CE-SEC3-EXP1992-N6532

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO DE POLICIADetención / MUERTE DE PERSONA ESTANDO EN DETENCIÓN FÍSICA / OBLIGACION DE RESULTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL / PRUEBA / MUERTE DEL DETENIDO / DEBER DE PROTECCIÓN

DEL ESTADO / PRUEBA INDICIARIA / PRUEBA TESTIMONIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO El análisis de la falla del servicio revela un excelente y acertado estudio del acervo probatorio y la sala se siente relevada de hacer otras consideraciones. Acierta el tribunal al extraer su conclusión final con apoyo en la prueba indiciaria y su armonización con los testimonios recepcionados. Es cierto que en casos como el aquí analizado no puede esperarse la prueba directa de los hechos porque esta clase de crímenes se comete en la sombra y tratando por todos los medios de borrar las huellas. Pero parece que los aquí homicidas, en su afán de vendeta, olvidaron que el hecho de la detención del señor (…) era de fácil demostración y que esa detención les imponía la obligación de mantenerlo con vida en el mismo estado de salud que tenía cuando tal hecho sucedió. Esto no como consecuencia de un supuesto depósito necesario que no se dio en el evento cuestionado, sino como un simple deber legal. Cuando la autoridad detiene a una persona sindicada de un ilícito penal contrae con el detenido una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de mantenerlo a buen recaudo, respetando su integridad física y moral para poder hacer efectiva la sanción si resulta responsable. Esta última obligación es de resultado, como ha tenido oportunidad de decirlo la

jurisprudencia en más de un fallo.

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la obligación de protección derivador de la detención del ciudadano, ver Consejo de Estado, sentencia del 6 de diciembre

de 1988, Exp 5187, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRUEBA DE PARENTESCO / PRUEBA DOCUMENTAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO DE POLICIA - Detención / MUERTE DE PERSONA ESTANDO EN DETENCIÓN FÍSICA / OBLIGACION DE RESULTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL / PRUEBA / PERJUICIOS / PRUEBA DE LOS PERJUICIOS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRUEBA DEL ESTADO CIVIL Parece que el tribunal con su negativa quiso dar a entender que estas personas tenían que demostrar que existían y como no lo hicieron no se podía aceptar su matrimonio. (…) Las señoras mencionadas probaron su legitimación en la forma exigida por la ley. La señora (…) con el registro de matrimonio que contrajo con el señor (…); y la señora (…) con la prueba de su matrimonio y con la partida de bautismo de su hijo (…). En parte alguna dice la ley que para probar el estado civil de casado, deba probarse también que los cónyuges también nacieron. La existencia de las personas que actúan dentro de un proceso se demuestra con la presentación personal que éstas hagan de la demanda y del poder ante el despacho correspondiente, debidamente identificadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá D. C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6532

Actor: LEOPOLDINA POSSO DE POSSO

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de septiembre de 1990 dictada por el tribunal administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso: "1o. - DECLARASE a la Nación - Ministerio de Defensaadministrativamente responsable de los daños causados a Morelia de Jesús, Ana Liria y Jesús Amado Posso, con motivo de la muerte trágica de su padre Bertis Emilio Posso David, ocurrida en el municipio antioqueño de Peque. "2o. - SE CONDENA, en consecuencia, a la Nación a pagar a cada una de las personas antes citadas las sumas que equivalgan a 1.000 gramos de oro fino. "3o. - SE TENDRA en cuenta para el efecto anterior el valor que tenga el gramo de oro en la fecha de ejecutoria de la sentencia. "4o. - NIEGANSE las peticiones de Leopoldina Posso vda. de Posso y Ana Rosa David de Posso. "5o. - DECLARASE INHIBIDO para resolver sobre las pretensiones e los hijos menores Gerardo Elías, Marta Oliva, Daniel Antonio y Fabio Herlindo Posso

Posso. "6o. - SE DARA cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.". En la demanda, presentada el 14 de septiembre de 1988, se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el señor Bertis Emilio Posso D. tenía una cantina en el municipio de Peque (Antioquia), la cual era administrada por él y por su cónyuge, señora Leopoldina Posso de Posso. 2) Que el día 22 de septiembre de 1987, en el establecimiento mencionado, el señor lsnardo Posso lesionó gravemente al agente de policía Armando de Jesús Agudelo O., quien murió luego. 3) Que por ese hecho fueron detenidos Luis Carlos Higuita, los cónyuges Posso David - Posso de Posso y otras personas sindicadas de esos hechos. 4) Que los capturados fueron puestos en libertad gradualmente, quedando a disposición de la autoridad Luis Carlos Higuita y la señora Leopoldina Posso de Posso. 5) Que luego de su captura no se volvió a saber nada del señor Posso David. 6) Que el 28 de septiembre de 1987 se encontró el cadáver de este último, semienterrado a las afueras del pueblo, en la salida para los Llanos; que la identificación la estableció el señor juez promiscuo municipal 7) Que los forenses que examinaron el cadáver concluyeron que su muerte había acaecido unos cinco días antes, coincidiendo con la fecha de la captura. El tribunal, luego del trámite de la instancia, decidió en la forma indicada atrás.

Para el efecto, estimó que se había probado bien la falla del servicio, mediante la prueba testimonial que obra en el expediente, en especial con las declaraciones del señor Benjamín Herrera A., alcalde a la sazón del municipio, Diana Eva López G., Miguel Ángel González y Luis Carlos Higuita. De ese fallo se destaca el siguiente aparte: "4.1. No hubo una confirmación directa de lo anterior; las cosas se quedaron en el plano de los comentarios. Sin embargo, una serie de indicios, armónicamente enlazados, indican que Bertis Emilio fue asesinado por los policías; las amenazas que el Teniente Ariza y otros subalternos suyos lanzaron en su contra; el trato inhumano que le dieron; el hecho de que todas las demás personas capturadas hayan regresado sanas y salvas a sus hogares, excepto él; haber negado el Comandante del puesto que la víctima sabía firmar y no haber dado al Cura Párroco, al Alcalde y la Personera explicaciones satisfactorias sobre el paradero de Bertis Emilio. Y en especial esto: a. ¿Es explicable siquiera que Bertis Emilio Posso no haya sido visto en su hogar y en la calle durante el lapso de tiempo comprendido entre su supuesta salida y el descubrimiento de su cadáver? No debe pasarse por alto que Peque no es una metrópolis o una ciudad grande, sino un pueblo pequeño, en el que todos los pobladores deben verse y tratarse, por lo general, muy a menudo. b. Las torturas a que lo sometieron y en general el tratamiento especial que le fue dado (al parecer, por ser el dueño y administrador

de la cantina donde el agente fue gravemente lesionado) dan a entender que el Teniente y sus hombres abrigaban fuertes sospechas sobre su conducta. "5. Es bien difícil, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, que los autores de esta clase de crímenes confiesen su participación en ellos. Es pertinente, en consecuencia, acudir a la prueba indirecta antes descrita, la que, como se ha visto, se asienta en unas bases muy sólidas. "6. Así las cosas, debe concluirse que la Nación no cumplió el deber constitucional y legal que tiene de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes del territorio. Y que tienen razón los demandantes cuando anotan que el servicio de policía a cargo de la misma falló ostensiblemente en este caso". Descontenta la parte actora, interpuso apelación y pidió que la sentencia fuera revocada en los siguientes apartes: "1o. - En lo referente a la negación de los daños y perjuicios para la señora ANA ROSA DAVID DE POSSO, madre del fallecido, para que en su lugar se condene al equivalente en pesos a un mil gramos oro por daños morales. "2o. - Se revoque la sentencia en lo atinente a la negación de los daños y perjuicios morales para LEOPOLDINA POSSO POSSO y se ordene el pago de igual cantidad conforme al escrito de demanda. "3o. - Se revoque la sentencia en lo pertinente a los hijos menores GERARDO ELIAS, MARTA OLIVA, DANIEL ANTONIO Y FABIO HERLINDO POSSO POSSO, para que se condene al ente público demandado a pagar a cada uno el

equivalente en pesos a un mil gramos oro fino, conforme al escrito de demanda". Cumplido el trámite de esta segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera: La señora fiscal octava de la corporación pide la confirmación del fallo apelado, con modificaciones en torno a los ordinales 4o. y 5o. Conceptúa que se acreditaron los supuestos de la responsabilidad y que las pruebas practicadas no dejan margen a ninguna duda, porque: "De estos hechos se deduce como lo advierte el Tribunal, que Bertis Emilio Posso David, fue retenido por miembros de la Policía Nacional, junto con otras personas como presuntos autores del delito de homicidio en la persona del agente Armando de Jesús Agudelo Osorio, que a todas les dieron la libertad menos al occiso, quien después de ser torturado fue sacado y llevado a las afueras de la población donde le dieron muerte y lo enterraron, pues del momento de su retención no fue vuelto a ver en su hogar ni en la calle".

Sobre los perjuicios anota: "La Fiscalía no comparte los planteamientos del fallador de primera instancia que lo llevaron a concluir que los demandantes no estaban legitimados para solicitar perjuicios. "Como es sabido, pues se ha sostenido jurisprudencias y doctrinariamente, el acto del matrimonio se demuestra con la copia correspondiente de la partida, folio o con certificado expedido con base en los mismos si fue ocurrido con posterioridad de la vigencia de la ley 92 de 1938, y el estado civil o certificado de matrimonio de los padres y el registro civil de nacimiento del hijo. (Decreto 1260 de 1970).

"En este caso, se allegaron al proceso los registros civiles de nacimiento de Gerardo Elías, Martha Oliva, Daniel Antonio y Fabio Herlindo Posso Posso (Fls. 14, 15, 16 y 17 cuaderno 1). "Igualmente, obra al folio 13 del cuaderno 1o. una constancia expedida por el Alcalde Municipal de Peque (Antioquia) sobre el matrimonio de los señores Bertis Emilio Posso David y Leopoldina Posso. Si bien en este documento se dice que es una constancia y que es fiel copia sin serlo, entiende la fiscalía que es un certificado expedido de conformidad con lo dispuesto en el art. 110 del Decreto 1260 de 1970. "En estas circunstancias, quedó acreditada la calidad con que demandaron los actores en este proceso. No teniéndose que allegar como lo exige el tribunal, el certificado de nacimiento de la señora Leopoldina Posso esposa de la víctima. "Al folio 11 del cuaderno No. 1, se encuentra la partida de bautizo expedida por la Parroquia de Peque (Antioquia) de Bertis Emilio Posso David, nacido el 4 de octubre de 1933, donde se expresa que es hijo de Ana Rosa David. Con esta partida se deduce con claridad, que la víctima era hijo de esta demandante, y como en la demanda no se expresa que sea hijo legítimo de aquélla, con esta sola prueba queda demostrado este hecho. "Por lo explicado la fiscalía, que debe reconocérsele (sic) a los demandantes la indemnización por perjuicios morales en una cantidad equivalente de 1.000 gramos oro, por ser ellos la madre, la esposa y los hijos de la víctima.

"No entra la Fiscalía al estudio de los perjuicios materiales solicitados en la demanda y que denegó el Tribunal, como quiera que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante y ésta se mostró conforme con esta decisión". Para la sala la sentencia merece ser confirmada, pero con algunas precisiones en cuanto a los perjuicios fijados por el a - quo. El análisis de la falla del servicio revela un excelente y acertado estudio del acervo probatorio y la sala se siente relevada de hacer otras consideraciones. Acierta el tribunal al extraer su conclusión final con apoyo en la prueba indiciaria y su armonización con los testimonios recepcionados. Es cierto que en casos como el aquí analizado no puede esperarse la prueba directa de los hechos porque esta clase de crímenes se comete en la sombra y tratando por todos los medios de borrar las huellas. Pero parece que los aquí homicidas, en su afán de vendeta, olvidaron que el hecho de la detención del señor Bertis Emilio Posso era de fácil demostración y que esa detención les imponía la obligación de mantenerlo con vida en el mismo estado de salud que tenía cuando tal hecho sucedió. Esto no como consecuencia de un supuesto depósito necesario que no se dio en el evento cuestionado, sino como un simple deber legal. Cuando la autoridad detiene a una persona sindicada de un ilícito penal contrae con el detenido una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de mantenerlo a buen recaudo, respetando su integridad física y moral para poder hacer efectiva la sanción si resulta responsable. Esta última obligación es de resultado, como ha tenido oportunidad de decirlo la jurisprudencia en más de un fallo. A este propósito la sala reitera su jurisprudencia contenida en los fallos de

diciembre 6 de 1988 (proceso 5187 Ladys Matilde Puentes) de octubre 25 de 1991 (proceso 6565 Gildardo Arteaga), de los cuales fue ponente el mismo que redacta esta providencia. En aquélla se lee aparte que conserva toda su vigencia: "Frente al detenido la autoridad militar tenía una obligación de resultado: respetar su vida, su integridad personal y psíquica. "No es un caso de depósito necesario, figura desafortunada utilizada por la sala en asunto similar fallado hace algunos años. No, es sólo el cumplimiento de un deber legal. Toda autoridad militar o de policía en su misión de reprimir la delincuencia debe capturar a las personas cuando sobre ellas pesa alguna sindicación. No nace con esa aprehensión. una relación contractual para mantenerlo con vida. Es una obligación legal, ligada a las garantías constitucionales mismas". Los perjuicios Sobre los perjuicios y la condena impuesta por el tribunal, anota la sala, sin salirse de los extremos planteados por el recurrente en su escrito de sustentación de la apelación: "Como se desprende de la parte resolutiva del fallo apelado hubo condena a favor de Morelia de Jesús, Ana Liria y Jesús Amado. hijos del señor Bertis Emilio Posso D.; denegación en contra de las señoras Leopoldina Posso vda. de Posso y Ana Rosa David, cónyuge y madre del occiso; e inhibición para Gerardo Elías, Marta Oliva, Daniel Antonio y Fabio Herlindo, hijos menores del matrimonio PossoDavid Posso Montoya. El tribunal denegó la condena a favor de la cónyuge del señor Bertis Emilio y de

su madre, señoras Leopoldina Posso M. y Ana Rosa David de Posso, porque no se aportaron al expediente los certificados de nacimiento de las' mismas. Así las cosas - agrega - debe concluirse que no se hizo fe en el proceso sobre el hecho del nacimiento de la esposa y la madre del fallecido Bertis Emilio (artículo 106 del citado decreto 1260). Para la sala esta conclusión es inaceptable y excede los términos de la ley. Parece que el tribunal con su negativa quiso dar a entender que estas personas tenían que demostrar que existían y como no lo hicieron no se podía aceptar su matrimonio. Con ese criterio habría que exigirle el registro de nacimiento a todos los demandantes en todos los procesos sin excepción. Las señoras mencionadas probaron su legitimación en la forma exigida por la ley. La señora Leopoldina con el registro de matrimonio que contrajo con el señor Bertis Emilio Posso (ver documento a folio 13 del anexo); y la señora Ana Rosa David de Posso con la prueba de su matrimonio y con la partida de bautismo de su hijo Bertis (a folio 11 del anexo). En parte alguna dice la ley que para probar el estado civil de casado, deba probarse también que los cónyuges también nacieron. La existencia de las personas que actúan dentro de un proceso se demuestra con la presentación personal que éstas hagan de la demanda y del poder ante el despacho correspondiente, debidamente identificadas. Lo dicho incide también en la negativa a favor de los hijos del matrimonio Posso

P. Posso M., los menores Gerardo Elías, Marta Oliva, Daniel Antonio y Fabio

Herlindo. Personas éstas que demostraron ser lujos legítimos del matrimonio mencionado, con las únicas pruebas exigidas en la ley: el matrimonio de sus padres y los registros de nacimiento correspondientes (ver registros a folios 13 y siguientes del anexo). Aquí se repite: En parte alguna se dice que en estos eventos hay que acompañar la prueba del nacimiento de los padres. Por todo lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 28 de septiembre de 1990, dictada por el tribunal administrativo de Antioquia, en sus ordinales 1o., 2o., 3o. y 6o. Revócase en sus ordinales 4o. y 5o. los que quedarán así: 4o. - Condénase a la misma entidad a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1.000 gramos oro para cada una de las siguientes personas: Leopoldina Posso vda. de Posso, Ana Rosa David de Posso, Gerardo Elías, Marta Oliva, Daniel Antonio y Fabio Herlindo Posso Posso; los últimos cuatro menores, representados por su madre, la señora Leopoldina Posso vda. de Posso. 5o. - Se entiende que la certificación del Banco de la República sobre el valor del gramo oro hará referencia al precio nacional que rija a la ejecutoria de este fallo. Deniéganse las demás súplicas. Expídanse las copias auténticas de los fallos de primera y segunda instancia para su cumplimiento.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 26 de marzo de 1992. Daniel Suárez Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente Sala Juan de Dios Montes Hernández Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria