CE-SEC3-EXP1992-N6631

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEXISTENCIA DE INEPTITUD DE LA

DEMANDA

[l]as acciones contractuales son, por principio, acciones resarcitorias o restablecedoras de derechos, hasta el punto que la doctrina nacional, desde la vigencia de la Ley 167 de 1.941, y la extranjera han considerado a las acciones contractuales como pertenecientes al género plena jurisdicción (hoy nulidad y restablecimiento artículo 85 del C.C.A.) Y racionalmente también se llega a la conclusión que la acción propuesta es típicamente contractual, de las reguladas en el artículo 87 del C.C.A. Basta observar que como consecuencia de la nulidad de los actos que impusieron las multas e hicieron efectiva la garantía de cumplimiento, la parte actora pretende que se declare que el municipio comprometió su responsabilidad al cesar en sus pagos desde el mes de Abril de 1.987. (…) De lo expuesto se infiere que la acción contractual estuvo bien elegida y que, por lo tanto, no se configuró la ineptitud que alega la señora fiscal colaboradora.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL

CONTRATO ESTATAL / CLAUSULA EXORBITANTE - Límite Temporal / MULTA - Límite Temporal / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO –

Finalidad / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Temporalidad / PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales o salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse. Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir. La administración impuso, en el caso sub - judice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ratione temporis. Muestra el expediente que el plazo contractual venció el 10 de junio de 1.987 y no el 15 de agosto. Se hace esta afirmación porque esta última fecha no puede aceptarse como prórroga del contrato (habría requerido contrato adicional), sino como la fecha límite para la entrega de las obras que el contratista no había entregado cuando terminó el contrato en la fecha mencionada atrás.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites temporales de los poderes exorbitantes de terminación, interpretación, modificación, liquidación, incumplimiento e imposición de multas, ver Consejo de Estado, providencia del 21 de febrero de 1986, Exp 4550 / providencia del 15 febrero de 1991, Exp 5973, 6 de mayo de

1992.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL

CONTRATO ESTATAL / CLAUSULA EXORBITANTE - Límite Temporal /

MULTA - Límite Temporal / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Incumplimiento /

GARANTIA DE CUMPLIMIENTO - Exigibilidad / CLAUSULA PENAL

PECUNARIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Fuera de la imposición de las multas, cuyo supuesto fue el incumplimiento parcial, la administración, basada en "evidentes irregularidades en la calidad de los trabajos de conformidad con las estipulaciones contractuales" que condujo a que la obra no se recibiera a entera satisfacción, dispuso hacer efectiva la garantía de cumplimiento otorgada por un valor equivalente al 10% del valor total del contrato (…) Durante la ejecución del contrato la declaración de incumplimiento sólo puede hacerse para imponer multas o para declarar la caducidad del contrato; y vencido el plazo contractual únicamente para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Y esa misma jurisprudencia ha afirmado que si la administración estima que los perjuicios son mayores al valor de esa cláusula penal, no podrá decidirlo unilateralmente, sino que tendrá que acudir al juez del contrato. (…) No puede

olvidarse que los supuestos del incumplimiento son diferentes, ya que uno es el que se exige para las multas (parcial) y otro el que permite hacer exigible la cláusula penal que tiene que ser en todos los eventos definitivos. Si la cláusula penal que se haga efectiva tiene el carácter de pago definitivo, aunque parcial, se entiende porque el perjuicio ya se consumió totalmente. Lo precedente permite concluir que los actos administrativos impugnados deberán ser anulados.

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la terminación unilateral del contrato, ver Consejo de Estado, sentencia del 29 de enero de 1988, Exp 3615, CP. Carlos Betancur Jaramillo / Sobre el alcance de la garantía de cumplimiento y sus efectos en cuanto a la cláusula penal puede, ver Consejo de Estado, sentencia del 22 noviembre de 1989, Exp 5253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLAUSULA EXORBITANTE - Límite Temporal / MULTA - Improcedencia / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Incumplimiento /

GARANTIA DE CUMPLIMIENTO - Exigibilidad / CLAUSULA PENAL

PECUNARIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Da a entender el expediente que el contrato de 8 de mayo de 1.986 fue liquidado unilateralmente por la administración. Pero el acto administrativo que lo contiene no fue impugnado. Pese a esto y ante la nulidad que deberá decretarse de los

actos impugnados, en dicha liquidación quedarán sin efecto las multas, la cláusula penal pecuniaria y la exigibilidad de la garantía de cumplimiento. Es decir, que deberán hacerse los descuentos correspondientes. En lo demás, la liquidación quedará en firme. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLAUSULA EXORBITANTE - Límite Temporal / MULTA - Improcedencia / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Incumplimiento /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO / PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE PERJUICIOS En este extremo la demanda fue bastante vaga e imprecisa y ningún esfuerzo se hizo para ponerlos en evidencia. Entonces, con apoyo en el principio de la carga de la prueba, su reconocimiento tendrá que denegarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá D.C., primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6631

Actor: ASINARCO LIMITADA

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL RIO NEGRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 18 de diciembre de 1.990, mediante la cual el tribunal

administrativo de Antioquia, dispuso: “1o. - Anúlase parcialmente el acto administrativo contenido en las Resoluciones Nros. 0446, 0463, y 0516 de 11 y 15 de junio y 6 de julio de 1.987, dictadas por el Alcalde Municipal de Rionegro (Ant.) en cuanto “... impuso a la Sociedad ASINARCO LIMITADA multas diarias de uno por mil (I / I000) del valor del contrato celebrado el 8 de mayo de 1.986. "2o.. - Anúlase parcialmente el acto administrativo mediante el cual se hizo efectiva la garantía de cumplimiento contenida en las Resoluciones Nos. 639 y 715 del 24 de agosto y 17 de septiembre de 1.987, respectivamente, pero sólo en la parte que tiene que ver con la garantía que cubrió el valor de la multa. "3o. - Como consecuencia, la administración de Rionegro devolverá el valor retenido con intereses comerciales, desde el momento en que efectuó el descuento hasta la fecha del reintegro en la forma prevista en el artículo 177 del C.C.A. Si no lo hizo por no haberse realizado la liquidación final del contrato, se abstendrá de efectuarlo. "4o. - Sin costas por haberse obtenido el fallo parcialmente favorable". En la demanda, presentada el 28 de abril de 1988, se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: a) Que el Municipio de Rionegro (Antioquia) previa licitación pública celebró con Asinarco Ltda., un contrato para la construcción de bloques de apartamentos con destino al Fondo Rotatorio de Vivienda. b) Que el valor del contrato fue $22'381.834,96; contrato que fue adicionado y

prorrogado en documento de 21 de abril de 1.987 y legalizado en la Contraloría de dicho municipio. e) Que el contrato se cumplió en la medida en que el municipio lo permitió; entidad que además fijó como fecha de entrega de la obra el 15 de agosto de 1.987. d) Que en comunicación de 22 de mayo de ese año se le ordenó a la contratista que no realizara los trabajos correspondientes a los ítems 25 y 47 (pisos y guardaescobas en vinisol) y cambiara el color de las pinturas en ventanas, canoas, marcos y puertas, cuando ya esta obra de mano se había terminado. e) Que el 15 de junio del citado año se le informó a la contratista que otra firma iniciaría las obras faltantes; y que la Doctora Gizlena Moreno estaba autorizada para que sus trabajadores ocuparan los apartamentos como dormitorios. f) Que la obra fue entregada definitivamente el 15 de agosto de 1.987, luego de la suspensión acordada en acta de 28 de mayo. g) Que el 24 de agosto la alcaldía dictó la resolución 639 de ese año, mediante la cual hizo efectiva la garantía de cumplimiento (10% del valor total del contrato). h) Que con anterioridad el mismo alcalde había expedido las resoluciones #s. 0446 y 0465 del 11 y 15 de junio y la 0516 de 6 de julio, mediante las cuales, en su orden, se impuso multa al contratista, se precisó la oportunidad para presentar la reposición y se confirmaron las dos primeras. i) Que la contratista cumplió hasta donde le permitió el municipio, según afirmó la interventora en su certificado de 8 de mayo de 1.987, poco antes de que se

suspendiera la obra y se ordenaran los cambios. j) Que cuando se dictaron las resoluciones mencionadas literal h), ya se habían legalizado nuevas actas de entrega de la obra por más de $27'000.000,oo, suma que sobrepasa el valor del contrato. k) Que sin causa justificada alguna, el municipio incumplió el contrato al operarse la cesación de pagos desde abril de 1.987. l) Que la administración liquidó unilateralmente el contrato e incluyó en ella el acta No. 10 por $7'491.199.85; y dio a conocer su acto mediante comunicación de 18 de enero de 1.988. Con fundamento en esos hechos pidió la parte actora: "A) Que son nulas las resoluciones números 0444, 0463 y 0516, del 11 de junio, y 6 de julio de 1.987, respectivamente, dictadas por el Alcalde Municipal de Rionegro y mediante las cuales se impuso a la Sociedad "ASINARCO LIMITADA" multas diarias del uno por mil del valor total del contrato celebrado el 8 de Mayo de 1.986 y una pena pecuniaria del cinco por ciento también del valor total del contrato, ordenando descontar dichos valores del saldo a favor del contratista. "B) Que así mismo son nulas las Resoluciones números 639 y 715 del 24 de Agosto y del 17 de Septiembre de 1.987, respectivamente, mediante las cuales se hizo efectiva la garantía de cumplimiento otorgada por la Sociedad "ASINARCO LIMITADA" por una suma equivalente al diez por ciento del valor total del contrato celebrado el 8 de Mayo de 1.986. "C) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones el Municipio de

Rionegro está en la obligación de pagar a la Sociedad "ASINARCO LIMITADA” las sumas que haya descontado de las actas de entrega o de la liquidación final, por concepto de las multas impuestas en las resoluciones indicadas en los literales A) y B) del presente acápite. "D) Que el Municipio de Rionegro está en la obligación de pagar los intereses comerciales de la suma total descontada o dejada de pagar por concepto de multas y de la efectividad de la garantía, suma que debe ser reajustada tomando como base el incremento del índice de precios al consumidor o al por mayor. "E) Como consecuencia de las condenas el Municipio está obligado a pagar el valor de los honorarios profesionales que "Asinarco Limitada" deba cubrir de conformidad con la tarifa del Colegio de Abogados". El Tribunal, luego del trámite de rigor, decidió en la forma indicada atrás. De ese fallo se destacan los siguientes apartes: "La multa que el Municipio de Rionegro impuso a la firma ASINARCO LIMITADA, se decretó el once de junio de 1.987, esto es, no sólo cuando, según la misma Resolución, se había superado el plazo contractual, sino que se aplicó con desconocimiento del propio contrato que estableció el mecanismo que debía agotarse para poder imponer las multas. "De conformidad con la cláusula décimo quinta, la interventoría debía realizar evaluaciones trimestrales del programa contractual para el control de obra. "Con base en estas evaluaciones y en el caso de atraso del contratista, sin que el MUNICIPIO le haya concedido prórrogas, EL CONTRATISTA, pagará al

MUNICIPIO como sanción por incumplimiento una multa diaria del (1 / 1000) del valor de la obra por cada día calendario de demora en la entrega de la obra que debió haber terminado al final del trimestre en consideración." "Como ni en el expediente, ni en la Resolución que aplicó la multa consta que la interventoría hubiera evaluado en cada trimestre el programa de trabajo, ni que la multa hubiera tenido como antecedente un informe de la interventoría producto de una evaluación significa que el acto administrativo que la impuso se expidió irregularmente y por tal motivo puede ser anulado por la jurisdicción, pues se desatendió la voluntad de las partes que es ley para ellas." "Repárese que para poder exigir la cláusula penal pecuniaria es necesario que anteceda o la caducidad del contrato o la declaración de incumplimiento. Sin la ocurrencia de uno de estos dos eventos nos es posible exigirla, pues ésta es una consecuencia obligada de la terminación anormal del contrato. "En el presente caso, aunque la declaración de incumplimiento no fue expresada en la parte resolutiva del acto que la hizo exigible, si fue la circunstancia que el Municipio consideró y finalmente tuvo en cuenta para imponer tanto la multa como la cláusula penal, de allí que no pueda decirse que para dictar esta medida no se hubiera procedido conforme a derecho. "La firma accionante acepta que incumplió el contrato pero cualifica su confesión, diciendo que “.... el Municipio incurrió en incumplimiento contractual al operarse una cesación total de pagos desde abril de 1.987, tal justificación equivale a

señalar que no se te podía endilgar incumplimiento porque la administración estaba incursa en lo mismo. Sería tanto como decir que la mora purga la mora y que si ambas partes incumplieron y ninguna se allanó a cumplir en el plazo estipulado, quedaban reservadas para exigir el cumplimiento y obviamente para imponer la cláusula penal. "La explicación de la firma ASINARCO LIMITADA carece de respaldo, pues si la cesación de pagos operó desde el mes de abril de 1.987 y el contrato vencía el 10 de junio de ese año, en esa fecha debió entregar las obras para poder tener derecho al pago de la parte que se le adeudaba. Si no lo hizo, no podía exigir la contraprestación, pues las obligaciones eran correlativas. "Así las cosas, como la demandante no logró demostrar que su confeso incumplimiento tuviera como causa el incumplimiento del Municipio, tiene que confirmarse el acto administrativo en la parte que hizo exigible la cláusula penal pecuniaria". "De la efectividad de la garantía de cumplimiento. "Dentro de las cláusulas forzosas de los contratos que celebra la administración, la ley exige la de Garantías - art.60 D.L. 222 de 1.983. "Las garantías podrán consistir en fianzas de bancos o de compañías de seguros cuyas pólizas matrices deberán ser aprobadas por la Superintendencia Bancaria. "Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que garantiza. "En las pólizas matrices deberá proveerse que el monto de la garantía se repondrá cada vez que, en razón de las multas impuestas, el mismos se

disminuyera o agotare" "Consecuente con el dispositivo legal citado en la cláusula DECIMO PRIMERA del contrato se estipuló que "EL CONTRATISTA" se obliga a constituir a través de una Compañía de Seguros legalmente autorizada a satisfacción del MUNICIPIO DE RIONEGRO, garantías de cumplimiento, de buen manejo del anticipo, de daños a terceros y de responsabilidad civil extracontractual, de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización de trabajadores. "En la cláusula DECIMO QUINTA se pactó que el pago de las multas o de cualquiera de las obligaciones incumplidas se haría conforme a lo estipulado en la cláusula octava o en últimas a través de "la garantía de cumplimiento". "Ante tales previsiones resulta inobjetable que si al contratista no se le han retenido los valores de las multas, ni descontado el valor de los perjuicios derivados de su incumplimiento estipulado en una cláusula penal, el mecanismo viable para solucionar esas obligaciones es de hacer efectiva la garantía por el monto que alcancen dichas sanciones, sin exceder el porcentaje que se aseguró. "En consecuencia, como este fallo anula parcialmente el acto administrativo en lo referente a la sanción por retardo (multa), la garantía de cumplimiento sólo se hará efectiva en lo que corresponde al valor de la cláusula penal pecuniaria. Por tanto, lo deducido por concepto de multas se reembolsará con los intereses respectivos desde el momento en que se retuvo hasta que se haga efectiva la devolución, todo dentro de las previsiones del artículo 177 del C.C.A."

Descontentas las partes, apelaron. El municipio sustentó su recurso en escrito que obra a folio 160 y siguientes y arguyó: que el tribunal no estudió la inepta demanda propuesta, por violación de los requisitos indicados en el artículo 137 del C.C.A., violando así el artículo 170 del C.C.A.; que la sentencia desconoce el principio de congruencia porque anula los actos administrativos con fundamento en causal no alegada; y que ordena devolver una suma retenida, sin existir la prueba de dicha retención. Por su lado, la actora insiste en su puntos de vista, ya que estima que no podía quedar vigente el acto administrativo en cuanto a la cláusula penal porque el contrato ya se había cumplido en mas del 90%. Arguye, además, que es un contrasentido que el 11 de junio se haga efectiva la cláusula penal y se señala el 10 de agosto de ese mismo año de 1.987, como fecha de expiración del contrato el 15 del mismo mes. Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera: Para la señora fiscal octava de la corporación, la sentencia merece ser revocada para, en su lugar, dictar sentencia inhibitorio. De su visita fiscal de 15 de noviembre de 1.991, se destaca: "Se deduce claramente de la demanda, que la Sociedad Asinarco Ltda. ejercita la acción de Restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declare la nulidad de las Resoluciones 0444, 0463 y 0516 de 11 y 15 de junio y 6 de julio de 1.987

respectivamente, mediante las cuales se le impuso en su contra multas diarias del uno por mil del valor total del contrato. Igualmente la nulidad de las Resoluciones 639 y 715 de 17 y 24 de Septiembre, por medio de las cuales se hizo efectiva la garantía de cumplimiento otorgada por aquella equivalente al diez por ciento del valor total del contrato. "A juicio de la fiscalía los actos administrativos contentivos en las resoluciones impugnadas son contractuales, por lo que la parte demandante debió impugnarlos mediante el ejercicio de las acciones contractuales establecidas en el Art. 87 del C.C.A. y no por la acción de restablecimiento del derecho. "Ha sido reiterado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que los actos contractuales son los que se profieren en desarrollo y ejecución del contrato y deben impugnarse únicamente mediante las acciones relativas a los contratos." Vistos los planteamientos de las partes, en especial lo alegado por la fiscalía, estima la sala que debe desarrollar en esta motivación los siguientes puntos: a) la acción, b) los actos impugnados; e) declaración de incumplimiento; d) la liquidación del contrato; e) los perjuicios y f) la conclusión. a) La acción Para el Ministerio Público la demanda es inepta, porque siendo los actos cuestionados de carácter contractual fueron impugnados en acción de restablecimiento. La Sala no comparte este planteamiento. Y para ello se remite no sólo al texto mismo de la demanda sino a su interpretación racional. Decir "acción de restablecimiento del derecho de carácter contractual" es utilizar teleológicamente una calificación correcta, máxime cuando lo impugnado es un acto administrativo,

no separable, dictado con base o con apoyo en un contrato. Y no es incorrecta la calificación porque, en sentido genérico, las acciones contractuales son, por principio, acciones resarcitorias o restablecedoras de derechos, hasta el punto que la doctrina nacional, desde la vigencia de la Ley 167 de 1.941, y la extranjera han considerado a las acciones contractuales como pertenecientes al genero plena jurisdicción (hoy nulidad y restablecimiento artículo 85 del C.C.A.) Y racionalmente también se llega a la conclusión que la acción propuesta es típicamente contractual, de las reguladas en el artículo 87 del C.C.A. Basta observar que como consecuencia de la nulidad de los actos que impusieron las multas e hicieron efectiva la garantía de cumplimiento, la parte actora pretende que se declare que el municipio comprometió su responsabilidad al cesar en sus pagos desde el mes de Abril de 1.987. Por lo demás, cuando en materia contractual se habla de acción de restablecimiento, en relación con actos contractuales, hay que aceptar que se trata de una terminología prestada de la acción regulada en el artículo 85 del C.C.A. dadas las similitudes (que no igualdad) que el petitum presenta en este punto, cuando se impugna un acto contractual con fines resarcitorios. De lo expuesto se infiere que la acción contractual estuvo bien elegida y que, por lo tanto, no se configuró la ineptitud que alega la señora fiscal colaboradora. b) Los actos impugnados En primer lugar, el conformado por las Resoluciones 0446, 0463 y 0516, en su orden expedidas en los días 11 y 15 de junio y 6 de julio de 1.987, por medio del

cual se impuso multa a la sociedad contratista y una "pena penal pecuniaria equivalente al 5% del valor total del contrato". Y en segundo lugar, al acto administrativo, conformado por las resoluciones #s. 639 y 0715 dictadas, en su orden, los días 24 de agosto de 1.987 y 17 de septiembre siguiente, por medio del cual se ordena hacer efectiva la garantía de cumplimiento por un valor equivalente al 10% del valor del contrato de 8 de mayo de 1986. Pues bien. Estos actos fueron expedidos por la administración en ejercicio de poderes exorbitantes. Y aquí se pregunta la sala: ¿Podía la administración imponer multas cuando ya el plazo contractual estaba vencido? ¿Podía la administración hacer efectiva, motu propio, la garantía de cumplimiento? Para la sala y en esto coincide con el tribunal, la primera respuesta es negativa y la segunda requiere algunas precisiones, para evitar equívocos. Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales o salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse. Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido

a cumplir. La administración impuso, en el caso sub - judice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ratione temporis. Muestra el expediente que el plazo contractual venció el 10 de junio de 1.987 y no el 15 de agosto. Se hace esta afirmación porque esta última fecha no puede aceptarse como prórroga del contrato (habría requerido contrato adicional), sino como la fecha límite para la entrega de las obras que el contratista no había entregado cuando terminó el contrato en la fecha mencionada atrás. (ver oficio de 10 de agosto de 1.987 a folio 36). Sobre los límites temporales de los poderes exorbitantes de terminación, interpretación, modificación, liquidación, incumplimiento e imposición de multas ha tenido oportunidad esta misma sala de pronunciarse en varias sentencias. Así pueden consultarse los fallos de febrero 21 de 1.986 (Proceso 4550), enero 29 de 1.988 (Proceso 3616), abril 9 de 1.992 (Proceso 6491), febrero 15 de 1.991 (Proceso 5973), y mayo 6 de 1.992 (Proceso 6661), entre otros. Fuera de la incompetencia para la imposición de la multa en razón del vencimiento del plazo del contrato, la sala comparte la reflexión del tribunal en el sentido de que la sanción se decretó también en forma irregular, porque para su imposición no se cumplieron los supuestos exigidos para el efecto en la cláusula décimo quinta del contrato, o sea no existió la evaluación trimestral del programa de trabajo por parte de la interventoría para concluir que el contrato se venía

ejecutando por fuera de sus términos. c) La declaración de incumplimiento Fuera de la imposición de las multas, cuyo supuesto fue el incumplimiento parcial, la administración, basada en "evidentes irregularidades en la calidad de los trabajos de conformidad con las estipulaciones contractuales" que condujo a que la obra no se recibiera a entera satisfacción, dispuso hacer efectiva la garantía de cumplimiento otorgada por un valor equivalente al 10% del valor total del contrato (ver resoluciones #s. 639 de agosto 24 de 1.987 y 0715 de septiembre siguiente).

Aquí se pregunta la sala: ¿Podía hacerlo? La respuesta, en principio, es afirmativa.

La jurisprudencia de la sala, aunque inicialmente no se aceptaba esa declaración unilateral de incumplimiento sino dentro del término de ejecución del contrato y para imponer multas o declarar la caducidad decidió luego que esa medida podía tomarse también luego de su vencimiento, pero sólo con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. A este respecto puede verse la sentencia de enero 29 de 1.988 (Proceso 3615 Actor: Darío Vargas S. Ponente Carlos Betancur Jaramillo) De la sentencia citada se destaca: "Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: en los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual, sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o

prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. "El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso lo. del artículo 72 del decreto 222 de 1.983 idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del decreto 150 de 1.976. "Dispone aquélla norma: " "En todo contrato que no fuere de empréstito deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento."" " Pues bien. La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos. "Con esta interpretación se estaba recortando evidentemente el poder de la administración contratante; porque si bien ésta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros términos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en determinado porcentaje. "Y todo se debió a una mala interpretación de la ley y como si ésta sólo permitiera

la declaración de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artículo 72 va más allá y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: el poder hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En otros términos, ese artículo 72 permite que se haga efectiva la cláusula penal no solo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la administración. "Basta releer el texto transcrito para observar esas dos vías para hacer efectiva dicha cláusula penal mediante decisión administrativa. Una, por la vía de la caducidad; y otra, por la del incumplimiento. Estas dos oportunidades no son más que la conclusión de la interpretación racional del extr