CE-SEC3-EXP1992-N6439

CLAUSULA DE CADUCIDAD / PERPETUATIO JURISDICTIONISImprocedencia / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA En Colombia desde la expedición de la ley 52 de 1909, se autorizó a la administración para hacer la declaratoria de caducidad del contrato en todos los casos en que se evidenciara el incumplimiento del mismo por parte del contratista. Aún aceptando, en gracia de discusión, que el contrato fuera privado a la luz de la legislación vigente en 1976, del diferendo surgido entre las partes debe conocer ahora la jurisdicción contencioso administrativa, pues no es posible alegar la perpetutio jurisdiccionis ya que, como lo enseña la doctrina, " si la nueva Ley Decreto 222 de 1983 - cambia la competencia o la rama jurisdiccional debe conocer del proceso, tiene aplicación a los procesos en curso. OFERTA DE CONTRATO / PROPUESTA La propuesta hecha por el consorcio demandante es una auténtica oferta de contrato que, aceptada sin salvedades, vincula a quienes en él han intervenido. Ese acto jurídico de formación unilateral, tiene trascendental importancia dentro del proceso de contratación, pues fija definitivamente la posición del proponente y también la de la administración, cuando ésta la ha aceptado. Vincularse a través de la declaración de voluntad significa que no se pueda romper o destruir lo que se ha convenido. Se impone, en casos como el presente, que las partes justifiquen la confianza que en la práctica se ha producido. Esta es una exigencia no solo moral, sino también un principio del derecho justo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Santafé de Bogotá, D.C. junio dieciocho (18) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 6439

Actor: ESTRUCTURAS CENO DE ANTIOQUIA S.A Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del centro de imputación jurídica demandado, contra la sentencia calendada el día treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa (1990) , proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su parte resolutiva, DISPUSO: " 1º Declárase que la Interconexión Eléctrica S.A. , incumplió parcialmente el contrato celebrado con las demandantes del que da cuenta el PEDIDO ISA 936 de agosto 28 de 1979 y la adición de 28 de julio de 1980, toda vez que no pagó como era su obligación el impuesto sobre las ventas liquidado al 6% sobre el total del precio del contrato. " 2º En consecuencia condenase a Interconexión Eléctrica S.A. a reembolsar a ESTRUCTURAS CENO S.A. la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL (sic) PESOS M. L. ($4.526.987.oo); a CONSTRUCCIONES TISSOTY CIA. la cantidad de UN

MILLON OCHOCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y

CUATRO PESOS M.L. ($1.814.454.oo) a ACERO ESTRUCTURAL S.A. la suma

de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL

OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M.L. ($3.959.866.oo); a SADE SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A. la suma de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS PESOS M.L. ($ 3.133.300.oo) y a

H.B. ESTRUCTURAS METALICAS la cantidad de TRES MILLONES CIENTO

NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M.L. ($3.196.498.oo). " 3'º Dese cumplimiento al artículo 177 del C.C.A. ". (fls. 347 - 348 Cdno. Nº 1). Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe x continuación lo pertinente del referido proveído, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento Las Sociedades Comerciales ESTRUCTURA CENO DE ANTIOQUIA S.A., domiciliada en Medellín, H.B. ESTRUCTURAS METALICAS S.A., con Sede en Bogotá; CONSTRUCCIONES TISSOTY CIA S.A., con domicilio en YUMBO; ACERO INDUSTRIAL S.A. con domicilio en Bogotá, y, SADE SUDAMERICANA DE ELECTRIFICACION S.A.( SADE S.A.)con asiento también en Bogotá, a través de sus representantes legales judicialmente asistidos demandan en acción

contractual de dos instancias, a la sociedad Industrial y Comercial del Estado INTERCONEXION ELECTRICA S.A., I S A , representada por su gerente a fin de que por el Tribunal se declare : " 1º Que Interconexión Eléctrica S.A. está obligada a pagar a las Sociedades demandantes, en la proporción que a cada una de ellas les corresponda en el consorcio que integraron para firmar con la demanda el contrato de pedido ISA936, la suma de $6.901.446.49, valor del impuesto sobre las ventas liquidado a la tarifa del 6% sobre el monto total del contrato. " 2º En subsidio, que se condene a la entidad demandada a pagar a los demandantes, en la proporción indicada, el monto del impuesto sobre las ventas legalmente aplicable sobre el valor de dicho contrato. " 3º En todo caso, que se condene a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes, en la proporción que corresponda intereses moratorios convencionales a la tasa del 16% anual desde el momento en que se constituyó en mora. " 4º Que se ordene el reajuste del valor a que ascendiera la condena tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor que considere aplicable el H. Tribunal " . " El fundamento fáctico de la pretensión se recoge en 20 hechos que para fidelidad de lo ocurrido reproducimos íntegramente "HECHOS" " 1. El 12 de septiembre de 1978 la Gerencia de Interconexión Eléctrica S.A. expidió la Resolución # 137, mediante la cual se abrió la Licitación PE - 002 sobre suministro de materiales para la línea Chivor ll - Torca. En dicha Licitación se

previó que los proponentes podían presentar ofertas por grupo así : "Grupo A: Conductores y cables "Grupo B: Cadenas y aisladores y accesorios para cadenas conductores y cables. "2. Las compañías poderdantes participaron en el concurso, mediante la presentación de la propuesta CT - 503 - 78 fechada el 20 de diciembre de 1978 " para el diseño, fabricación, suministro, pruebas, transporte y entrega CIF de las torres con sus accesorios para la línea Chivor II - Torca, 320 Kv ". "3. El grupo C de la licitación PE - 002 fue adjudicado en consorcio a las sociedades demandantes, mediante la resolución Nº 073 de 18 de abril de 1979, expedida por el gerente de Interconexión Eléctrica S.A. " en uso de sus facultades legales y estatutarias y debidamente autorizado por la Junta Directiva " . " 4. La adjudicación fue solemnizado mediante el documento de pedido ISA 936, firmado el 8 de agosto de 1979 por el gerente de ISA y los representantes legales de las compañías integrantes del consorcio. Dicho documento fue adicionado por otro sí de 198 1, firmado por el gerente de ISA y por el doctor CARLOS ARANGO , gerente de Estructuras Ceno de Antioquia S.A. compañía que actuó como representante del consorcio. " 5. El contrato se celebró y perfeccionó con el lleno de los requisitos legales pertinentes. El consorcio cumplió oportuna e íntegramente las obligaciones a su cargo de conformidad con las cláusulas contractuales. " 6. El 31 de octubre de 1981 la firma líder del consorcio formuló a ISA, a la

atención del ingeniero Gilmer Uribe Vargas, La factura # S - OC - 133 - 81 por US$122.036.93, cifra que de acuerdo con el detalle de la factura venía a corresponder al valor del impuesto sobre las ventas que a la tarifa del 6% resultaba aplicable al monto del valor final en dólares por fabricación y suministro de torres en acero galvanizado, correspondientes a la licitación PE - 002 y la cotización CT - 503 - 78 hecha por el consorcio al pedido ISA - 936. En la factura se discriminó la suma correspondiente a cada una de las firmas del consorcio de conformidad con su participación en el mismo. " 7. El 11 de diciembre de 1981 el Jefe del Departamento de construcción de líneas de ISA, Gilmer Uribe Vargas, libró el oficio Nº 15223 dirigido al Ingeniero Luís Fernando del Valle (Consorcio Ceno), anunciándole devolución de la factura referida ' ya que el impuesto a la ventas no se causa por pagos hechos en el exterior en moneda extranjera ". En diciembre 23 de 1981 Estructuras Ceno devolvió la factura a ISA dando razones para ello y adjuntando informe del doctor Hernando Sierra Mejía donde concluye que el impuesto sí debe ser cobrado a ISA. Posteriormente, el mismo funcionario expidió el oficio Nº 7971 del 16 de junio de 19,82, aceptando pagar el impuesto sobre el valor total del bien y argumentando que el impuesto a las ventas solamente se podría reconocer en moneda nacional y que " para ISA reconocer el impuesto, a quien por ley debe recaudarlo, debe acreditársela suficientemente que dicho gravamen fue pagado o

liquidado, en la suma reclamada, a la Administración de Impuestos Nacionales". " 8. Con base en esa última comunicación, el gerente de Estructuras Ceno de Antioquia S.A. , firma líder del consorcio como ha quedado dicho, se dirigió el 10 de agosto de 1982 al ingeniero Uribe Vargas, en comunicación CD - 1166 - 82, enviándole las certificaciones de las revisarías fiscales de cada una de las 5 empresas, sobre liquidación y pago del impuesto a las ventas, de acuerdo con su participación en el trabajo, y devolviendo la factura para que se sirvieran " ordenar su pago, convirtiendo los dólares a moneda nacional según la tasa vigente en la fecha en que se ejecute el pago ". " 9. El 29 de marzo de 1983, por oficio Nº 4046, el ingeniero Uribe Vargas esgrimió argumentos de otra índole para negar el pago de la factura, alegando que ISA había importado la materia prima para la construcción de las torres objeto del contrato y cancelado su valor y el de los servicios - pruebas de torres directamente al exterior, a cuenta del contrato, por lo cual el impuesto a las ventas por facturar sólo podría corresponder al valor agregado nacional, lo que según su modo de ver ya había sido cancelado por ISA. " 10. El doctor Carlos Arango, a nombre del consorcio, dio respuesta punto por punto a esta comunicación, mediante carta CD - 0453 - 83 de abril 11 de 1983, en la que insistió en solicitar el pago de la factura. " 11. Para procurar claridad sobre el asunto, el Auditor interno de ISA, J. Eliécer Maya Salazar, se dirigió a la Dirección General de impuestos Nacionales para

consultar acerca del tratamiento en materia de impuesto sobre las ventas respecto de un contrato abstracto que, en la forma como se describieron sus términos de operación, no correspondía exactamente al que celebraron y ejecutaron las compañías demandantes con ISA. La Delegada del Subdirector Jurídico de la Dirección General de Impuestos Nacionales satisfizo la consulta mediante el oficio Nº 17582 del 29 de agosto de 1983, en el que en síntesis se dijo : " a) Que las torres y fundaciones que el contratista se obligó a construir, " son bienes que tienen el carácter de inmuebles por quedar adheridos al suelo, circunstancia que origina la liquidación del impuesto por el valor comercial de los bienes corporales muebles producidos o importados por el contratista o recibidos por su vinculación económica; " b) Que ISA debía de formular su consulta una vez estudiado el contrato a la luz de documentos remitidos en la misma comunicación. " c) Que observaba, sin embargo, que el valor pagado en dólares en el exterior por concepto de servicios técnicos no está gravado con impuesto sobre las ventas, como tampoco los materiales importados por ISA " por cuanto son bienes sobre los cuales ya se pagó el impuesto en el momento de la nacionalización o están nacionalizados con el beneficio de la exención y de otra parte son bienes que no han sido producidos o importados por el contratista y tampoco hay vinculación económica entre ISA y el contratista" " 12. Este pronunciamiento de la Dirección General de Impuestos carece, obviamente, de valor jurídico respecto del caso concreto entre las partes, no sólo porque no se trata de una autoridad jurisdiccional, ni de la solución de una

controversia de esa índole, sino porque la presentación del caso se hizo incorrectamente, como paso a demostrarlo seguidamente. "13.Una lectura atenta de los documentos contractuales (licitación, oferta del consorcio, pedido ISA enseña que el objeto del contrato consistió, en último término, en entregarle a ISA las torres con sus accesorios para la línea Chivor IlTorca. Obviamente la ejecución del contrato comprendía varias etapas : diseño, importación de materia prima, compra de materia prima nacional, fabricación de las torres, prueba de dichos elementos, y transporte hasta sus bodegas en la subestación Torca. Pero la obligación del consorcio era de resultado y solamente podría entenderse cumplida mediante la entrega de las torres de acuerdo con las especificaciones contractuales y acompañadas de los accesorios pertinentes. Las etapas previas no configuraban objetos autónomos dentro del contrato sino pasos a seguir para la ejecución del resultado previsto. Por otra parte, al cumplirse el contrato con la entrega CEF de las torres (porque así se lo adjudicó), la instalación no quedaba comprendida dentro de su objeto, por lo que mal podía considerarse que el contrato versaba sobre bienes inmuebles por adherencia y darle aplicación al artículos ID. 2368 de 1974, como equivocadamente lo interpretó la Dirección de Impuestos en el concepto referido y que viene glosando. Por los términos en que se lo concibió, el contrato cabe dentro de la categoría de los de obra Pública que preveía el artículo 68, 2º D.150 de 1976, " para construcción ", con la modalidad del artículo del 69 - A id, es decir, " por un precio global o a precio alzado ". Así las cosas, se estipuló un valor del pedido en la cláusula 5', estimado

inicialmente en $70.022.891 más US - $1.540.802.00, sujeto a ajustes posteriores, de suerte que el valor final sería, " la suma total de todos los pagos efectuados por ISA más el valor de las retenciones correspondientes en la fecha de expedición del certificado de aceptación final del suministro Si bien en la cláusula 7ª del pedido se discriminó La forma de pago según se trata de pagos en pesos colombianos o de pagos de dólares a verificar en el exterior, ello no significa que el objeto del contrato fuera divisible. Esa forma de pago se previó así, por una parte, porque es usual que en contratos de obra pública el contratista reciba anticipas para ir desarrollando el trabajo sin que sobre él recaiga todo el peso financiero de la obra, y por otra parte, porque cuando las importaciones para obras públicas se hacen a nombre del contratista, su costo se agrava con los aranceles correspondientes, en tanto que si se piden a nombre de la entidad interesada, ésta se halla exenta de derechos de aduana. Por esta última razón se previó que ISA verifica pagos al exterior por concepto de importaciones de materia prima y servicios técnicos que fuera necesario prestar por fuera del país. Pero quedó entendido que el valor de esos pagos entraba en la facturación del contrato, por cuanto no correspondían a instancias o sujetos autónomos dentro del mismo. La modalidad de operación del contrato no consistió, como quiere hacerlo aparecer ISA, en que ésta hubiera suministrado materia prima importada por ella para que el consorcio realizara sobre dicha materia la fabricación estipulada, sino en que ISA pagó al exterior e importó por cuenta del consorcio dicha materia prima, para el beneficiarse de exenciones aduaneras, e hizo pagos por servicios

al exterior, también por cuenta del Consorcio. Este, en efecto, asumió la responsabilidad por dichas importaciones y servicios, pues en el contrato se ve claramente que su obligación cubría todas las etapas del proceso necesario para entregar las torres, desde el diseño hasta su entrega listas para instalar. La obligación del consorcio no estaba condicionada a que ISA importara la materia prima y obtuviera los servicios pertinentes en el exterior, labores de las que se responsabilizó el consorcio, que fueron verificadas por él y que ISA pagó dentro del valor total del contrato. Ello significa que para efectos del impuesto sobre las ventas aquí no se trataba de un contrato de fabricación por encargo (D.L. 1988 de 1974, artículo 12), sino de un contrato de obra que causaba impuesto sobre las ventas por el total de precio convenido, Incluyendo gastos directos de financiación, accesoria, acarreos y demás erogaciones complementarias, o sea, el valor de las torres con sus accesorios, lo que incluye lo pagado por ISA a lo largo de la ejecución del contrato, según se previó expresamente en el mismo (Artículo 13 D. 1988174). " 14. Por oficio Nº 5179 del 12 de abril de 1984 el ingeniero Gilmer Uribe Vargas, a nombre de ISA, reiteró la negativa a pagar la factura dizque porque del concepto de la Dirección de Impuestos se desprendía "Claramente que los materiales importados por ISA para la fabricación de las estructuras del pedido ISA - 936, no son objeto del impuestos a las ventas, así como tampoco lo es el pago en moneda extranjera, por concepto de servicios técnicos en el exterior " , lo

que en abstracto podría ser así pero no resulta exacto en el caso concreto, en el que los pagos verificados por ISA se imputaban al valor final del contrato y no a objetos autónomos como la importación de elementos o la prestación de servicios técnicos en el exterior. La carta continúa con una impertinencia, en el sentido de que supuestamente - el consorcio se había obligado a acatar el concepto de la Dirección de Impuestos, lo que no es cierto pues para ello tendría que haber celebrado un contrato de transacción con ISA. Termina la misma con una observación que le da toda la razón al consorcio, pues pide reajustar el impuesto de timbre para cubrir el mayor valor del contrato, el cual equivale a la suma de $28.281.693.43 más US$620.736.99", lo que incluye entonces los valores que ISA pagó directamente al exterior. " 15. El consorcio respondió a ISA el 14 do mayo de 1984, por oficio Nº CD0765 - 84, glosando el concepto de la dirección de impuestos, acompañando un análisis del doctor Hernando Sierra Mejía y solicitando elevar conjuntamente una nueva consulta en forma concreta y con base en la documentación contractual, tal como lo había señalado además la propia Dirección de Impuestos ISA no prestó oidos a esta comunicación, por lo cual el consorcio insistió en su reclamación en carta Nº CD - 0898 - 84 dirigida el 6 de junio de 1984 al gerente de ISA, doctor Pedro Javier Soto Sierra. " 16. El 6 de julio de 1984, el doctor Carlos Arango L., a nombre de Estructuras Ceno de Antioquia S.A. , consultó a la Dirección de Impuestos sobre la situación

que se presentaba al negarse el adquirente de un bien gravado con el impuesto de ventas a pagar el valor de dicho impuesto. Por oficio Nº 22549 del 31 de agosto de 1984 la Dirección contestó diciendo que al acreedor le restaban las acciones legales contra el deudor para obtener el pago del valor total convenido, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil. " 17. El consorcio verificó un último intento de reclamación amigable presentando de nuevo la factura, convertida a pesos colombianos a la fecha del 31 de octubre de 1981, mediante carta CD - 1645 - 84 de octubre 24 de 1984. La factura arrojó un saldo de $6.901.446.49 a cargo de ISA por concepto de impuesto a las ventas a la tasa del 6% sobre el valor del suministro original más los reajustes estipulados. " 18. ISA dio nuevamente respuesta negativa, por oficio 16063 del 15 de noviembre de 1984 suscrito por el ingeniero Gilmer Uribe Vargas, en el que reiteró que los trámites convenidos en desarrollo del asunto relacionado con la factura arriba mencionada fueron agotados ", por lo que se sirvió devolverla con el mismo oficio. "19.Así las cosas, al consorcio no le resta otra vía que la contenciosa para hacer valer su reclamación, la que asciende al valor de la factura liquidado en pesos colombianos, más intereses a la tasa del 16% anual por mora en el pago de la factura, pues según lo estipulado en las cláusulas 8, 4 y 5 del documento de pedido , ISA se obligó a reconocer intereses a dicha tasa si dentro de 1 os 45 días

siguientes a la fecha de recibo de las cuentas de cobro en sus oficinas de Medellín no las hacía efectivas.

20. El consorcio cumplió oportuna y cabalmente todas sus obligaciones con ISA y han satisfecho el impuesto de timbre correspondiente al documento contractual.

Cada uno de sus integrantes declaró y pagó el impuesto de ventas por la participación que tuvo en la obra, según se acredita con copias auténticas de las declaraciones de ventas y de los registros contables pertinentes, así como con certificación de cada uno de sus revisores fiscales "....".

CONSIDERACIONES: Incompetencia de Jurisdicción : Para decidir sobre ese tópico es necesario precisar, como lo advierte el apoderado de los demandantes cuál es la naturaleza del contrato controvertido; pues en la demanda se partió de la base de que el objeto del contrato lo tipifica como de obra pública al tenor del artículo 68 del D.L. 150 de 1976, vigente al momento de su celebración, mientras la demanda estima que era un contrato de "confección de obra" de derecho privado,'...por cuanto que la actividad desplegada por el consorcio no encuentra dentro de la definición que de dicho contrato da el artículo 81 del Decreto 222 de 1983 (Numeral 2, artículo 68 del Decreto 150 de 1976).

La entidad demandada dejó consignada su posición con relación a este asunto cuando al responder la demanda, dijo: " En el caso que nos ocupa se tipifica un contrato de confección de obra material en el cual el contratante, ISA, suministró la materia prima principal, o sea que estamos ante un arrendamiento de servicios y nó ante una obra pública o una compra venta como lo pretende la parte

demandante. Igualmente, se puede sostener que no se está frente a un contrato administrativo, sino ante un acuerdo que se rige por las normas de derecho privado. Arguye al efecto, que ". . . de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 150 de 1976, norma que regía para la época en que se celebró el contrato, dicho estatuto solo se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en cuanto a los contratos de obra pública y empréstito. Idéntica disposición existe en la actualidad en el vigente Decreto 222 de 1983 Agrégase a lo anterior que el contrato suscrito no contempló cláusula de caducidad, lo que según el apoderado de lSA, "...determina que la excepción de incompetencia de jurisdicción que se propuso en la contestación de la demanda debe prosperar. . . Conforme al tenor del contrato celebrado por las partes. EL OBJETO DEL PEDIDO ISA - 936 ". . . incluye el diseño, fabricación, pruebas en fábricas, suministro, CIF Torca, de Torres y Fundiciones de acero galvanizado y demás labores inherentes a este tipo de suministro, de acuerdo a lo especificado en la Parte IV de los documentos de Licitación PE - 002 y que se utilizaran en la construcción de la línea a 230 KV, Chivor U, Torca " . " Por la época en que se contrató el diseño, fabricación, pruebas de fábrica, suministro CIF Torca de las Torres referidas, regía el D.L. 150 de 1976, estatuto que no definía que era el contrato de obra pública sino que dejaba que fuera el objeto o la actividad a realizar por el contratista relativa a una obra pública la que

sirviera para determinar la naturaleza del contrato. " Decía el artículo 68 del mencionado ordenamiento " Según su objeto, los contratos de obras públicas pueden clasificarse en tres grupos 1º Para la ejecución de estudios, planos, anteproyectos, localización de obras, asesorías, coordinación o dirección técnica y programación. " 2º Para construcción, montaje e instalación, mejoras adiciones, conservación y restauración : 3º Para el ejercicio de la Interventoría 'Así las cosas, cuando el convenio versara sobre estudios de factibilidad, elaboración de planos, prestación de asesoría, coordinación técnica o programación, de construir, efectuar montajes e instalaciones o ejercer interventorías en obras destinadas al servicio público, debió entenderse que el pacto celebrado respondía a la modalidad del contrato de obra pública. Lo que interesaba era que la actividad desarrollada fuera de aquellas necesarias para la ejecución integral de la obra material afecta al servicio público. " La obra pública involucro la etapa de inteligencia; planeamiento desarrollo y terminación requeridos para la ejecución de la obra material cuya destinación final es el servicio público. En consecuencia todos los acuerdos que se formalicen para la realización de dicha obra participan del régimen jurídico del contrato de obra pública y su juzgamiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. " Sentadas las anteriores premisas se impone definir cual es la naturaleza del contrato celebrado entre las partes enfrentadas en este pleito si los de obra pública como lo señalan los actores, con lo cual su cuestionamiento correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa, o de confección de obra material como piensa la contratante por haber suministrado la materia prima

principal, según dice, por lo que se generaría un contrato de arrendamiento de servicios de derecho privado de competencia de la jurisdicción ordinaria. La competencia para juzgar el contrato de obra pública, si esa resulta ser su naturaleza, devendría de lo previsto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 150 de 1976 vigente a la sazón cuando se signó el acuerdo entre el consorcio e ISA que se ocupaba en señalar cual era su campo de aplicación , en el que involucro " A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieren a dichas entidades ". " Igual cosa estatuye el artículo 1º del Decreto 222 de 1983 que derogó el 150 de 1976. " Naturaleza del contrato cuestionado. " Dijimos que cuando se concertaba la ejecución de una obra material, el objeto del negocio y la destinación de la obra a la luz del Decreto 150 / 70 (sic) eran los criterios que caracterizaban el convenio. Algo similar ocurre hoy bajo la vigencia del D.L. 222183, en que construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, mantener y restaurar bienes inmuebles públicos o destinados a un servicio público, son actividades que ubican el convenio en la categoría de contrato de obra pública. "En el pedido ISA - 936 se acordó que el Consorcio ejecutaría " el diseño,

fabricación, pruebas en fábricas, suministro, CIF Torca, de Torres y Fundaciones de acero galvanizado y demás labores inherentes a este tipo de suministro, de acuerdo con lo especificado en la parte IV de los documentos de Licitación PE002 y que se utilizarán en la construcción de la línea 230 KV Chivor Il - Torca "Fabricar, equivale a procesar a construir o elaborar bienes, en este caso Torres y Fundaciones de acero galvanizado ", elementos que luego, de acuerdo con la misma declaración " utilizarán en la construcción de la Línea a 230 KV. Chivor IITorca. "El tenor literal de lo expresado no permite conclusión distinta a declarar que el contrato celebrado entre las sociedades actoras y que para la ejecución del convenio conformaron un Consorcio e Interconexión Eléctrica S.A. fué un típico contrato de obra pública, cuyo juzgamiento compete a la jurisdicción contencioso administrativa. " Que el contrato fuera de arrendamiento de servicios de carácter privado porque el convenio apuntó a la confección de una obra material bajo la dirección de ISA donde la dueña de la obra suministraba la materia prima principal es algo que se desvirtuó con la declaración hecha en la información adicional - fs - 54 aparte 03 LICENCIA DE IMPORTACION donde con ocasión de la oferta se expresó: " Nuestros precios tienen como base la entrega por parte de ISA al Consorcio de las licencias de importación y de la resolución de exención de impuestos arancelarios para la importación del acero, el zinc y la tornillería necesarios para la fabricación de las estructuras. Es entendido que los pagos correspondientes a tales importaciones serán hechos por nosotros ".

" Lo dicho fue corroborado con el experticio de folios 254 del Cdno # 1, donde se expresa De acuerdo con las sanas prácticas contables, la contabilización de los elementos importados con destino a la ejecución del contrato si se verificó correctamente por ISA y por Estructuras Ceno de Antioquia. No obstante lo anterior, el manejo del contrato de la parte en dólares es más razonable en el movimiento contable de CENO que dio entrada a la materia prima importada, agregando costos de nacionalización, fletes, seguros, gastos en puerto, transportes. ISA efectuó los pagos en el exterior con abonos al contrato a nombre del Consorcio, no como comprador de materia prima, y ésta no la registró como su inventario, ni le dio salida de almacenes para el Consorcio porque ISA se identifica en el contrato como comprador del Consorcio De lo expresado se infiere, que el contrato si fue de obra pública por lo que el juzgamiento sobre la nulidad o incumplimiento es ciertamente del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa. Es de anotar que los anteriores razonamientos sobraban, si se tiene en cuenta que fue pactada la cláusula de caducidad en el Pliego de Condiciones - pág. I - 27, numeral I - 04.14 - . Fs. 36 del Cdno. 5. No prospera entonces este cargo., "Caducidad de la acción. "Se fundamenta esta excepción en que el plazo que el contratista tenía para cumplir todas las obligaciones derivadas del pedido ISA - 936 venció el día 8 de agosto de 1980. La factura Nº S - OC - 133 - 81 con la cual se pretendía que ISA reconociera un supuesto pago de impuestos a las ventas, tiene fecha 31 de

octubre de 198 l. El inciso 7º del artículo 136 del C.C.A. dispone que la acción relativa a contratos caducará a los dos (2) años de