CE-SEC3-EXP1992-N6524

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION /

INEXISTENCIA DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / DEBERES DEL

EJÉRCITO NACIONAL - Incumplimiento / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA

FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / INEXISTENCIA DE CULPA PERSONAL DEL AGENTE / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / MUERTE DE

CIVIL POR PARTE DE AGENTE ESTATAL

[H]echos que, si bien revelaron una conducta personal del agente homicida, también dejaron ver en forma inequívoca que esa conducta no sólo no estuvo desvinculada del servicio mismo, sino que encontró su caldo de cultivo en el descuido y negligencia de las autoridades del Batallón. Autoridades que faltaron a sus deberes: (…) la culpa personal pierde toda relevancia frente al funcionamiento irregular del servicio. No puede olvidarse que el deber de las autoridades de salvaguardar la vida, honra y bienes de las personas, también cobija a los miembros de esas autoridades. Y que (…) así merecía esa protección, con mayor razón por el peligro que implicaba la presencia cercana de un enemigo mortal como era (…). Para el caso no importa que el arma homicida no haya sido de dotación oficial. Basta que ella hubiera estado disponible, sin control alguno, en el Comando de la institución. No es aceptable que dentro de un establecimiento militar sucedan estos hechos; y ni siquiera se pueden justificar porque ocurrieron en horas que no eran de servicio, con arma que no tenía el carácter de oficial y en desarrollo de actividad que no era propia del servicio. Habrá, pues, de revocarse

el fallo para acceder a las súplicas de la demanda, ya que la muerte del señor (..) causó serios perjuicios a su cónyuge sobreviviente y a sus hijos.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION /

INEXISTENCIA DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / DEBERES DEL

EJÉRCITO NACIONAL - Incumplimiento / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA

FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL /

PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE Así, se les reconocerá por concepto de perjuicios morales, a cada uno de los damnificados el equivalente en pesos de 1.000 gramos oro. Se sigue en esto la orientación jurisprudencial.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION /

INEXISTENCIA DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / DEBERES DEL

EJÉRCITO NACIONAL - Incumplimiento / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA

FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL /

PERJUICIO / PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL

/ FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL

[N]ada se les reconocerá por perjuicios materiales, ya que no se probó en forma alguna este extremo. No se hace la condena en abstracto porque la falta de prueba no hace referencia a cuantía o monto del perjuicio, sino la existencia

misma de éste. Tan cierto es esto que ni siquiera la parte demandante indicó en que consistían éstos, cuales los factores que los configuraban. Obsérvese que en libelo se habla de estos perjuicios (los que resulten demostrados o de la aplicación del artículo 107 del c. penal) pero no se da ninguna base o pauta para su determinación. Incumplió así la parte actora el mandato legal de indicar con toda precisión en que consiste el restablecimiento pretendido. Los testimonios recepcionados para demostrar la dependencia económica de los damnificados, con el señor (…) son vagos e imprecisos, ya que unos opinan simplemente y otros afirman no constarles nada. Estima la sala finalmente que los vacíos probatorios fueron tan protuberantes a este respecto que ni siquiera se demostró en el proceso qué se le había reconocido a la viuda y a sus hijos por motivo de la muerte de su cónyuge y padre. Quizás la parte actora se conformó en esto con las prestaciones que por motivo de la muerte del suboficial debió reconocerle la nación (Ministerio de Defensa).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 107

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6524

Actor: CLEMENCIA PANTOJA BUITRON Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de noviembre de 1.990, mediante la cual el tribunal administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda.

Súplicas que fueron formuladas de la siguiente manera en la demanda de noviembre 4 de 1988: "PRIMERA. - LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA (EJERCITO NACIONAL) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a mis poderdantes como consecuencia de la muerte violenta sufrida por el señor Sargento Vice - Primero del Ejército Nacional LOPE MONSALVE DIAZ a manos de otro sub - oficial del Ejército Nacional, en hechos ocurridos dentro de las instalaciones del Batallón Ricaurte, en Bucaramanga, el día 4 de septiembre de 1.988". "SEGUNDA. - LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA (EJERCITO NACIONAL) debe pagar a la señora CLEMENCIA PANTOJA BUITRON DE MONSALVE, esposa del occiso, la indemnización por daños materiales (daño emergente) en la cuantía que se demuestre en el proceso, o que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica o que resulte de la aplicación del art. 107 del Código Penal." "TERCERA. - LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA (EJERCITO NACIONAL) debe pagar a la señora CLEMENCIA PANTOJA BUITRON DE MONSALVE, esposa del occiso, la indemnización por daños materiales (lucro cesante) en la

cuantía que se demuestre en el proceso, o que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica o que resulte de la aplicación del art. 107 del Código Penal." "CUARTA. - LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA (EJERCITO NACIONAL) debe pagar a la señora CLEMENCIA PANTOJA BUITRON DE MONSALVE, esposa del occiso, la compensación por daño moral subjetivo en la cuantía que resulte de convenir la cantidad de un mil gramos de oro puro en moneda nacional, de acuerdo con la tasa de cambio que rija al momento de la ejecutoria del fallo (C. P., art. 106)." "QUINTA. - LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA (EJERCITO NACIONAL) debe pagar a los menores hijos del occiso, a saber GLADYS NORELLY MONSALVE PANTOJA, MARLON ANTONIO MONSALVE PANTOJA, LUIS ALEJANDRO MONSALVE PANTOJA y CRISTIAN CAMILO MONSALVE PANTOJA la indemnización por daños materiales (lucro cesante) en la cuantía que se demuestre en el curso del proceso, o que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica o que resulte de la aplicación del art. 107 del Código Penal." "SEXTA. - LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA (EJERCITO NACIONAL) debe pagar a los menores hijos del occiso, a saber: GLADYS NORELLY

MONSALVE PANTOJA, MARLON ANTONIO MONSALVE PANTOJA, LUIS

ALEJANDRO MONSALVE PANTOJA y CRISTIAN CAMILO MONSALVE

PANTOJA la compensación por daño moral subjetivo en la cuantía que resulte de convertir la cantidad de cuatro mil gramos de oro puro en moneda nacional, de acuerdo con la tasa de cambio que rija al momento de la ejecutoria del fallo (C.P., art. 106)..Se entiende que la solicitud es de mil gramos de oro puro para cada uno de los hijos del occiso." "SEPTIMA. - El monto se actualizará de acuerdo con las pautas trazadas para tal efecto por la Ley y la Jurisprudencia." "OCTAVA. - El daño moral objetivado será reconocido si resultare probado en el proceso, respecto de alguno o de varios o de la totalidad de los demandantes." "NOVENA. - LA NACION dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts 176 y 177 del C.C.A." Se narran en la misma demanda los siguientes hechos, según la síntesis de la fiscalía de la corporación: "1. - Que el día 4 de septiembre de 1988, hallándose el Suboficial LOPE MONSALVE y su familia en el casino del Batallón Ricaurte de Bucaramanga, tuvo un altercado con el Sargento PEDRO CHAPARRO NIÑO, provocado por este último. Posteriormente, luego de ser separados por algunos de los asistentes, CHAPARRO NIÑO se retiró de allí, para aparecer minutos más tarde con un arma y sin justificación alguna le disparó a su compañero ocasionándole la muerte. "2. - Que desde tiempo atrás, homicida y víctima tenían una grave enemistad personal determinada por acusaciones falaces que CHAPARRO NIÑO hacía a

LOPE MONSALVE respecto a un supuesto cortejo amoroso del cual CHAPARRO afirmaba que LOPE MONSALVE en alguna oportunidad había hecho a su esposa, situación a causa de la cual la víctima en reiteradas oportunidades había solicitado a sus superiores traslado de sede, ya que laboraba en el mismo batallón con su enemigo gratuito, e incluso su lugar de residencia familiar era contiguo al de su detractor, en las viviendas fiscales del bloque No. 5, apartamentos 304 y 402." Cumplido el trámite de la primera instancia, el tribunal, como se dijo, denegó las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que no se había probado falla del servicio y sí la culpa personal del agente homicida. Para arribar a esa conclusión el a - quo respondió negativamente los interrogantes que se planteó a folios 235 del expediente, porque, según su parecer, el hecho no se produjo en horas de servicio, ni en el lugar de su prestación; porque no se acreditó que el arma utilizada era de dotación oficial, ni se demostró que el agente homicida al actuar lo hizo con el deseo de ejecutar un servicio y bajo la impulsión del mismo. Inconforme la parte actora con la decisión denegatoria, interpuso apelación y sustentó el recurso mediante escrito que obra a folios 241 y ss. Cumplido el trámite de esta segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera: Estima el recurrente, con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que la sentencia deberá ser revocada para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Hace en su alegato un juicioso y ponderado análisis de la situación

planteada y concluye que la falla del servicio sí resultó debidamente acreditada, como también resultaron probados los otros dos supuestos de la responsabilidad: el perjuicio sufrido por los damnificados y la relación de causalidad entre esa falla del servicio y el daño. Para la señora fiscal segunda de la corporación, el fallo recurrido deberá revocarse. Así en su vista fiscal de 18 de marzo de 1992 ( a folios 305 y ss) conceptúa: "Este despacho al evaluar el contenido del expediente, advierte que entre las pruebas, las que contribuyen a establecer la forma como ocurrieron realmente los hechos, se hallan las declaraciones de quienes presenciaron el insuceso (fls. 129

• 133); el oficio No. 1.385 del Comando del Batallón de Infantería Ricaurte (fl. 80); la orden del día No. 201 del citado Batallón (fl. 245) y finalmente el acta de defunción (fl. 75)." "Efectivamente mediante estas pruebas se acredita el fallecimiento del Sargento LOPE MONSALVE a consecuencia del disparo que le hiciera su compañero el Sargento CHAPARRO NIÑO, hecho ocurrido el domingo 4 de septiembre de 1988 en el casino del Batallón Ricaurte al cual pertenecían los dos suboficiales, como también que todo ocurrió a consecuencia de una riña personal suscitada entre los mismos, al parecer por viejas rencillas; que uno de ellos, CHAPARRO NIÑO, salió precipitadamente profiriendo amenazas hacia su contendor para volver breves minutos después con un arma sacada al parecer del Comando, con la cual hirió

mortalmente al Sargento LOPE MONSALVE." "Es cierto, pues así lo acreditan los elementos de juicio recaudados, que entre los dos suboficiales existía enemistad fincada en celos de CHAPARRO NIÑO hacia LOPE MONSALVE y que este último, debido a las reiteradas amenazas que contra él lanzaba continuamente el primero, informó a sus superiores por escrito, como puede apreciarse en las copias de las comunicaciones que aparecen a folios 205 y 214. Los superiores, no obstante la gravedad del problema en razón de los continuos incidentes, amenazas, etc., no adoptaron las medidas necesarias, sino que se limitaron a hacerles un ligero llamado de atención previniéndoles que si no modificaban su conducta se les suspendería en forma definitiva la asignación de las viviendas fiscales que cada uno de ellos ocupaba con su familia, sin perjuicio de la sanción disciplinaria a que hubiere lugar, (fl. 213), medidas que en realidad no se ajustaban a la gravedad de las circunstancias pues si bien es cierto las desavenencias se habían originado en cuestiones meramente personales, éstas habían tomado ya un cariz de gravedad tal, debido a la animadversión existente entre los dos suboficiales, especialmente de parte del sargento CHAPARRO hacia LOPE MONSALVE, que los antecedentes relatados por este último, en los informes rendidos a sus superiores solicitando intervención "para evitar problemas más graves", ameritaban incuestionablemente el que se adoptasen especiales medidas de prevención, no un simple llamado de atención, como ya se anotó." "Es importante también destacar que en la oportunidad en que ocurrieron los

hechos, no obstante hallarse desarmados los dos contenedores, el que uno de ellos, CHAPARRO NIÑO, hubiese salido del casino en donde estaba consumiendo licor, enardecido y profiriendo amenazas de muerte contra LOPE MONSALVE, dejaba entrever un grave e inminente peligro que justificaba vigilancia especial e inmediata sobre el sargento CHAPARRO, aspecto al cual no se le dio importancia permitiendo que saliera del casino, se dirigiera a la oficina del Comando y allí, donde al parecer tampoco había vigilancia o custodia sobre las armas, tomara una y regresara al casino para llevar a cabo su propósito, lográndolo precisamente en razón a la falta de vigilancia." "Teniendo en cuenta lo expuesto, no cabe duda que existió negligencia y falta de previsión de parte de la administración, que propiciaron la causación del daño configurándose de esta forma la falla o falta del servicio. Se detectan ciertamente los tres elementos básicos de su materialización: el daño representado en la muerte del Sargento LOPE MONSALVE: la falla, que no es la personal del agente, sino la del servicio por omisión y el nexo de causalidad entre la falla y el daño, generadores de la responsabilidad administrativa de la entidad demandada." Para la sala, le asiste la razón tanto a la parte actora como a la fiscalía de la corporación. Las razones expuestas por una y otra serían suficientes, dada la seriedad y lo ponderado de sus enfoques, para revocar la sentencia recurrida y para acceder a las súplicas de la demanda. No obstante esto, se anota: Muestra el acervo probatorio;

Que el sargento viceprimero Lope Monsalve Díaz fue muerto por el suboficial Pedro Chaparro Niño, quien le disparó con un revólver que tomó sin autorización, de la oficina del comando del Batallón. Que el hecho se desarrolló en el Casino de Suboficiales, situado dentro de las instalaciones del Batallón Ricaurte de Bucaramanga. Que la tragedia ocurrió luego de un altercado que propiciaron ambos suboficiales, durante el cual se liaron a puñetazos delante de sus familias y de otros miembros del citado establecimiento militar. Que el suboficial Chaparro luego del incidente que se deja narrado, se retiró hacía el comando y regresó a los pocos minutos disparando repetidas veces contra Monsalve, causándole la muerte en forma casi instantánea, todo en presencia de otros suboficiales que departían con sus familias y del grupo de guardia que el administrador del Casino había llamado luego del incidente inicial y que nada hizo para evitar la tragedia Que el suboficial Monsalve había denunciado a sus superiores, desde tiempo atrás, los problemas que tenía con Chaparro y que le hacían temer por un desenlace fatal. Que los superiores nada había hecho para remediar la situación y se habían limitado a simples amonestaciones. Que Chaparro Niño poseía pésimos antecedentes, ya que en su prontuario mostraba 27 sanciones (arrestos y reprensiones severas) y cinco sumarios e informativos. Se hace el recuento anterior para contrastar la conclusión del a - quo y para señalar que éste se perdió en una brillante construcción teórica y no supo ver la realidad que le mostraban los hechos; hechos que si bien revelaron una conducta

personal del agente homicida, también dejaron ver en forma inequívoca que esa conducta no sólo no estuvo desvinculada del servicio mismo, sino que encontró su caldo de cultivo en el descuido y negligencia de las autoridades del Batallón. Autoridades que faltaron a sus deberes: a) Porque pese a saber la relación seriamente inamistosa de los dos suboficiales (propiciada por la celotipia de Chaparro) e informada por Monsalve, nada hicieron por evitar que se agravara; y, por el contrario, los dejaron vivir en dos casas fiscales contiguas. b) Porque luego del incidente inicial a puñetazos, uno de los cuales tumbó a tierra a la señora Monsalve y la privó momentáneamente del sentido, nada se hizo para evitar los acontecimientos posteriores e inmediatos, en tal forma que Chaparro pudo ir al Comando a armarse, sin que nadie lo detuviera o se lo impidiera, para regresar casi inmediatamente a descargar el arma homicida contra Monsalve, ante la pasividad, increíble, de los demás suboficiales y del cuerpo de guardia (unos doce hombres) que hacía poco se había hecho presente dizque para restablecer el orden. c) Porque pese a los serios antecedentes de mal comportamiento que presentaba el suboficial Chaparro, se le mantuvo en el servicio activo en contacto directo y permanente con su enemigo, en quien veía un rival en los amores de su esposa. Con el cuadro que se deja resumido , la culpa personal pierde toda relevancia frente al funcionamiento irregular del servicio. No puede olvidarse que el deber de las autoridades de salvaguardar la vida, honra y bienes de las personas, también

cobija a los miembros de esas autoridades. Y que Monsalve así merecía esa protección, con mayor razón por el peligro que implicaba la presencia cercana de un enemigo mortal como era Chaparro. Para el caso no importa que el arma homicida no haya sido de dotación oficial. Basta que ella hubiera estado disponible, sin control alguno, en el Comando de la institución. No es aceptable que dentro de un establecimiento militar sucedan estos hechos; y ni siquiera se pueden justificar porque ocurrieron en horas que no eran de servicio, con arma que no tenía el carácter de oficial y en desarrollo de actividad que no era propia del servicio. Habrá, pues, de revocarse el fallo para acceder a las súplicas de la demanda, ya que la muerte del señor Monsalve causó serios perjuicios a su cónyuge sobreviviente y a sus hijos. Así, se les reconocerá por concepto de perjuicios morales, a cada uno de los damnificados el equivalente en pesos de 1.000 gramos oro. Se sigue en esto la orientación jurisprudencial. En cambio, nada se les reconocerá por perjuicios materiales, ya que no se probó en forma alguna este extremo. No se hace la condena en abstracto porque la falta de prueba no hace referencia a cuantía o monto del perjuicio, sino la existencia misma de éste. Tan cierto es esto que ni siquiera la parte demandante indicó en que consistían éstos, cuales los factores que los configuraban. Obsérvese que en libelo se habla de estos perjuicios (los que resulten demostrados o de la aplicación del artículo 107 del c. penal) pero no se da ninguna base o pauta para su determinación.

Incumplió así la parte actora el mandato legal de indicar con toda precisión en que consiste el restablecimiento pretendido. Los testimonios recepcionados para demostrar la dependencia económica de los damnificados, con el señor Monsalve son vagos e imprecisos, ya que unos opinan simplemente y otros afirman no constarles nada. Estima la sala finalmente que los vacíos probatorios fueron tan protuberantes a este respecto que ni siquiera se demostró en el proceso qué se le había reconocido a la viuda y a sus hijos por motivo de la muerte de su cónyuge y padre. Quizás la parte actora se conformó en esto con las prestaciones que por motivo de la muerte del suboficial debió reconocerle la nación (Ministerio de Defensa). Por lo expuesto, y de acuerdo con la fiscalía, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1) Revócase la sentencia de 7 de noviembre de 1990 dictada por el tribunal administrativo de Santander. En su lugar, se dispone: a) Declárase responsable a la nación (Ministerio de Defensa Ejército Nacional) por la muerte del Sargento Viceprimero Lope Monsalve D. en hechos acaecidos en Bucaramanga el 4 de septiembre de 1.988. b) Como consecuencia, se le condena a pagar a Clemencia Pantoja Buitrón de Monsalve, Gladys Norelly, Marlón Antonio, Luis Alejandro y Cristian Camilo, por concepto de perjuicios en el equivalente en pesos de 1.000 gramos oro para cada

uno. Perjuicios estos de índole moral. El valor del gramo oro lo certificará el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo. c) El pago deberá hacerse en los términos de los artículos 176 y 177 del c. c. a. y con los intereses allí señalados. 2) Deniéganse las demás súplicas de la demanda. 3) Expídanse las copias de la sentencias para su debido cumplimiento.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en su sesión de fecha 6 de agosto de 1992. Daniel Suárez Hernández Juan de Dios Montes Hernández Presidente de la Sala Carlos Betancur Jaramillo Julio Cesar Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria