CE-SEC3-EXP1992-N6658

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE DE CIVIL Se refiere la Sala inicialmente a la excepción de caducidad propuesta por las dos entidades demandadas, basadas en que entre la ocurrencia de la muerte (27 de junio de 1983) y la presentación de la demanda (29 de octubre de 1985) había transcurrido un lapso superior a los dos años establecidos en el artículo 136 del C.C.A. La decisión del a - quo al denegar la prosperidad de dicho medio exceptivo debe confirmarse, por cuanto la misma se acomoda al criterio que actualmente sostiene esta Sección, adecuado o reciente pronunciamiento de la Sala Plena de La Corporación, en el sentido de aplicar el artículo 28 del Decreto 528 de 1964 a hechos acaecidos durante su vigencia, cuando el término de caducidad era de tres años.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / DECRETO 528 DE 1964 – ARTÍCULO 28

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con el término de caducidad de la acción de reparación directa, ver Consejo de Estado, sentencia del 8 de noviembre de 1991;

Exp 139, C.P. Yesid Rojas Serrano. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA / PRUEBA DE

PARENTESCO / REGISTRO CIVIL

[N]o puede pasar por alto la Sala, varias circunstancias procesalmente establecidas que permiten atenuar el rigor interpretativo asumido por el fallador en primera instancia al desechar las documentales sobre el estado civil de los demandantes. Precisamente porque fueron oportunamente allegadas, aún con las deficiencias advertidas, tales documentos permitían al juzgador asumir que los reclamantes eventualmente sí podían ejercer los derechos reclamados. Con mayor razón, hoy, cuando, durante la segunda instancia se trajeron al expediente los documentos, estos sí plenamente eficaces, para acreditar el respectivo estado civil, los cuales, antes que contradecir los inicialmente allegados con la demanda, confirmaron su legalidad y contenido, adecuando la prueba a las estrictas exigencias de ley. Situaciones como la presente, con frecuencia se dan en este tipo de procesos y no en pocas ocasiones se han obviado o subsanado mediante pruebas de oficio, cuya finalidad primordial no es otra que la de salvaguardar los derechos materiales de los demandantes antes que sacrificarlos por un absoluto sometimiento a las formalidades procesales, desconociendo que "el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial", en los términos del artículo 4o. del C. de P.C., hoy elevado dicho criterio a canon constitucional (art. 228 Constitución Nacional).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 4 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO DE

ALCANTARILLADO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION /

RESPONSABILIDAD POR TRABAJOS PUBLICOS / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO / MUERTE DE MENOR DE EDAD POR AHOGAMIENTO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / AHOGAMIENTO DE MENOR / MUERTE DE MENOR DE EDAD POR AHOGAMIENTO / MUERTE POR CAÍDA EN ALCANTARILLA Cabe precisar desde ahora, que la Sala entiende perfectamente que las obras para la instalación del servicio telefónico en el barrio Campo Hermoso de esta ciudad fueron construidas por la Junta de Acción Comunal del mencionado barrio, quienes con sus propios medios contrataron la construcción de la canalización con el ingeniero (…). Esta contratación, por supuesto, no fue ajena a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, pues a ella le correspondía la asesoría técnica necesaria; le asignó el presupuesto que la junta nombrada debía seguir, y se reservaba el derecho de modificarlo de acuerdo con sus necesidades, según lo manifestó el Director de Planeación y Redes de la compañía telefónica. (…) la Empresa falló en sus obligaciones de asesoría y control de la obra referida, falla ésta que incidió de manera definitiva en el accidente de la menor (…). Pero la falla del servicio no es atribuible exclusivamente a la compañía telefónica demandada. También comparte esa responsabilidad la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por cuanto el pozo o cámara donde se ahogó la menor se encontraba inundado con agua proveniente de un tubo conductor del líquido del sector

cercano al del accidente, daño que a pesar de haberse informado telefónicamente por distintas personas, sólo vino a repararse, como suele suceder, con posterioridad al deceso de la niña. (…) Los testimonios relacionados enseñan sin dejar ninguna duda que hubo un daño en uno de los tubos conductores de agua potable, la cual comenzó a regarse por la zona, llenó los canales y por estos conductos llegó a las cámaras, colmándolas, sin que los llamados de los vecinos e interesados en las obras surtieran efecto alguno ante la Empresa de Acueducto, cuyos operarios vinieron a "reparar" el daño cuando su negligencia e irresponsabilidad habían colaborado en el deceso de la menor. Los daños en la tubería cuya demora en repararse generaron la inundación de la cámara, configura una falla del servicio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, que sirve de fundamento para exigirle responsabilidad por la muerte de la menor. Para la Sala el fallecimiento de la niña (…) no se hubiera producido si la Empresa de Teléfonos de Bogotá hubiese controlado en forma más efectiva y estricta la construcción de la canalización y la Empresa de Acueducto de Bogotá se hubiera preocupado por reparar el daño de la tubería oportunamente denunciado por varias personas. Tales comportamientos omisivos generaron la muerte por ahogamiento de la víctima. También se establecieron los otros dos elementos integrantes de la responsabilidad administrativa como son el daño y la relación causal de éste con las fallas del servicio.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO DE

ALCANTARILLADO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION / RESPONSABILIDAD POR TRABAJOS PUBLICOS / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO / MUERTE DE MENOR DE EDAD POR AHOGAMIENTO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / PERJUICIOS / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL – Por la edad de la víctima /

PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL

[S]urge en favor de los demandantes el derecho a ser indemnizados por los perjuicios recibidos, Sin embargo, dada la escasa edad de la víctima y la ausencia de su comprobación, no se reconocen perjuicios materiales. En cuanto a la indemnización por perjuicios morales, estos se reconocerán en favor de (…), padres de la víctima y de sus hermanos, en quienes es factible presumir su afectación moral por la muerte de su hermana, por cuanto en razón de las condiciones socioeconómicas del grupo familiar, así como por la edad de todos ellos, es dable concluir que convivían en el mismo hogar y compartían los cotidianos sentimientos de fraternidad inherentes a dicha convivencia. Lo anterior se respalda además con las declaraciones que en tal sentido (…). Para cada uno de los padres se le reconocerá el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino y para los hermanos el equivalente a 500 gramos del mismo metal, de acuerdo con el precio interno que certifique el Banco de la República a la ejecutoria de este fallo. Sin embargo, como el menor (…) nació el 11 de noviembre de 1984, es decir, con posterioridad al fallecimiento de la víctima, no le

corresponde por esta circunstancia reconocimiento indemnizatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santafé de Bogotá D.C., dos (2) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6658

Actor: RODOLFO MALAGON MALAGON Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ - EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ DE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de diciembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1o. Las pretensiones. - En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de octubre de 1985, Rodolfo Malagón Malagón y María de Jesús Malagón en nombre propio y en representación de sus menores hijos Gloria Custodia, Eva Cecilia, Ana Bertilda, Rosa Orfilia, Ángel Rodolfo y Luis Alejandro Malagón Malagón; Jaime y Luz Martha Malagón Malagón, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "1. - Que la Empresa de Teléfonos de Bogotá y la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Bogotá, D.E. representadas por sus respectivos Gerentes o de quienes hagan sus veces, son civilmente responsables de todos los perjuicios de orden Moral y Material Sufridos por mis mandantes del día lunes 27 de junio de 1983, como consecuencia del accidente sufrido por la menor MARIA ISABEL MALAGON MALAGO, DONDE PERDIO LA VIDA, al caer en un pozo abierto por la empresa de Teléfonos de Bogotá D.E. pozo este que se encontraba lleno de agua desde días antes por la rotura de un tubo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, D.E. PERECIENDO AHOGADA. "2. - Que como consecuencia de la declaración anterior se condene INGENERE a las EMPRESAS DE TELEFONOS Y ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA D.E. representadas por sus respectivos Gerentes o de quienes hagan sus veces, a pagar a mis poderdantes dichos perjuicios que estimo en cuantía superior a los TREINTA MILLONES DE PESOS. "3. - Que como consecuencia de las declaraciones y condenas anteriores se obligue a la Empresa de Teléfonos y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.E. a cancelarles a mis poderdantes el valor de su indemnización en el término de treinta días tal como lo establece el artículo 176 del C.C.A.". (Fols. 34). 2o. Fundamentos de hecho. - Aparecen relacionados ampliamente en la demanda, a folios 4 a 7. La Sala los reduce, en síntesis, a lo siguiente: El 27 de junio de 1983, la menor María Isabel Malagón Malagón, cuando se dirigía

de su casa de habitación a la escuela, a eso de la una de la tarde, cerca de la calle 24 S No. 101 A - 63 G, cayó en un pozo abierto por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y falleció por ahogamiento. Dicho pozo permaneció descubierto durante varios días, sin avisos ni señales de prevención y protección para los transeúntes. La inundación fue provocada por la rotura de un tubo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, el cual no fue reparado oportunamente. Lo anterior le permite a la parte demandante exigir responsabilidad a las Empresas de Acueducto y Alcantarillado, así como a la de Teléfonos, por los errores y fallas en la prestación de los servicios con base en la teoría del RIESGO y de las actividades del servicio público consideradas como peligrosas". 3o. Actuación procesal. Del auto admisorio de la demanda fueron notificados, en su orden, el Gerente de las Empresas de Teléfonos y el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Ambas entidades constituyeron sus apoderados y contestaron la demanda. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado sostuvo que la causa de haber llenado el hueco con agua no es responsabilidad de la misma, por cuanto, el sector de Patio Bonito, lugar del accidente, al encontrarse por debajo de la cota sanitaria, es considerada como zona inundable. Propuso las excepciones de caducidad de la acción porque la demanda se formuló dos años y medio después de los hechos, superando así el término de dos años del artículo 136 del C.C.A. La otra

excepción por "ausencia de causa", la fundamenta en que como el sector carece de alcantarillado de aguas lluvias, éstas fácilmente llenaron el pozo. Al responder la demanda la Empresa de Teléfonos de Bogotá se opone a la prosperidad de las pretensiones porque afirma que no fue la constructora de las canalizaciones en el sector del accidente, pues las mismas las realizó por cuenta de la Junta de Acción Comunal del Barrio Campo Hermoso el señor Roberto Martínez. Sobre tales canalizaciones la Empresa prestó una asesoría "técnica" y no sobre la construcción misma de la obra. En tales condiciones afirma que no se da la relación de causalidad entre el fallecimiento de la menor y el comportamiento atribuido por parte de la actora a la empresa demandada. También propuso la excepción de caducidad de la acción. Culminada la etapa probatoria, el Tribunal recibió los alegatos de conclusión de las partes, en los cuales cada uno formuló los planteamientos más beneficiosos para sus propios intereses jurídicos y económicos, coincidentes en términos generales, con los razonamientos consignados en el libelo demandatorio y en los memoriales de contestación al mismo. La fiscalía del Tribunal consideró que frente a la Empresa de Teléfonos no procede la demanda de responsabilidad por cuanto nada tuvo que ver en la construcción y contratación de la canalizaciones para teléfonos. De igual manera, sobre la responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado sostuvo que aquella no fue debidamente comprobada y que se dejaron distintos factores inculpatorios sin demostración en el proceso.

4o. El fallo recurrido. - Analizó el a - quo inicialmente las excepciones de caducidad de la acción y las declaró no probadas porque consideró que la demanda se había presentado dentro del término de tres años consagrado en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964, aplicable al caso examinado porque el accidente ocurrió en vigencia de dicho estatuto. De otra parte encontró el a - quo que "las súplicas de la demanda están destinadas al fracaso porque los actores no demostraron en legal forma su legitimación en la causa por activa para pretender que se colocara en cabeza suya el derecho cuya declaratoria reclaman". Consideró el Tribunal que los actores no probaron el estado civil de padres y hermanos de la víctima, pues la prueba documental allegada para tal efecto no era apta para demostrar el parentesco, por cuanto el matrimonio se pretendió demostrar con una partida eclesiástica y los nacimientos con unos certificados en los cuales se omiten los nombres de sus padres. Como consecuencia de no acreditar su legitimación por activa las pretensiones de la demanda fueron negadas. 5o. La segunda instancia. - Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la misma. (Fol. 174). El recurso fue admitido por el entonces Consejero Sustanciador, cuya determinación fue recurrida en súplica ante los demás Consejeros integrantes de la Sala, la cual confirmó el auto suplicado. En la oportunidad para alegar de conclusión en la segunda instancia, el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sostiene que

la actora no demostró la relación de causa - efecto entre los hechos dañosos y la actividad u omisión de la demandada; afirma que las causas de la inundación en el sector obedecen al alto nivel freático de la zona, en la cual una poca cantidad de agua lluvia origina efectos multiplicadores que causan inundaciones incontrolables normalmente para la empresa mencionada. Se refiere igualmente a las manifestaciones del ingeniero particular que hizo las obras contratadas con la Junta de Acción Comunal, quien procuró evitar accidentes con perifoneo y avisos de peligro. Para concluir solicita la confirmación del fallo apelado. La empresa de Teléfonos también alegó de conclusión en esta instancia. Censura la aportación de los documentos sobre estado civil por fuera de la oportunidad legal correspondiente. Con respecto a los hechos formula diversos cuestionamientos acerca de la hora de la muerte de la menor; el sitio, etc. Con relación a los trabajos de canalización afirma que los mismos no fueron ejecutados por la Empresa, ni contratados por ésta a terceros, ni los terrenos de su propiedad, conforme lo demostró testimonial y documentalmente, pues fueron ejecutados a costa y riesgo de la Junta de Acción Comunal del Barrio Campo Hermoso. Para concluir su alegato afirma que no hubo falla del servicio por parte de la Empresa de Teléfonos, ni ocasionó daño alguno y lógicamente no hay nexo causal entre éste y aquella, por lo que debe exonerársele de responsabilidad. 6o. El concepto fiscal. - La señora Fiscal Segunda de la Corporación rindió su concepto de rigor en el escrito visible a los folios 210 a 219. Consideró la Fiscalía que se debía confirmar

la providencia apelada en cuanto denegó las súplicas de la demanda, pero por motivos distintos a los contemplados por el Tribunal, " ya que en el expediente obran pruebas que en principio, aunque deficientemente, permitían establecer el parentesco entre los actores y la víctima". Sobre la responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado la encuentra supeditada a la demostración de una falla del servicio en el cuidado y mantenimiento de la tubería y su incidencia en la inundación del pozo donde se ahogó la menor. Con respecto a la Empresa de Teléfonos encuentra el Ministerio Público que la acción se orientó contra un ente jurídico que no estaba obligado a responder administrativamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se refiere la Sala inicialmente a la excepción de caducidad propuesta por las dos entidades demandadas, basadas en que entre la ocurrencia de la muerte (27 de junio de 1983) y la presentación de la demanda (29 de octubre de 1985) había transcurrido un lapso superior a los dos años establecidos en el artículo 136 del C.C.A. La decisión del a - quo al denegar la prosperidad de dicho medio exceptivo debe confirmarse, por cuanto la misma se acomoda al criterio que actualmente sostiene esta Sección, adecuado o reciente pronunciamiento de la Sala Plena de La Corporación, en el sentido de aplicar el artículo 28 del Decreto 528 de 1964 a hechos acaecidos durante su vigencia, cuando el término de caducidad era de tres años. (Sentencia de Sala Plena Contenciosa Administrativa de noviembre 8 de 1991; expediente No. S - 139; Actor: Jesús María Giraldo

Consejero Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano.).

Respecto a la legitimación en la causa por activa, cuya omisión probatoria permitió al Tribunal denegar las súplicas de la demanda, la Sala hace las siguientes observaciones: Sin lugar a dudas la valoración que hace el a - quo en la sentencia apelada sobre la demostración de la vocación jurídica de los actores, analizada en estricto e inflexible criterio jurídico resultaría acertada, para entonces, y por lo mismo el desconocimiento de la legitimación en la causa por activa aparentemente no ofrecería reparo de ninguna naturaleza. Sin embargo, no puede pasar por alto la Sala, varias circunstancias procesalmente establecidas que permiten atenuar el rigor interpretativo asumido por el fallador en primera instancia al desechar las documentales sobre el estado civil de los demandantes. Precisamente porque fueron oportunamente allegadas, aún con las deficiencias advertidas, tales documentos permitían al juzgador asumir que los reclamantes eventualmente sí podían ejercer los derechos reclamados. Con mayor razón, hoy, cuando, durante la segunda instancia se trajeron al expediente los documentos, estos sí plenamente eficaces, para acreditar el respectivo estado civil, los cuales, antes que contradecir los inicialmente allegados con la demanda, confirmaron su legalidad y contenido, adecuando la prueba a las estrictas exigencias de ley. Situaciones como la presente, con frecuencia se dan en este tipo de procesos y no en pocas ocasiones se han obviado o subsanado mediante pruebas de oficio, cuya finalidad primordial no es otra que la de salvaguardar los derechos materiales de los demandantes antes que sacrificarlos por un absoluto

sometimiento a las formalidades procesales, desconociendo que "el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial", en los términos del artículo 4o. del C. de P.C., hoy elevado dicho criterio a canon constitucional (art. 228 Constitución Nacional). Las anteriores consideraciones permiten a la Sala examinar el fondo de lo sucedido para determinar si hay o no lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de los entes públicos demandados y el consecuente reconocimiento indemnizatorio. Cabe precisar desde ahora, que la Sala entiende perfectamente que las obras para la instalación del servicio telefónico en el barrio Campo Hermoso de esta ciudad fueron construidas por la Junta de Acción Comunal del mencionado barrio, quienes con sus propios medios contrataron la construcción de la canalización con el ingeniero Roberto Orlando Martínez Gacharná. Esta contratación, por supuesto, no fue ajena a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, pues a ella le correspondía la asesoría técnica necesaria; le asignó el presupuesto que la junta nombrada debía seguir, y se reservaba el derecho de modificarlo de acuerdo con sus necesidades, según lo manifestó el Director de Planeación y Redes de la compañía telefónica. Afirma Hernando Guzmán Yate, Presidente de la Junta aludida, que se contrató al ingeniero Roberto Martínez "quien se encuentra legalmente registrado ante la Empresa de Teléfonos de Bogotá; el doctor Martínez inició la obra sometiéndola a la Asesoría Técnica de la Empresa y a la revisoría del ingeniero interventor que fue nombrado por la Empresa de

Teléfonos... De otra parte la Empresa de Teléfonos de Bogotá no puede decir que la obra la construyó la comunidad pero con el visto bueno de la Empresa, hay oficios. Además la obra no se inició hasta que el Departamento de Redes de la Empresa de Teléfonos no hizo el estudio y el diseño de la misma obra" (Fols. 1012 C.2). Por su parte el ingeniero José Vicente Rodríguez Monguí, Inspector de Canalizaciones de la Empresa de Teléfonos, quien actuó como inspector de la obra y asesor técnico, manifestó que la asesoría "se hace para verificar que las cámaras cumplan con determinadas especificaciones en su construcción, tales como las profundidades, los niveles con respecto a las calzadas y andenes y los alineamientos y ubicaciones de dichas cámaras... por otra parte, las canalizaciones o excavaciones de los tramos comprendidos entre cámara se deben alinear bajo ciertas normas del Distrito.... Por otra parte, se debe cumplir la profundidad de la excavación ... En muchos casos se asesora en el cuidado de no obstaculizar a los usuarios dando ciertas normas de no tapar las entradas a las casas... La cámara está ubicada en un sector cercano a la entrada de las dos casas contiguas, frente a cada casa existían tablas por donde se podía transitar libremente y salir a donde se quisiera... en cuanto a las Urbanizaciones le entregan un manual de normas técnicas en la cuales va incluida la señalización, pero que en estos casos la Urbanización tiene que seguir mediante su interventoría directa y la empresa da las insinuaciones de seguridad, no como norma estricta de que se cumpla ya que no tiene ningún compromiso de tipo de

contrato con la urbanización sino que únicamente le asesora para que tome las medidas pertinentes..." (Fols. 30 a 35 C .2). Las distintas manifestaciones que en lo pertinente se acaban de resaltar, le permiten a la Sala sostener que a pesar de no ser la empresa telefónica demandada la directa constructora de las obras de canalización, sí tenía intereses y compromisos de importancia frente al desarrollo mismo de las obras, el cual, no podía simplemente limitarse a una superficial y genérica inspección e interventoría, sino que tales funciones requerían la exigencia al contratista particular de las más elementales normas de seguridad apropiadas para la clase de trabajos, (canales, excavaciones profundas etc.) que la canalización implicaba. Sin embargo, se quedó corta la Empresa en esas funciones de asesoría y control, de mayor relevancia dado el sector socioeconómico donde se laboraba, la naturaleza del terreno que facilitaba resbalarse a los transeúntes y la anegación de los canales y la cámara, como puede observarse en la fotografía de prensa que obra a folio 25 del expediente principal, donde se destacan además las tablas de "seguridad" para poder transitar. No podía la administración, y en este caso la Empresa de Teléfonos, pasar desapercibidas las deficientes condiciones de seguridad para la ciudadanía, en unos trabajos públicos, que si bien no los ejecutaba directamente, sí los autorizó, los orientó, los asesoró y posteriormente los recibió para su servicio, de manos de la Junta de Acción Comunal. Las anteriores apreciaciones señalan que la Empresa falló en sus obligaciones de asesoría y control de la obra referida, falla ésta que incidió de manera definitiva en

el accidente de la menor María Isabel Malagón. Pero la falla del servicio no es atribuible exclusivamente a la compañía telefónica demandada. También comparte esa responsabilidad la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por cuanto el pozo o cámara donde se ahogó la menor se encontraba inundado con agua proveniente de un tubo conductor del líquido del sector cercano al del accidente, daño que a pesar de haberse informado telefónicamente por distintas personas, sólo vino a repararse, como suele suceder, con posterioridad al deceso de la niña. Las siguientes manifestaciones testimoniales dejan ver la existencia del daño en el tubo del acueducto y la omisión de la Empresa en repararlo oportunamente. Hernando Guzmán Yate, Presidente de la Junta de Acción Comunal afirma: "... quedó al descubierto por causa de la obra, uno de los tubos de PVC que conducen las aguas potables por la presión que recibe el tubo, de la fuerza del agua, se estalló dicho tubo... inmediatamente yo personalmente llamé a la Empresa de Acueducto de Bogotá para que viniera a corregir ese daño.... no fui solamente yo el que llamé, el Ingeniero Contratista Dr. Martínez llamó a la Empresa, y muchos vecinos de allí en el barrio... yo considero que la culpa de ese ahogamiento fue por la Empresa de Acueducto porque es la persona encargada de este tipo de arreglos... porque el daño duró más de cinco días, porque si la Empresa hubiera llegado a cubrir el daño, pues ni se hubieran llenado las zanjas de agua, incluso el barrio se inundó...". (Fls. 1 - 12 C.2).

Macedonio Aponte Rico, relata que "el viernes por la tarde yo llamé al Acueducto, yo llamé el sábado, el lunes volví y llamé y no me contestaron, y ya como ocurrió el accidente, como a los tres días mandaron a arreglarlo...", (Fols. 12 - 13 C.2). José Vicente Rodríguez Monguí, afirma: " También existió un problema de rotura de acueducto el cual produjo cierta inundación y obstaculizó en determinado sector la sentada de la tubería... cabe anotar que dicho daño del acueducto no se presentó dentro de la Urbanización sino cerca de la misma y por medio del agua inundada corrió a través de la excavación presentándose cierta inundación dentro de las excavaciones... cuando se terminó de arreglar el daño de acueducto también hubo necesidad de desaguar dichas cámaras...". (Fols. 30 - 35). Roberto Orlando Martínez Gacharná, el ingeniero contratista, declaró: "Esta inundación, por lo menos la principal se debió a que en un sector más hacia el oriente del plano de obras se presentó un daño en alguna de las tuberías de conducción de agua potable..... Sí fue obviamente durante el transcurso de la obra que se presentó la inundación debido a esa rotura...". (Fols. 37 - 42 C. 2). Los testimonios relacionados enseñan sin dejar ninguna duda que hubo un daño en uno de los tubos conductores de agua potable, la cual comenzó a regarse por la zona, llenó los canales y por estos conductos llegó a las cámaras, colmándolas, sin que los llamados de los vecinos e interesados en las obras surtieran efecto

alguno ante la Empresa de Acueducto, cuyos operarios vinieron a "reparar" el daño cuando su negligencia e irresponsabilidad habían colaborado en el deceso de la menor. Los daños en la tubería cuya demora en repararse generaron la inundación de la cámara, configura una falla del servicio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, que sirve de fundamento para exigirle responsabilidad por la muerte de la menor. Para la Sala el fallecimiento de la niña Malagón Malagón no se hubiera producido si la Empresa de Teléfonos de Bogotá hubiese controlado en forma más efectiva y estricta la construcción de la canalización y la Empresa de Acueducto de Bogotá se hubiera preocupado por reparar el daño de la tubería oportunamente denunciado por varias personas. Tales comportamientos omisivos generaron la muerte por ahogamiento de la víctima. También se establecieron los otros dos elementos integrantes de la responsabilidad administrativa como son el daño y la relación causal de éste con las fallas del servicio. Vienen a propósito para el caso, los planteamientos de la Sala, contenidos en providencia de esta misma fecha en el proceso No. 7098, Actor: Hernando Pereira y Otros, en el cual, con ponencia del Consejero Julio Cesar Uribe Acosta, se expresó: "A lo anterior se agrega que a la luz de lo preceptuado en el artículo 2346 del Código Civil, los menores y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa. En esta oportunidad la Corporación desea recordar que los niños tienen derecho, por mandato de los artículos 44 y 24 de la Constitución Nacional, a la

RECREACION y a la CIRCULACION LIBRE, lo que significa que el Estado no puede llenarles el espacio de riesgos porque con ello se desequilibra su seguridad. La Sociedad está obligada a dar al niño lo mejor de ella misma, con el fin de no privarlos de alegría, cariño, seguridad y educación. El niño también demanda del Estado ternura, pues ellos no son un estorbo que tenga que ser