiales que arrojara el de esa fecha de la Lotería de Santander; "CUARTO. - El plan de premios incluía como premio mayor, un AUTOMOVIL MAZDA 626 L cero kilómetros; o un apartamento en cualquier ciudad del país, este hasta por $1’800.000.oo, a opción del comprador favorecido; "QUINTO. - El Municipio de San Vicente, previo recaudo de los impuestos determinados en la Ley, autorizó el funcionamiento de la rifa, la venta de la

boletería, y el plan de premios, mediante Resolución 049 de marzo 30 de 1985 expedida por el Señor Alcalde Municipal: "SEXTO. - En el artículo cuarto de dicha resolución se indicó: "‘La firma PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE’ deberá presentar la póliza de fianza y manejo. Dicha fianza se cancelará una vez la empresa presente las actas debidamente legalizadas sobre el recibo de los premios por parte de los ganadores’. "SEPTIMO. - Sin embargo, el Municipio de San Vicente selló la boletería y la entregó al empresario para su venta al público, sin que éste previamente constituyera la ‘póliza de fianza y manejo’; "OCTAVO. - El Municipio de San Vicente permitió el funcionamiento de la rifa y la realización del sorteo, sin exigir la constitución de las garantías de cumplimiento determinadas en la Ley, y sin dar aviso único al público sobre la inexistencia de dichas garantías; "NOVENO. - Mi representado adquirió al vendedor autorizado GERMAN FONSECA la boleta identificada con la No. 186 para el premio mayor y canceló oportunamente su valor; "DECIMO. - Realizado el sorteo final el 30 de agosto de 1985, mi representado resultó favorecido con el premio mayor ofrecido en el plan de premios de la rifa denominada EL TREN DE LA FORTUNA, autorizada por el Municipio de San Vicente, y ofrecida por PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE; "DECIMO PRIMERO. - El señor ALFONSO RODRIGUEZ ARCINIEGAS y su

‘empresa’ PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE, no habían adquirido al tiempo de solicitar la autorización de la rifa, ni durante su funcionamiento, ni al tiempo del sorteo, ni después de éste, ni el automóvil ofrecido ni el apartamento, como premio mayor; "DECIMO SEGUNDO. - Mi representado reclamó el premio mayor con el que resultó favorecido, optando por el automóvil MAZDA 626 L cero kilómetros. Para tal efecto, el señor ALFONSO RODRIGUEZ ARCINIEGAS como Gerente de la PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE y el ganador, suscribieron un Acta o compromiso el 17 de septiembre de 1985, conforme al cual el premio se entregaría a más tardar el 18 de octubre de 1985; "DECIMO TERCERO. - Los empresarios de la rifa no cumplieron con el compromiso pactado, ni entregaron premio alguno a mi representado. A la fecha de esta demanda, no han dado cumplimiento al pago del premio mayor correspondiente al demandante; "DECIMO CUARTO. - Mi representado ha procurado por todos los medios el cumplimiento de la Rifa, siendo sucesivamente engañado con plazos y promesas por ALFONSO RODRIGUEZ ARCINIEGAS. Mi representado y el suscrito, dimos aviso al Municipio de San Vicente, sobre el incumplimiento del sorteo TREN DE LA FORTUNA y exigimos del Municipio que respondiera por dicho sorteo; "DECIMO QUINTO. - Ni la empresa PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE, ni el Municipio de San Vicente, han respondido por el premio ganado por mi representado. El Señor Alcalde de éste, se limitó a formular denuncia por

estafa ante el Juzgado de Instrucción Criminal de reparto en San Vicente, contra el Señor Rodríguez; "DECIMO SEXTO. - El interesado no ha promovido acción judicial alguna contra ALFONSO RODRIGUEZ ARCINIEGAS ni contra PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE, por la inexistencia de activos en estos que garantice el resultado de la acción; "DECIMO SEPTIMO. - Ante la negligencia del Municipio de San Vicente, al permitir el funcionamiento de la rifa y venta de la boletería, sin exigir las garantías establecidas en la Ley, y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para dichas rifas, dejó a mi representado sin protección eficaz para obtener el pago de su premio, y comprometió su responsabilidad administrativa por falla del servicio;" (fls. 10 a 12 C. 1).

3. La demanda se admitió (fl. 18) y del auto de admisión se notificó la entidad demandada (fl. 24), la cual constituyó apoderado especial y se vinculó al proceso; en la contestación de la demanda (fl. 25 - 29) se opuso a la totalidad de las pretensiones con fundamento en el precepto contenido en el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, en el artículo 13 del Decreto Reglamentario Nº 537 de 1974 y en la ausencia de nexo causal entre el daño y el hecho que se presenta como generador del mismo; agregó que el demandante adquirió la boleta en municipio distinto del demandado, no cobijado por la autorización del alcalde de San Vicente de Chucurí; finalmente manifestó que la resolución de autorización estaba sujeta

a la constitución de una fianza y que el sellamiento de las boletas no facultaba a la empresa promotora a colocarlas en público; en escrito adicional (fls. 33 y 36), denunció el pleito a la firma "PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE LTDA.", sin que fuese posible encontrar el representante legal para la notificación de rigor. (fls. 47 y 48). Decretadas las pruebas pedidas por las partes, se dispuso para su practica un término de sesenta (60) días (fls. 49 - 51), al cabo de los cuales, previo mandamiento judicial, alegó el apoderado judicial del demandante (fls. 97 - 206) y rindió concepto el Fiscal del Tribunal (fls. 208 - 217). El primero encuentra que la rifa fue autorizada por la Alcaldía Municipal sin que a la solicitud se adjuntaran los documentos y requisitos previstos en el artículo 7º del Decreto Nº 537 de 1974, omisión que, a su juicio, es constitutiva de una falla del servicio; el Fiscal acepta las razones del actor y, luego de relacionar y analizar las pruebas recaudadas, concluye que se debe acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 208 - 217).

4. La decisión del a - quo se apoyó en estas consideraciones: "El señor Alcalde del Municipio de San Vicente (S) expidió el 30 de marzo de 1985 la Resolución No. 049, por medio de la cual autorizó a la firma PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE ‘El funcionamiento y venta de la Rifa ‘EL TREN DE LA FORTUNA’, dentro de la Jurisdicción Municipal, mediante el pago de los

impuestos correspondientes y de conformidad con el siguiente plan de premios: "a) PREMIO MAYOR: Juega el treinta (30) de agosto de mil novecientos ochenta y cinco (1985) acertando las tres últimas cifras del premio Mayor de la Lotería de Santander, y consiste en Lujoso Automóvil MAZDA 626 L, último modelo ó confortable Apartamento en la ciudad que el ganador elija, por un valor de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1’800.000.oo) MCTE. b) c) d)...ARTICULO SEGUNDO: Todos los premios caducan treinta (30) días después de verificarse el sorteo. ARTICULO TERCERO: Las boletas que se vendan en otros Municipios deberán pagar los impuestos Municipales correspondientes.

ARTICULO CUARTO: La firma ‘PROMOTORA INVERSIONES SAN VICENTE’ deberá presentar la póliza de fianza y manejo. Dicha fianza se cancelará una vez la Empresa presente las actas debidamente legalizadas sobre el recibo de los premios por parte de los ganadores. ARTICULO QUINTO: La presente Resolución surte efectos a partir de la fecha de su notificación. La copia de esta Resolución que obra en el proceso, folios 3, 4 y 5, tan solo tiene autenticada la primera hoja, y, no tiene constancia de su notificación. "Por el contenido de la resolución citada, se ve claramente que el señor Alcalde del Municipio de San Vicente no tenía ni idea de las normas que regían la realización de rifas, normas contenidas en el Decreto Reglamentario No. 537 del 28 de marzo de 1974 "Durante la Diligencia de Inspección Judicial practicada en San Vicente, a los

Despachos de la Alcaldía, la Tesorería y la Personería, se pudo comprobar que solo existían la solicitud para la autorización de la Rifa, el recibo de pago de impuestos por $50.000.oo Mcte, y la Resolución No. 049, sin anexos. "Ni antes, ni después de expedir la citada Resolución, el señor Alcalde de San Vicente exigió documento alguno al representante de la firma organizadora de la Rifa, violando así las normas contenidas en el Decreto Reglamentario No. 537 de 1974. "Por esta razón, y por violación a la Constitución Nacional en su Art. 16, como ya se citó, el apoderado demandante alega que hubo falla del servicio. "CONCEPTO DE CONTRATO: "El Art. 1495 del C.C. dice: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. "El Art. 1497 id. dice: "El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro’. "El Art. 1498 id. dice: ‘El contrato oneroso es comunicativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o de pérdida, se llama aleatorio.’ (Art. 95 Ley 153 de 1887).

"Dentro de los anteriores parámetros del Código Civil, la Rifa ‘EL TREN DE LA FORTUNA’ efectuada por la sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE, ENCAJA como un contrato oneroso y aleatorio. "Quiénes fueron los contratistas? por una parte la PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE al serle autorizada la Rifa, y por otra los compradores de boletas. "Al efectuarse el Sorteo de la Lotería de Santander el día 30 de Agosto de 1985 y resultar favorecido con el Premio Mayor en Nº 1186, ver folio 61, automáticamente el comprador de la boleta Nº 186 de la Rifa, señor JORGE ENRIQUE MORENO LEYVA, se convirtió en ACREEDOR del PREMIO MAYOR DE LA RIFA EL TREN DE LA FORTUNA, y la PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE LTDA. en DEUDORA DE ESTE PREMIO MAYOR. "Queda claro que la PROMOTORA DE INVERSIONES SAN VICENTE es la Sociedad DEUDORA del PREMIO MAYOR consistente en un automóvil MAZDA 626 L, cero kilómetros, ganado por el demandante al resultar favorecido el número de su boleta, y por consiguiente, es esa Sociedad la obligada a pagarlo. "Ahora bien, las pretensiones de la demanda están encaminadas a que el Municipio de San Vicente PAGUE EL PREMIO MAYOR del sorteo de la Rifa el TREN DE LA FORTUNA, sin estar contractualmente obligado por cuanto no es el DEUDOR. Si acaso, de existir falla del servicio por haber autorizado la Rifa sin el lleno de los requisitos del Decreto Reglamentario Nº 537 de 1974, se haría

responsable la Administración Municipal al pago de los perjuicios causados, más no el pago del premio, como se solicita. "En estas condiciones, hay ILEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, y en este sentido deberá pronunciarse la Corporación." (fls. 230 a 233 C. 1). Aclararon el voto tres Magistrados; para dos de ellos no resulta claro el nexo causal entre la acción que se imputa a la administración y el daño cuya indemnización se reclama; la tercera, sostiene que si el beneficiario de la rifa hubiese adquirido la boleta en la comprensión territorial del municipio demandado, habrá que declarar su responsabilidad patrimonial (fls. 235 - 240).

5. Las razones que asisten al recurrente para impugnar la sentencia de primera instancia están consignadas en el escrito visible a folios 241 a 245 del expediente; dice, en lo pertinente: "Por caminos diferentes, tres votos se inclinan a conjeturar una relación jurídica cerrada entre el demandante y el empresario de la rifa, de la que sustraen al Municipio demandado. "Con todo respeto discrepo de estas apreciaciones, porque encuentro clara y directa la relación entre los cargos formulados al Municipio y el daño recibido por el demandante. Y de la naturaleza de ella, la viabilidad de la pretensión de reparación directa, única a mi juicio posible frente al demandado. "En efecto: es evidente que el Municipio expidió un acto administrativo (la prueba idónea llegó por vía de inspección) en ejercicio de su función de policía administrativa contralora de rifas. "No estoy discutiendo en este proceso la validez de ese acto administrativo, el

que está amparado por una presunción de legalidad, que tuvo la eficacia necesaria para generar en la comunidad la creencia de que todo el procedimiento de surgimiento de la rifa se había producido con arreglo a la Ley. Los administrados suponen, de buena fe, que la administración va derecha en su quehacer público, que obra correctamente y de buena fe. Y que de la misma manera, se asegura que los promotores de rifas lo hagan, para resguardar a la comunidad. "Estoy imputando a la entidad demandada omisiones y de naturaleza grave. Están claramente puntualizadas y probadas en los autos. "Pues bien: en algún sentido procesal, la omisión se trata como si fuera un hecho administrativo, aunque desde luego asumo que distinto es el supuesto lógico del hecho jurídico como soporte del hecho administrativo, de la ausencia de conducta que desemboca en el concepto de omisión administrativa. "Y no puede ser, según mi modesto criterio, más directa la relación. El Municipio tenía la obligación de exigir pólizas que afianzaran no solo el cumplimiento de las obligaciones del empresario de la rifa con el mismo Municipio (Decreto 537 de 1974 Art. 7o. literal ‘d’), sino también la expectativa de ganar el premio que tiene todo comprador de la rifa (literal ‘c’ ibid.), pues no otra finalidad puede tener que se pida por el ‘valor total del plan de premios’. "Cuando el Municipio no cumple con esa obligación legalmente impuesta, incurre en lo que un Penalista llamaría ‘comisión por omisión’, que en esta jurisdicción entendemos con toda claridad con el concepto de ‘omisión administrativa’. "Omisión que tiene vocación de comprometer la responsabilidad del ente público,

si existe relación de causalidad entre ella y el daño. "Desde luego que hay aquí un quehacer administrativo. No he acudido al Juez Civil a que condene al empresario de la rifa a pagar el premio. Otro lo llamó en garantía, para debatir entre ellos sus propias cargas. "Mi concepción del proceso es diferente. Entiendo que el Municipio dejó de hacer algo que le era legalmente exigible. Y por ello, es palmario, está inserto en el quehacer funcional de la policía administrativamente municipal. "Relación de causalidad? También la encuentro probada. Porque el incumplimiento plenamente demostrado del empresario de la rifa (Art. 177 C. de P. C., adúzcase por el excepcionante la prueba del hecho afirmativo contrario), no habría dejado inerme a mi asistido, si el Municipio hubiera cumplido su deber. "Otorgadas las garantías, claro y directo habría sido el camino para hacer efectivos los premios. El Municipio permitió, por indolencia, que llegaran al público boletas con apariencia de plena legalidad, sin que se constituyeran esas garantías. "Y la forma en que lo hizo es también muy clara: permitió que sus agentes sellaran la boletería, con sus sellos oficiales, sin que previamente, como lo anotaba hasta el mismo acto administrativo de autorización de la rifa, se entregarán a la administración las susodichas pólizas. "No hay, pues, descarrilamiento de la pretensión cuando se acciona por la vía de reparación directa, porque las omisiones no son contratos. Ni aquí se llamó al Municipio como parte de contrato alguno.

"Y la relación entre la omisión del municipio demandado, que constituye falla del servicio, y el daño, es directa dentro del marco ordinario de las actividades administrativas. No puede buscarse en un contrato, ni en una relación acreedordeudor, que es ajena a la fuente misma de la responsabilidad administrativa deprecada. "3. TERRITORIALIDAD DEL PERMISO "Al argumento principal de uno de los votos y secundario de dos más, replicó con el texto mismo de la reglamentación de rifas: los Arts. 12 y 13 del Decreto 537 de 1974. "Si el empresario de una rifa excede las limitaciones que introduce el art. 11 de dicho decreto, se hace acreedor a las sanciones legales pertinentes. Y lo serán también los funcionarios públicos que por omisión de sus deberes, permitan la explotación de esa totalidad de juego sin las debidas autorizaciones. "La finalidad de la territorialidad del permiso se orienta en esencia a la protección de los derechos fiscales de los municipios y de las beneficencias departamentales. "Si se radica la solicitud con el lleno de los requisitos legales ante un municipio, éste la diligencia con los procedimientos pertinentes y la autoriza, se constituirán las garantías de que trata el Art. 7o. del Decreto 537 de 1974. "Tendría sentido que si un segundo, tercer, o ‘n’ municipio va a permitir la rifa en su jurisdicción, exija nuevamente pólizas de garantía del ‘valor total del plan de premios’, si ella se extendió, por ejemplo, para todo el país?. "Me parece que habrá un municipio en cuya cabeza se situará el trámite principal

de toda situación administrativa tendiente a autorizar rifas. Y será ese municipio el que deba exigir la totalidad de la información, requisitos, garantías y formalidades legales y reglamentarias. "Y que si otros municipios hacen extensivo a su territorio el permiso, apoyados en la primera actuación se limitarán a tomar las previsiones fiscales que les conciernen para la protección de su erario. "Cuando los textos no han previsto todas las situaciones que ofrece la realidad, la integración del ordenamiento y la indagación de su finalidad pueden ayudar a despejar el camino al intérprete. Y estimo que aquí se tiene esa oportunidad. "Entonces, si el Municipio de San Vicente autorizó la rifa, si selló la boletería sin reparos ni advertencia alguna sobre la territorialidad del permiso, si creó la apariencia de regularidad de los procedimientos administrativos de la licencia, no determinó acaso integralmente ‘a los compradores a depositar su confianza y por ende a correr el riesgo que el juego ofrece’, como expresa la Sra. Magistrada Vega de Herrera?. "Me parece que el problema de la buena fe debe tomarse in solidum. El demandante se atuvo al permiso o licencia del demandado, y a falta de prevención sobre efecto limitado del mismo tiempo o espacio, compró su boleta en Bucaramanga. "Comprada la boleta en otra parte, aparece o desaparece la garantía que echo de menos?. La omisión de la administración, que previó a todos los ganadores de dicha garantía se purga?. "No veo que la variación del ‘fuero territorial’ de la licencia, haga que la falta grave del Municipio se diluya. Que con ello la confianza del público fuere mayor o

menor. Simplemente, el sello oficial brinda seguridad y tranquilidad al administrado de estar apostando en un juego serio, legal, controlado por una autoridad responsable. "Cuando dolorosamente descubre la verdad, no resulta equitativo responderle que ha debido cerrar el trato en los límites del Municipio otorgante de la licencia, porque ello habría cambiado su suerte. "La teoría de la responsabilidad del Estado se ha desarrollado sobre unos cimientos jurídicos, constitucionales conocidos, pero con un ponderado criterio de justicia, de equidad, en la guarda integral de los bienes jurídicos de los administrados. Y a ese espíritu no responde la limitación de los efectos sancionatorios de una falla administrativa, al solo territorio del acusado, cuando la falla misma tiene potencialidad de comprometer la confianza del conglomerado y la buena fe del administrado más allá de sus linderos." (fls. 242 a 245 C. 1).

6. La señora Fiscal Séptimo de la Corporación estima que el fallo impugnado se debe revocar para pronunciar uno favorable a las pretensiones de la demanda; discurre así la Fiscalía: "De la inspección judicial practicada dentro del proceso se desprende que la Alcaldía Municipal de San Vicente de Chucurí autorizó mediante Resolución No. 049 del 30 de marzo de 1985, la realización de una rifa sin que la empresa solicitante cumpliera con los requisitos legales. "En efecto, aunque la mencionada Resolución se exigió la constitución de una póliza de garantía que se cancelaría a la presentación del acta mediante la cual se acreditara la entrega de los premios a los ganadores, dentro de la misma

inspección judicial se constató que no se constituyó fianza alguna sin que hubiere quedado constancia de que la Alcaldía se pronunciará al