CE-SEC3-EXP1992-N5950

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

EXTEMPORANEIDAD / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA

EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / POTESTAD EXCEPCIONAL DE LA

ADMINISTRACIÓN / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE EXPIDE EL ACTO ADMINISTRATIVO Con relación a la extemporaneidad de la administración para declarar mediante, las resoluciones acusadas el incumplimiento del contrato (...) si se toma en cuenta la fecha inicialmente pactada, es decir, el 25 de abril de 1986, los cuatro meses a que alude el actor para que la administración declarara el incumplimiento en forma oportuna se vencían el 25 de agosto de 1986, de donde se concluye, que, si la resolución inicial se dictó el 4 de agosto de 1986, frente a cualquiera de las fechas señaladas resulta oportuna. (…) Estima la Sala que similar criterio puede adaptarse para el ejercicio del poder exorbitante de declarar en incumplimiento e imponer la pena respectiva, para lo cual debe la administración evaluar el desarrollo contractual y los factores inherentes al mismo, que le permitan concluir si se dio o no justificado. Corresponde entonces al fallador examinar en cada particular las consideraciones de la administración para aplicar el criterio interpretativo aquí consignado. No se encuentra entonces, en tales condiciones, la extemporaneidad planteada por la actora y, por consiguiente, se confirmará la

decisión del a - quo en cuanto se abstuvo de anular los actos acusados por esta razón.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el término para la liquidación de un contrato, ver Consejo de Estado, sentencia del 29 de enero de 1988, Exp 3615,

C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

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EXTEMPORANEIDAD / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MOTIVACIÓN / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REQUISITOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL CONTRATO / PLIEGO DE CONDICIONES / MATERIAL DE LA OBRA Con relación a la fuente de materiales para realizar el objeto contractual, se determinó en el pliego de condiciones que sería la cantera denominada Las Palmas y que para cambiar dicha fuente se requería su agotamiento o deterioro en la calidad de los materiales extraídos. Precisamente porque la firma contratista encontró serios inconvenientes y dificultades en la calidad del material explotado de la cantera Las Palmas, lo comunicó al ministerio de Obras Públicas y Transporte, con la advertencia de que lo extraído de dicha cantera no cumplía con las normas y especificaciones de materiales de dicho Ministerio para la construcción de sub - bases, bases y pavimentos. (…) De acuerdo con la Veeduría Pública el rendimiento de la cantera Las Palmas era deficiente y tal circunstancia se proyectaba en el desarrollo de la obra contratada, pues dado su

escaso rendimiento la producción del material requerido podría demorar en doce meses la ejecución del contrato.(…) resulta incuestionable que el Fondo Vial Nacional no obstante las reiteradas manifestaciones del contratista, respaldadas en estudios y conceptos técnicos especializados sobre la baja calidad de los materiales extraídos asumió una conducta obstinada en exigir la explotación de una cantera que su propio Jefe de Control de Calidad había expresamente descartado. Desde luego, las dificultades que generó para la firma demandante el tozudo comportamiento del ente oficial son evidentes y se proyectaron sobre el término y costos de ejecución del contrato. Precisamente en la determinación y obstinado mandamiento de la cantera Las Palmas se encuentra un incumplimiento de sus obligaciones por parte del Fondo Vial Nacional. (…) De acuerdo con el artículo 84 del Decreto 222 de 1983, no se puede licitar, ni contratar la ejecución de una obra "sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivo y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación". Esta determinación previa de las condiciones sobre las cuales se va a desarrollar el contrato, conlleva obligatoriamente que los estudios y demás especificaciones permitan a las partes contratantes llevar a feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados puedan adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de contabilidad recíproca sobre los factores y condiciones que la administración ofrece y las ejecuciones y resultados que con base en aquellos el contratista asume. Rige para estas situaciones el principio de la buena fe, legalmente consagrado en el artículo 1603 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1603

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

EXTEMPORANEIDAD / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MOTIVACIÓN / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / INEXISTENCIA DE PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO Por último, con respecto a los perjuicios reclamados, se observa que la sociedad actora no pidió en su libelo que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de la administración, declaratoria es indispensable, en este caso, para que eventualmente proceda el reconocimiento indemnizatorio por perjuicios originados en tal incumplimiento, diferentes a los causados por actos administrativos viciados de nulidad, los que generalmente conducen a la inefectividad de las garantías de cumplimiento y de la cláusula penal, o al reembolso de sus importes si fuere el caso. Las consideraciones anteriores conducen a la anulación de las resoluciones acusadas y al restablecimiento del derecho de la demandante para que no se le hagan exigibles ni la cláusula penal, ni la garantía de cumplimiento. Como en tal sentido fue el pronunciamiento impugnado este deberá confirmarse, sin más consideraciones por innecesarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santafé de Bogotá D.C., quince (15) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N5950

Actor: SANCHEZ INGENIEROS LIMITADA

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL - MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y

TRANSPORTE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las dos partes contra la sentencia de 23 de junio de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso: "PRIMERO: Anúlanse las resoluciones números 06862 y 3335 del 4 de agosto de 1986 y 6 de mayo 1987, en su orden, proferidas por el ministro de Obras públicas y Transporte, por las cuales se declaró el incumplimiento del contrato número 316 de 1984, celebrado entre la sociedad Sánchez Ingenieros Limitada y el Fondo Vial Nacional, para la pavimentación del Sector La Unión La Frontera y el acceso a Mesopotamia, de la carretera La unión Sonsón, Departamento de Antioquia. "SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad, a título de restablecimiento o el derecho, declárese que la Sociedad Sánchez Ingenieros Limitada no está obligada al pago de la cláusula pena¡ pecuniaria pactada en el contrato referido, y que la administración no podrá hacer la garantía de cumplimiento. "TERCERO: Declarar no aprobada las excepciones propuestas. "CUARTO: Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176

del Decreto 01 de 1984". (Fol. 497). l. ANTECEDENTES PROCESALES 1o. - Las pretensiones. - La firma Sánchez lngenieros Limitada, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, mediante demanda presentada el 18 de septiembre de 1987 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia contra el Fondo Vial Nacional representado por el, Ministerio de Obras Públicas y transporte, formuló las siguientes peticiones: "2.1 Que se declaren nulas las resoluciones Nos. 06862 del 4 de agosto de 1986 y la No 3335 del 6 de mayo de 1987, proferidas por el señor ministro de Obras Públicas y Transporte como representante legal del FONDO VIAL NACIONAL, mediante la cual se declara el incumplimiento de la sociedad "SANCHEZ INGENIEROS LTDA de sus obligaciones derivadas del contrato No 316 de 1984" celebrado entre el FONDO VIAL NACIONAL y el demandante, para la pavimentación del sector de La Unión - La Frontera y el acceso a Mesopotamia de la carretera La Unión - Sonsón. "2.2 Que además de la anulación que se impetra en el numeral precedente, se ordene el restablecimiento del derecho conculcado de mi cliente, ordenando el pago de todos los perjuicios morales y materiales que el acto administrativo demandado ha inferido y que se prueben en el negocio o mediante el trámite incidencias". (Fols. 235). 2o. - Fundamento de hecho. - Aparecen detalladamente relacionados en la demanda a los folios 235 a 248. De

los mismos, en la sentencia recurrida se hizo la siguiente síntesis: "Gira la controversia en tomo a lo siguiente: "1o) La entidad demandante sostiene que el Fondo Vial Nacional incumplió las obligaciones contraídas según contrato número 316 / 84 Pavimentación del Sector La Unión - La Frontera y el acceso a Mesopotamia, de la carretera la Unión Sonsón, así: "1.1 Definición de la cantera o fuente de materiales. En el pliego de condiciones se expresaba que la fuente de materiales sería la conocida como las Palmas (R.S 100), que cumplía, en cuanto a calidad y cantidad, con las especificaciones de construcción. "De acuerdo con los estudios previos hechos al contratista y por el ministerio de Obras, antes de iniciar la ejecución de los trabajos, la Cantera las Palmas no era la más apta, miradas las cosas desde un punto de vista técnico y económico, cuando existían alternativas más razonables como la cantera "Los Naranjos". "A pesar de lo anterior, que incluso, se repite, fue conclusión también del ministerio de Obras, la interventoría insistió en que los materiales debían extraerse de la cantera "Las Palmas", después de que ya había instalado sus equipos en "Los Naranjos", orden por demás tardía y antitécnica, que perjudico el avance de los trabajos toda vez que la explotación a más de ser antieconómica, no dio como resultado la cantidad y calidad de los materiales esperados. "1.2 Falta de diseños y de carteras topográficas, pues la interventoría varió totalmente el proyecto y la entrega de los planos de construcción y de las carteras

topográficas oportunamente, impidió que el contratista programara sus inversiones y trabajos en forma racional, en orden al cabal cumplimiento del contrato. "1.3 Falta de zonas de carretera, esto es, que se presentaban problemas en el acceso a las zonas de trabajo, por el no levantamiento de las cercas. "1.4 No concesión de suspensión del plazo a que tenía derecho en virtud de las anteriores circunstancias. "La administración, a pesar de todo lo anterior, expidió las resoluciones impugnadas extemporáneamente, causando con ellas grave perjuicio económico reflejado en la efectividad de la cláusula penal, garantía de cumplimiento, costos en la explotación de la cantera, lucro cesante del equipo no utilizado adecuadamente, el porcentaje de AIU que dejó de percibir por la obra que no pudo ejecutar, etc. "2o La cantidad demandada sostiene que el incumplimiento del contratista de sus obligaciones, como se demostrará en el proceso, fueron la causa de las resoluciones impugnadas, incumplimiento que se manifiesta fundamentalmente en: "2.1 Insuficiencia de equipos y maquinaria para garantizar un adecuado programa de trabajo. "2.2 Incumplimiento de sus obligaciones laborales. "2.3 Métodos de construcción inadecuados y desorganizados de la obra. "2.4 Incumplimiento del plazo para la entrega de las obras. "2.5 Explotación de una cantera diferente a la indicada en los pliegos de condiciones, sin que mediara previo y expreso consentimiento de la interventoría y de la entidad contratante. "2.6 Respecto de la falta de diseños, canteras y zonas de trabajo, se afirma que

no fue esta la verdadera causa del retardo en la entrega. "Todos estos hechos los agrupa en dos excepciones: "Incumplimiento de las obligaciones del contratista e inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicios". (Fols. 484 a 486). 3o Actuación procesal. - El auto admisorio de la demanda le fue notificado al Secretario General del ministerio de Obras Públicas y Transporte (Fol. 288) y en el mismo acto de la notificación designó apoderada quien contestó el libelo demandatorio en los términos del memorial que corre a los folios 289 a 294, donde además de oponerse a las pretensiones de la sociedad actora, propuso las excepciones de "incumplimiento de las obligaciones del contratista, y de "Inexistencia de la obligación". Por auto de 6 de febrero de 1988 se decretaron las pruebas solicitadas (Fols. 295 - 296), las cuales evacuadas en su mayoría, permitieron correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión, como en efecto lo hicieron: la actora en su escrito obrante a los folios 467 a 475 y el establecimiento demandado en memorial que corre a folios 457 y 464. Sostuvo la firma demandante que se había declarado el, incumplimiento del contrato por fuera del término que considera hábil la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ya que lo declaró a los doce meses y veinticuatro días después de expirado el plazo de ejecución de las obras, cuando ello solo es posible dentro del plazo máximo de cuatro meses". Por otra parte, reitera los planteamientos de la demanda con relación a la

anulación de las resoluciones acusadas, haciendo referencia a "La arbitrariedad de las providencias al desconocer que la entidad fue la causante del incumplimiento del contratista por insistir en la explotación de una fuente de materiales inepta para la construcción de la obra". También alude a "La motivación inexacta (y por tanto falsa) de las resoluciones demandadas sobre el asunto de los diseños y planos definitivos para la ejecución de la obra" y, por último, al referirse a la "evaluación de los perjuicios", por los costos y daños a cargo del contratista, solicita "disponer que aparte del pago de los perjuicios que están probados en el proceso, se regulen por el incidente procesal respectivo, con posterioridad a la sentencia los demás costos y perjuicios causados al demandante que aún no se han evaluado". La apoderada de la entidad demandada presentó como alegato de fondo el escrito visible a folios 457 a 464 para reiterar fundamentalmente los planteamientos expuestos al contestar la demanda, los que transcribe en esta oportunidad, para concluir que "se debe exonerar a mi poderdante de toda culpa, también se condene en costas a la parte actora". El Fiscal primero del Tribunal sostuvo en su concepto de fondo (Fols. 477 a 482) que la responsabilidad en las demoras 41 no es exclusiva de una sola de las partes" y se pronuncia por una decisión favorable a la demandante, "pues existe falsa motivación en los actos acusados por cuanto en ellos se imputa la carga de los retardos al contratista y no se justifica la declaratoria unilateral de incumplimiento, ni la sanción". Para dosificar los perjuicios materiales manifiesta

que "puede servir de derrotero en dictamen pericial que sugiere una compensación de perjuicios de un 50%". 4o. La sentencia apelada. - Se advierte en el fallo recurrido que para obtener indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la entidad pública, se hace necesario que se solicite la declaratoria de tal incumplimiento. Como en la demanda no se formuló esta petición, tal reconocimiento indemnizatorio no podría prosperar. Con respecto a la resolución de incumplimiento que la actora acusa de extemporáneo, sostiene el Tribunal que de acuerdo con la cláusula tercera del contrato, el plazo inicial para la ejecución de las obras, expiraba el 25 de abril de 1986, plazo que por razones de reprogramación se desplazó hasta el 25 de julio de 1986. Como, según la demandante, la administración produjo el acto acusado que declaró el, incumplimiento después de los cuatro meses que jurisprudencialmente se han calculado para que se liquide el contrato de común acuerdo, considera el a - quo que dicho plazo iba hasta el 25 de agosto de 1986, dentro del cual se expidió la resolución de incumplimiento, en forma oportuna. Sostiene además que es similar la conclusión si se toma el 25 de julio de 1986 como fecha límite, de acuerdo con la reprogramación. Concluye el fallador de primera instancia en que las resoluciones impugnadas no se encuentran viciadas de nulidad por extemporaneidad y sobre el plazo de cuatro meses fijado jurisprudencialmente para la liquidación del contrato sostiene que debe

entenderse en cada caso, de acuerdo con las circunstancias de ejecución del contrato. Al referirse a las canteras o fuentes de materiales, afirma el a - quo que en ningún momento hubo falta de definición ni en los pliegos, ni en la Interventoría respecto de cuál era la fuente de materiales o cantera que se iba a explotar, pues desde un comienzo se determinó que era la cantera Las Palmas. No fue tardía dicha determinación y el contratista conocía del riesgo que implicaba desacatar lo definido al respecto. Sin embargo, la orden del Ministerio para explotar la Cantera Las Palmas, si bien no fue extemporáneo, sí fue antitécnica en cuanto impuso al contratista la obligación de explotar una fuente de materiales que no era apta para la ejecución del contrato. Así lo entiende el Tribunal, con fundamento en el estudio del Ministerio de Obras, el realizado por el Geólogo Alejandro Chica y el dictamen de los peritos. Igualmente consideró el a - quo que la explotación de la cantera Las Palmas era antieconómica y afectó al contratista en el avance de los trabajos "e implica por lo que pasa a verse un incumplimiento del Fondo Vial Nacional de sus obligaciones contractuales, conforme al artículo 84 del decreto 222 de 1983 que requiere unos estudios previos técnicos y contables, que permitan que el objeto del contrato pueda cumplirse a cabalidad, porque el contratista al formular su propuesta parte del supuesto "de que los estudios hechos por la administración son contables y que, por lo tanto, la explotación se hará dentro de las condiciones normales...". Esta obligación de la administración, afirma el Tribunal, dimana no solo del

artículo 84 del Decreto 222 de 1983, sino del principio de la buena fe que rige también en la contratación administrativa. Sobre la falta de diseños y carteras topográficas y de zonas de trabajo, y la no suspensión del plazo contractual, el a - quo afirma que no se dio ningún incumplimiento respecto de tales asuntos, por cuanto si bien la Interventoría debió efectuar nuevo trazado del proyecto por ser inadecuados los planos recibidos por el Ministerio, la variación en el proyecto era facultativo del Ministerio. Por otra parte encuentra que la elaboración de los planos y las carteras de topografía por la forma como se hicieron, no alcanzaron las demoras iniciales para su entresaque fueron solucionadas mediante la reprogramación de las obras. Al referirse a la suspensión del plazo, dice el Tribunal que surge por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, que no se dieron en el presente asunto. Por último, se sostiene en el fallo apelado que si de una parte hubo incumplimiento del ente oficial, también lo hubo del contratista "respecto de la cantidad y calidad del equipo utilizado en la obra, pero tal incumplimiento no era motivo idóneo para la expedición del acto administrativo, cuando mediaba además el incumplimiento de la entidad, artículo 1609 Código Civil, que enervaba la facultad de hacer tal declaratoria. 5o. Razones de la apelación. - La apoderada del Fondo Vial Nacional en escrito de folios 507 a 523, sustentó el recurso de apelación oportunamente interpuesto y tras referirse a las distintas consideraciones del Tribunal, concluye que el incumplimiento decretado por el

establecimiento demandado "está claramente demostrado y por lo tanto considero que la sentencia apelada no debió anular las resoluciones correspondientes ni determinar el no pago de la cláusula penal pecuniaria; sino por el contrario negar todas las pretensiones...... como no fue así solicita que se revoque el fallo recurrido, se nieguen las pretensiones y se condene en costas a la actora. El apoderado de ésta última adhirió al recurso de la demanda en lo desfavorable de la providencia, con miras a que se reforme en el sentido de imponer el pago de todos los perjuicios causados por las resoluciones acusadas, por cuanto "la credibilidad profesional, prestigio e imagen empresarial" del contratista resultaron seriamente afectadas, así como "su forma, su buen nombre, su good will", sin que sea posible "que la administración pueda socavar injustamente ese prestigio sin que su conducta se vea sancionado. Los perjuicios materiales los deduce de la estimación hecha por los peritos en el respectivo dictamen. Similares son las argumentaciones contenidas en las alegaciones de conclusión que ambas recurrentes presentaron. El concepto fiscal. - La señora Fiscal Octava de esta Corporación con apoyo especial en el dictamen pericia¡, concluye" que las motivaciones contenidas en la resolución que declaró el incumplimiento del contrato son inexactas" y que no hay lugar a condena por perjuicios, pues esta solo produce "cuando se pretende la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la administración ante el juez administrativo, para que este lo declare". Solicita la confirmación de la sentencia apelada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para la Sala el fallo recurrido debe confirmarse por cuanto las apreciaciones jurídicas y la valoración del material probatorio efectuada por el a - quo se ajustan a una acertada interpretación de los hechos, de las normas jurídicas y de las estipulaciones contractuales reguladores del negocio. Los aspectos fundamentales a resolver en este proceso se reducen a los siguientes: a) la extemporaneidad de la declaración de incumplimiento consignada en los actos acusados; b) la motivación inexacta e incompleta y el desvío de poder contenidos también en las mismas resoluciones y; c) el reconocimiento de perjuicios materiales y morales a manera de restablecimiento del derecho. a) Con relación a la extemporaneidad de la administración para declarar mediante, las resoluciones acusadas el incumplimiento del contrato, la Sala encuentra que conforme a la Cláusula Tercera del estatuto, "EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de diez y ocho (18) meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento. Podrá suspenderse temporalmente la ejecución del contrato por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. El tiempo de suspensión no se computará en el plazo del contrato". Al tenor de la cláusula Vigésima Sexta, el contrato "se entenderá perfeccionamiento previo registro presupuestal de fondos, expedido por la Sección de Presupuesto y Crédito del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y

aprobación de las garantías correspondientes, fecha a partir de la cual quedará perfeccionado". Pues bien, al folio 30 vuelto, se acredita el registro presupuestal y al folio 31 se encuentra la comunicación fechada el 25 de octubre de 1984, mediante la cual se comunica la aprobación de las garantías del contrato No

31684. Se entiende entonces que a partir de ese 25 de octubre de 1984 se iniciaban los 18 meses convenidos para la ejecución de las obres, los que se cumplían el 25 de abril de 1986.

Sin embargo, por diferentes razones se hizo necesario efectuar una reprogramación que consecuencialmente desplazó en tres meses la ejecución de la obra de tal forma que en lugar de tomarse como punto de partida el 25 de octubre de 1984, el plazo contractual se empezó a contar el 25 de enero de 1985, con vencimiento 18 meses después, o sea, el 25 de julio de 1986. Así las cosas, si se toma en cuenta la fecha inicialmente pactada, es decir, el 25 de abril de 1986, los cuatro meses a que alude el actor para que la administración declarara el incumplimiento en forma oportuna se vencían el 25 de agosto de 1986, de donde se concluye, que si la resolución inicial se dictó el 4 de agosto de 1986, frente a cualquiera de las fechas señaladas resulta oportuna, atendiendo el criterio expuesto por la Sala sobre el término de liquidación del contrato, en el sentido de considerar "posible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la

liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si se vence este último deberá proceder a la liquidación unilateral. (Expediente No 3615 - Actor: Darío Vargas Sanz enero 29 de 1988 Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo). Estima la Sala que similar criterio puede adaptarse para el ejercicio del poder exorbitante de declarar en incumplimiento e imponer la pena respectiva, para lo cual debe la administración evaluar el desarrollo contractual y los factores inherentes al mismo, que le permitan concluir si se dio o no justificado. Corresponde entonces al fallador examinar en cada particular las consideraciones de la administración para aplicar el criterio interpretativo aquí consignado. No se encuentra entonces, en tales condiciones, la extemporaneidad planteada por la actora y, por consiguiente, se confirmará la decisión del a - quo en cuanto se abstuvo de anular los actos acusados por esta razón. b) Respecto a la motivación inexacta e incompleta y el desvío de poder atribuidos a los actos administrativos acusados, concretados en el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la administración, impidiéndole a su vez declarar el incumplimiento de contratista y, con menor razón sostener que el ente oficial sí satisfizo sus obligaciones, lleva a la Sala a examinar los actos sobre los cuales se plantea tal incumplimiento. De acuerdo con las resoluciones acusadas la administración las fundamentó en los siguientes hechos: - El uso de una cantera diferente a la fijada en el pliego de condiciones, haciendo caso omiso de las estipulaciones contractuales que regulan el cambio de las

fuentes de material. - Quebrantamiento de sus obligaciones contractuales por parte del contratista, a causa de equipos insuficientes, desorganización, sistemas de trabajo inadecuados, suspensión delatores por los operarios y atraso en los programas de trabajo. - Por vencimiento del término pactado de ejecución. - Por su parte, la sociedad actora sostiene en la demanda que la cantera Las Palmas, determinada como la fuente de suministro de materiales, carecía de las calidades y condiciones necesarias para le ejecución del objeto contractual; que por parte de la Interventoría se hizo necesario elaborar nuevos planos, canteras y estudios, generando al contratista una desorganización en su programación cronológica y en la organización y administración del equipo técnico y humano y que, a pesar de todas estas dificultades, que le causaron serios problemas financieros, no hubo descuido en sus compromisos contractuales. Con relación a la fuente de materiales para realizar el objeto contractual, se determinó en el pliego de condiciones que sería la cantera denominada Las Palmas y que para cambiar dicha fuente se requería su agotamiento o deterioro en la calidad de los materiales extraídos. Precisamente porque la firma contratista encontró serios inconvenientes y dificultades en la calidad del material explotado de la cantera Las Palmas, lo comunicó al ministerio de Obras Públicas y Transporte, con la advertencia de que lo extraído de dicha cantera no cumplía con las normas y especificaciones de materiales de dicho Ministerio para la construcción de sub - bases, bases y pavimentos. (Fol. 179). En memorando de 21 de agosto de 1984 suscrito por el Jefe de Sección de

Control de Calidad (Fols. 35 a 41), concluye: a) Definitivamente las Palmas debe descartarse. Si bien es cierto hay un manto de roca sana, para llegar al él hay que remover bastante material despreciable y después de esto, su empleo se limitaría escasamente a sub - base. Pues los finos tienen más del 8% de plasticidad". (Se subraya). De acuerdo con la Veeduría Pública el rendimiento de la cantera Las Palmas era deficiente y tal circunstancia se proyectaba en el desarrollo de la obra contratada, pues dado su escaso rendimiento la producción del material requerido podría demorar en doce meses la ejecución del contrato. También se recaudó un estudio y concepto técnico realizado por profesores de la Universidad Nacional de Colombia e Investigadores Asociados al Centro de Investigación en Metalurgia Extractiva CIMEX, con el objeto de verificar las condiciones geológicas de la explotación de la cantera Las Palmas y en el mismo se llegó a las siguientes conclusiones: "Los índices determinados indican excesivos consumos de energía y de acero por desgaste, como también la baja productividad lo cual haría una operación desde todo punto de vista antieconómico. "Del estudio se puede concluir que el material pétreo de la cantera Las Palmas no es económicamente tributable con los equipos convencionales que se fabrican para estos fines debido alto (sic) desgaste de mandíbulas de trituración, varillas de perforación y cuchillas y orugas Bull - dozer". (Fol. 157). Igualmente cabe resaltar el concepto del ingeniero geólogo Alejandro Sánchez (Fols. 158 a 166), quien resalta los siguientes factores:

"1. - Carácter errático de la geología local. "2. - Alta dilución del m