CE-SEC3-EXP1992-N6579

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EPM /

RED ACUEDUCTO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

POR LA ADMINISTRACIÓN / SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA /

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ORDEN DE

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA

OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA /

SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO /

SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO /

CONTRATISTA - Omisión [L]a Sociedad Comercial PEREZ Y DUQUE LIMITADA, obrando por conducto de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 87 del C.C.A., formuló demanda en contra de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN. Solicita declarar que la entidad demandada violó e incumplió el Contrato de Obra (…), mediante el cual la firma contratista se comprometió a construir el sistema de bombeo (…). El contratista ejecutó los trabajos en la forma estipulada, (…) la Interventoría dio la orden de

suspender aquellos trabajos de excavación, conllevando, al mismo tiempo, la paralización o por lo menos el retraso en la ejecución de otras obras contratadas. (…) [E]l contratista debió impugnar ante esta jurisdicción las resoluciones con las que se liquidó el contrato que fueron las que en verdad generaron su inconformidad; como los actos mencionados están amparados por la presunción de veracidad de sus fundamentos, en el sub - lite impiden demostrar el incumplimiento del contrato por la administración y en esas condiciones, no pueden prosperar las peticiones del libelo inicial de esta actuación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / LÍMITES

DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO

DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE

[P]ara obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato por el no pago completo de lo debido por concepto de excavaciones, era imprescindible que se hubiera demandado la nulidad o modificación de las providencias con las que se hizo su liquidación; (…). [A] la Sala no le es dado suplir al demandante. O lo que es más exacto, llenar vacíos u omisiones en que éste haya incurrido. No le

queda, pues, una opción distinta a la de abstenerse de resolver sobre este aspecto concreto." CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO / VALOR DEL

CONTRATO / CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / ERROR EN

LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA /

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ORDEN DE

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DE MERCADO

[F]ueron errados los cálculos técnicos y el análisis de la propuesta hecha por Pérez y Duque Limitada: (…) Esos dos aspectos constituyen el antecedente cierto y concreto de las diferencias surgidas entre las partes, pero el impase solo vino a configurarse cuando el contratista pretendió que sobre las cantidades de esa obra que se ejecutaron por fuera de lo convenido se le pagara por aquél valor unitario. Entonces, sin ningún fundamento legal y más, sin prever las consecuencias de una medida de esa naturaleza podía acarrear, la demandada hizo suspender esos trabajos pese a los efectos que acarreó sobre otras de las actividades contratadas y sólo vino a levantarla cuando se convino un precio más acorde al que ellas tienen en el mercado de la construcción.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

PRECIO DEL CONTRATO / VALOR DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN

FINAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Más adelante y cuando se dieron los presupuestos de ley para ello, la demandada dictó la Resolución (…), con la cual liquidó unilateralmente el contrato y en relación con las excavaciones lo hizo con el nuevo precio señalado en el acuerdo de marzo 17 de 1986; el corte de cuentas fue unilateral, en virtud de que el contratista entendió que los nuevos precios solo regían para los trabajos que se ejecutaron de aquella fecha en adelante.

ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FIRMEZA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO El acto administrativo de liquidación de un contrato, una vez ejecutoriado y en firme, queda amparado por la presunción de veracidad en todos sus aspectos de hecho y de derecho y solamente es susceptible de impugnación en acción contractual ante esta jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo. Tal es la

orientación que ha aplicado la Corporación en torno a esa materia, como puede verse entre otros, en la sentencia de 3 de mayo de 1990 (expediente No. 5335, actor: Sociedad Neira Medina y Cia Limitada), de la que fue ponente el Consejero Doctor Carlos Betancur Jaramillo. De los términos en que se halla concebida la demanda, la prosperidad del petitum en el tema que se estudia, llevaría indefectiblemente a la revisión y modificación del resultado económico de la convención, cuestiones que quedaron definidas en la liquidación del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación del contrato administrativo, ver sentencia de 3 de mayo de 1990, Exp. 5335, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJECIÓN A LA

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBSERVACIONES A LA

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO / CONTRATISTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN

EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

SENTENCIA INHIBITORIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FALLO INHIBITORIO / FALLO INHIBITORIO POR

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA

DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN

[L]a no impugnación de las resoluciones que contienen el corte de cuentas, ahora se constituye en un obstáculo insalvable para revisar si en ellas la administración reconoció las cargas patrimoniales que se le derivaron de la ejecución del contrato en particular, para incluir las sumas que la parte actora sostiene que quedaron por fuera. De todo lo anterior, se desprende como lógica consecuencia que el demandante desacertó en la vía escogida para postular la súplica que se dejó estudiada; como consecuencia necesaria, en la parte resolutiva de este fallo habrá de confirmarse el ordinal primero de la sentencia recurrida.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA /

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ORDEN DE

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR LA ADMINISTRACIÓN / FUENTE DEL

DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / EPM / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / FALLA DEL SERVICIO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / DAÑO AL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Reclama también la parte actora, el resarcimiento de la lesión patrimonial que padeció, ya que a raíz de las divergencias surgidas por el precio de las excavaciones, para zanjarlas, la administración optó por ordenar la suspensión de

trabajos de esa naturaleza, lo cual trajo como consecuencia la paralización de esas y otras obras, al mismo tiempo que el deterioro de las que se habían realizado; todo en perjuicio del contratista, quien a su cargo de todas maneras tuvo que cumplir con la ejecución de las obras contratadas. En fuerza de la situación que se observa en el proceso, se concluye que en realidad los errores cometidos por la administración fueron el origen de los problemas, pero transgredir el contrato no podía ser la forma apropiada de resolver el impase surgido; distinta y rápida debió ser la salida jurídica que debió buscarse para superar la situación y en todo caso, de ella no podía salir afectado como lo fue el contratista. La suspensión fue la verdadera equivocación de la entidad pública y con ella produjo el daño. (…) La orden de no continuar los trabajos, tuvo por causa fallas imputables exclusivamente a la administración, que se debieron a sus errores de cálculo de la obra requerida y por no haber fijado oportunamente el precio que correspondía a las excavaciones.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA /

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ORDEN DE

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / EPM / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / FALLA DEL SERVICIO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA /

SOBRE COSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

/ SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL Esa orden, unilateral y arbitraria, constituye una violación al contrato, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1602 del C.C. Tal decisión surtió sus efectos entre el 7 y el 17 de marzo de 1986 y aquellos se reflejaron en mayores costos derivados de la disponibilidad de los recursos humanos y de los equipos vinculados a las obras que resultaron afectadas y también, en los que le representó rehacer y poner al día las obras deterioradas y las que sufrieron atraso. La conducta irregular de la administración comprometió su responsabilidad patrimonial y por esa razón debe ser condenada al pago de los perjuicios de toda índole que le causó a la demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602

SOBRECOSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

/ SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA /

SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / MEDIOS DE PRUEBA /

DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA PERICIAL / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

CONTENIDO DE LA DEMANDA / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO

PARA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO

ADICIONAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADICIONAL / ENTREGA DE LA

OBRA PÚBLICA / CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

MORA DEL CONTRATISTA / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR

CONTRATO ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO El monto de esos sobrecostos, fué estimado (…) a través del dictamen pericial que fué rendido en el proceso, se puso en evidencia en qué consistieron, que coincide fundamentalmente con la demanda, según lo que se copió anteriormente; todo con la salvedad de la multa a que allí se alude, ajena a esa situación, originada en verdad en los siguientes antecedentes: El contrato se suscribió (…) y la orden de iniciar los trabajos se impartió (…) y a partir de esta última fecha corrieron los 250 días solares o comunes del plazo de la convención (…). No obstante lo anterior, las partes suscribieron un contrato adicional (…). Pese a todo, el contratista solo vino a hacer entrega de las obras (…) con un retardo que se estimó injustificado en 18 días. Esa mora condujo a que mediante Resolución (…) se le impusiera la multa a que alude (…); tal acto administrativo, ejecutoriado y en firme, está amparado por la presunción legal de validez y no es

revisable jurisdiccionalmente.

SOBRECOSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

/ SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA /

SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / MORA DEL CONTRATISTA / VENCIMIENTO DEL PLAZO

PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA /

MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO

ESTATAL / LIBROS DE CONTABILIDAD / DECLARACIÓN DE RENTA /

COSTOS DE ADMINISTRACIÓN / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Con el objeto de establecer los mayores costos que le significó al contratista la suspensión unilateral de las obras, (…) Se excluirá lo concerniente a la multa, (…) Se tendrán en cuenta los libros de contabilidad y las declaraciones de renta y patrimonio de la firma demandante, que deberá facilitarlos para ese efecto. Los costos de administración por el tiempo de la suspensión de las labores, serán inferiores a los registrados en plena actividad. (…) La actualización de la condena (…) Las sumas así liquidadas, devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorias de ahí en adelante. No prospera la petición del recurrente sobre la condena al pago de las costas del proceso en contra de la entidad pública demandada, por prohibirlo expresamente los artículos 171 del C.C.A y 393 del C. de P.C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 393

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto del honorable

consejero Carlos Betancur Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6579

Actor: PÉREZ Y DUQUE LIMITADA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conoce la Sala del recurso de apelación que interpuso la parte actora contra la sentencia de 30 de noviembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, mediante la cual dispuso: " 1o. DECLARASE INHIBIDO para resolver sobre los valores no pagados y su reajuste ($15.678.203.55 más $5.487.370.19), por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. " 2o. SE CONDENA a las Empresas Públicas de Medellín a pagar a la sociedad demandante Pérez y Duque Ltda., por concepto de sobrecostos y el ajuste correspondiente, las sumas que se cuantifiquen en el incidente ordenado en la misma sección motiva. En dicho incidente se atenderán las directrices trazadas

antes. " 3o. SE DARA cumplimiento a lo que estatuyen los artículos 176 y 177 del C.C.A.".

I. ANTECEDENTES 1o. La demanda.

Con fecha de 15 de septiembre de 1988, la Sociedad Comercial PEREZ Y DUQUE LIMITADA, obrando por conducto de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 87 del C.C.A., formuló demanda en contra de las EMPRESAS PUBLICAS DE

MEDELLIN.

Solicita declarar que la entidad demandada violó e incumplió el Contrato de Obra No. 1 / DJ - 8239 - 23 de 23 de agosto de 1985, mediante el cual la firma contratista se comprometió a construir el sistema de bombeo, el tanque de almacenamiento y las redes del acueducto del barrio AURES, de la ciudad de Medellín en el Departamento de Antioquia, todo por un valor de $ 152.865.024.oo. Como consecuencia de la anterior declaración, se pide condenar a la administración a pagar: a) la indemnización de los perjuicios, que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, ocasionados con ese incumplimiento, avaluados en el mismo libelo en la suma de $32.165.570.74.; b) El valor de los ajustes y actualizaciones financieros, éstos con aplicación de los índices de precios al consumidor, a fin de que el resarcimiento sea pleno y ; c) Las costas del proceso. 2o. Fundamentos de hecho. Aparecen relacionados a los folios 85 y 86 del C. 1, y se reducen en síntesis a lo

siguiente: Previo procedimiento licitatorio, en el que por haber presentado la mejor propuestadesdeelpuntodevistatécnicoyeconómico,seseleccionóaldemandante para que ejecutara las obras; en el contrato celebrado, antes reverenciado, concretamente en el Formulario de Precios, hoja 29, ítem 165, se convino que el valor unitario del metro cúbico de excavación entre 0 y 2 metros de profundidad sería de $ 24.978.oo El contratista ejecutó los trabajos en la forma estipulada, que preveía un total de 15 metros cúbicos de excavaciones; no obstante, con la orden y aprobación de la contratante entre el 1 de febrero y el 6 de marzo de 1986, se procedió a la excavación de un total de 636.97 metros cúbicos de tierra " obviamente a un precio unitario de $ 24.978.oo, como rezaba el contrato El día 7 de marzo del citado año, sin que mediaran razones válidas o aparentes, la Interventoría dio la orden de suspender aquellos trabajos de excavación, conllevando, al mismo tiempo, la paralización o por lo menos el retraso en la ejecución de otras obras contratadas. El siguiente 17 de marzo, es decir, diez días después, el interventor y el Contratista acordaron nuevos y más racionales precios para ese Item, pero sin referirse a lo ya ejecutado, permitiendo así reanudar y continuar las obras. " Tomando en cuenta que se excavaron 636.97 metros cúbicos de tierra al precio pactado a la celebración del contrato, que se repite fue de $ 24.978.oo por unidad,

las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN dejaron de cancelar a la Sociedad PEREZ Y DUQUE LTDA. (EL CONTRATISTA) la suma de $ 15.910.236.66, más el 35% de esta suma, correspondiente al valor de los reajustes de que se habla en el contrato (Cláusula Séptima). Tan solo pagaron $ 232.036.11. 8o) En el contrato de finiquito no se incluyeron cifras relativas a esos 636.97 metros cúbicos de excavación (con excepción de los $232.036.11 de que se habló), y por ello la Sociedad PEREZ Y DUQUE LIMITADA se abstuvo de firmarlo. Las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, entonces, procedieron a liquidar unilateralmente el contrato, guardando nuevamente silencio sobre esos 636.97 metros cúbicos de excavación. " 9) PEREZ Y DUQUE LIMITADA interpuso en tiempo oportuno, contra la Resolución que unilateralmente liquidó el contrato, que lo fué la Nro. 315 del 11 de junio de 1987 el recurso de reposición, aduciendo como motivos de inconformidad básicamente lo hasta aquí expuesto. " 10) Por Resolución Nro. 419 del 6 de agosto de 1987 las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN negaron el recurso de reposición interpuesto, aduciendo que los precios eran irreales. Quedó así agotada la vía gubernativa. " 11) La irrealidad en el precio no puede predicarse respecto de una parte del contrato, sino frente a la totalidad del mismo. 0 en otras palabras, para decir que un precio es irreal debe mirarse el contexto y no fracciones del contrato.

" 12) El desfase o irrealidad de los precios de otros ítems condujeron a que él en ese entonces oferente (PEREZ Y DUQUE LIMITADA), compensara tales rubros, asignando al ítem 165 a) la real subestimación de los otros ítems, procedimiento de frecuente y legal uso entre los contratistas de obra pública. " 13) No hubo, mirada la oferta globalmente, irrealidad en los precios, y por ende no puede hablarse de violación del principio de la buena fe o de enriquecimiento sin causa para el contratista, entre otras muchas razones porque de la ejecución del contrato no se derivó ningún empobrecimiento para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN. " 14) No puede, igualmente, hablarse de la ruptura del equilibrio económico del contrato, ya que fue la preservación de tal principio lo que llevó al CONTRATISTA a licitar en tal forma. La conducta contraria, esto es, la asumida por las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN al no remunerar la obra ejecutada conforme a lo pactado, sí implica el no respeto del citado equilibrio." " 19) Según todo lo expuesto, la suma reclamada se encuentra pendiente de pago por parte de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, desde que éstas practicaron la liquidación unilateral del contrato, lo que ha ocasionado a " PEREZ Y DUQUE LIMITADA " un sinnúmero de perjuicios materiales que es preciso resarcir. " 20) También se hace preciso resarcir los perjuicios ocasionados con la suspensión de las obras por parte de la INTERVENTORIA, y que consistieron en el deterioro de las obras ya ejecutadas, en que hubo que remover derrumbes y

reabrir las brechas, en que se demoró la ejecución dé¡ afirmado, en que la entrada de material al tanque se retrasó, en que el personal estuvo subutilizado, en que la entrega de las obras se demoraron y por ello LAS EMPRESAS cobraron multas, etc., todo por un valor aproximado de $11.000.000.oo."

3. La actuación en la primera instancia.

Notificado el auto admisorio de la demanda, las Empresas Públicas de Medellín se apersonaron en la actuación mediante apoderado especial quien contestó la demanda, propuso la excepción de pago y solicitó la práctica de pruebas (fls. 97 a 102); éstas conjuntamente con las que fueron pedidas por la parte actora fueron decretadas por auto de fl. 103, las que se allegaron de manera regular y oportuna al proceso. Vencido el término otorgado para que se acreditaran los hechos que son materia de la controversia, se corrió traslado a las partes a fin de que alegaran de conclusión; en el escrito que presentó el apoderado de la actora, luego de historiar los antecedentes y de referirse a las pruebas recogidas en el proceso, termina solicitando acoger el petitum del libelo introductorio del proceso. En la misma oportunidad procesal, el procurador judicial de la demandada, advierte que el contrato fue liquidado unilateralmente por su representada y que contra el acto respectivo, hizo uso el contratista de los recursos por vía gubernativa, en consecuencia, el derecho que reclama quedó condicionado a la nulidad de tales resoluciones que como no fueron demandadas, ahora impiden como solicita declararlo, la prosperidad de la demanda. (fls. 196 a 205).

La Fiscalía, coincide con el criterio de la parte demandada, razón por la cual, conceptúa que el contratista debió impugnar ante esta jurisdicción las resoluciones con las que se liquidó el contrato que fueron las que en verdad generaron su inconformidad; como los actos mencionados están amparados por la presunción de veracidad de sus fundamentos, en el sub - lite impiden demostrar el incumplimiento del contrato por la administración y en esas condiciones, no pueden prosperar las peticiones del libelo inicial de esta actuación.

4. La sentencia recurrida.

En el fallo visible a los folios 224 a 245, según lo que se copió atrás, las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente. El a - quo, luego de historiar los antecedentes y de referirse a las actuaciones contractuales previstas en la Codificación Contencioso - Administrativo, interpreta que la acción propuesta en la realidad se encamina a obtener la declaratoria del incumplimiento contractual de la administración y al consecuente resarcimiento de los perjuicios resultantes de esa conducta. Refiere el Tribunal, que en autos obra copia de la Resolución No. 315 del 11 de junio de 1987 mediante la cual se liquidó el contrato de obra y que esa providencia, fue recurrida en reposición, aduciendo el contratista similares hechos y razones las que son la causa de esa controversia, esto es, que las labores de excavación no fueron liquidadas al precio convenido en el contrato de $ 24.978.oo por metro cúbico de tierra. Y no se hizo así, porque las Empresas Públicas de Medellín estimaron que esa valoración era no solo irreal sino exagerada, por lo cual procedieron a confirmar el acto de finiquito inicial.

En lo concerniente a las disposiciones legales que regulan esa materia, el Tribunal destaca que existen algunas que pueden denominarse sustantivas o esenciales, frente a las simplemente procedimentales o relativas a la debida conformación del acuerdo de voluntades y que de estas hace parte aquel corte de cuentas, que es uno de los tópicos cuya reglamentación le está atribuida a los entes municipales. Con esa base interpretativa, afirma, el establecimiento público demandado, por medio del Decreto 02 de 1983 reguló la liquidación de los contratos y a él se acogió la que fue practicada en la actuación administrativa. Ahora bien, para concluir con el análisis de este punto, el a - quo precisa que para obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato por el no pago completo de lo debido por concepto de excavaciones, era imprescindible que se hubiera demandado la nulidad o modificación de las providencias con las que se hizo su liquidación; a fin de sustentar sus apreciaciones, discurre de la siguiente manera: " 4.2. En otro orden de cosas, la resolución que liquidó el presente contrato es un verdadero acto administrativo unilateral, (aunque con sus particularidades propias), que debe someterse al procedimiento gubernativo y goza, entre otros privilegios, del de la presunción de legitimidad: debe considerarse sujeto a derecho mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción competente (artículo 66 del C.C.A.). No le es dado entonces al Tribunal hacer ningún pronunciamiento sobre la cuestión que las Empresas definieron cuando liquidaron el contrato, por cuanto la demandante no cumplió con su obligación procesal de impugnar las resoluciones números 315 y 419.

" 4.3. Como lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, la acción indemnizatoria de perjuicios no es la única que es posible ejercitar durante el desarrollo de un contrato. También es viable invocar la terminación o el cumplimiento, como peticiones principales, y la indemnización de los perjuicios, en ambos casos, como accesoria (artículo 1546 de C.C). O solicitar, a la manera de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.) la nulidad de la resolución que declaró la caducidad o interpretó, modificó, terminó, finiquitó o liquidó el contrato o que simplemente impuso una multa a un contratista, casos en los cuales no procede el restablecimiento del derecho supuestamente conculcado sino se obtiene previamente la declaratoria de nulidad del acto administrativo correspondiente. 4.4.Como es claro, a la Sala no le es dado suplir al demandante. O lo que es más exacto, llenar vacíos u omisiones en que éste haya incurrido. No le queda, pues, una opción distinta a la de abstenerse de resolver sobre este aspecto concreto." Ahora, al estudiar los sobrecostos del contrato, el Tribunal concluye que la orden de suspender las labores de excavación sí fue impartida unilateralmente por la administración y que acarreó el deterioro de lo ejecutado y el atraso de otras obras; que en él no hubo fuerza mayor ni caso fortuito; que la suspensión se cumplió entre el 7 y el 17 de marzo de 1986; que con esa orden irregular se violó la convención y se produjo un daño, que si bien está debidamente probado, no

pudo cuantificarse, y agrega: " 8. - Se tiene, en consecuencia, que hubo un perjuicio, pero no existen las bases suficientes para cuantificarlo. O dicho de otro modo: la suspensión causó, automáticamente, un daño, pero la parte demandante omitió su tasación. Se procederá por lo tanto de conformidad con el artículo 172 del C.C.A., que prevé para estos casos una condena " en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental...... En defecto del artículo 308 del Código de P.C., que hoy no rige, se acudirá al trámite incidental que reglamentan los artículos 137 y s.s. del Código de P. Civil (la remisión tiene su fundamento en el artículo 267 del mismo código administrativo). Durante el incidente se tendrán en cuenta las siguientes premisas: a. - el alcance de la suspensión es el que se determina en la " Boleta de Interventoría " de folios 3. Cuaderno No. 2. b. - La mencionada paralización se inició el 7 de marzo y culminó el 17 del mismo mes (ver, entre otros, memorando de folios 38 y hechos 4 y 5 de la demanda). c. - En cuanto a personal y equipo del contratista, deberán consultarse los documentos del contrato recogidos por las Empresas, la Interventoría y el contratista. d. - El invierno sólo se considerará como hecho causante del daño si fue anormal, si excedió, según los registros pluviométricos de la época, los cálculos y previsiones de las partes. Y sólo se valorará el que debió soportar Pérez y Duque a raíz y con motivo de la suspensión (del 7 al 17 de

marzo). e. - Los ajustes que se hagan se sujetarán a las prescripciones del artículo 178 del C.C.A. f. - Los perjuicios que se deduzcan serán los que se enuncian en el aparte 20 de la demanda y los que refieren los declarantes y los peritos. Y su monto total no podrá exceder de $11.000.000.oo

5. Las alegaciones en la segunda instancia.

Inconforme con el fallo así producido, la parte actora lo apeló oportunamente y al sustentar su recurso pide revocarlo en lo que le es desfavorable y hacer las declaraciones pedidas en el libelo inicial ( fls. 252 a 254 ). Reconoce el hecho de la liquidación unilateral de la administración, porque el contratista se abstuvo de participar en ella debido a que se mantenía el impase preexistente por el precio de las excavaciones; que, de todas