CE-SEC3-EXP1992-N6661

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

IMPROCEDENCIA DE INEPTITUD DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA Frente a la elegida no cabe objeción alguna, pese a que se haya citado para el efecto el artículo 85 del c.c.a. que habla de la acción de restablecimiento. A este respecto la sala insiste con apoyo en sus poderes de interpretación y dado el caos que creó en la jurisprudencia el artículo 87 del decreto 01 de 1984, que la acción aquí intentada es típicamente contractual y como tal se debe decidir, sin que por esto pueda hablarse de ineptitud de demanda. (…) [N]o se da en el caso subjudice una ineptitud sustantivo de la demanda. Se separa así tanto de la decisión de primera instancia como del concepto fiscal emitido en esta oportunidad. Aunque la demanda presenta algunos desfases de tipo formal nada impide que se interprete como contentiva de una acción típicamente contractual, en la cual se involucro la impugnación de verdaderos actos administrativos contractuales, imposibles de desvincular del contrato cuestionado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA

DEMANDAR / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO Quizás la desorientación que se observa en ese escrito se debió, de un lado, a la defectuosa redacción original que traía el artículo 87 del c.c.a. el que trajo implícitamente una distinción, desde el punto de vista de las acciones, entre los actos contractuales y separables que causó más perplejidad que beneficio para los administrados; y de otro, a las interpretaciones doctrinarias iniciales que quisieron ver en toda decisión unilateral de la administración contratante (dictada en cualquiera de las etapas de la operación contractual) un acto separable y por ende enjuiciable mediante las acciones propias de los actos administrativos, o sea la de nulidad o la de restablecimiento (artículos 84 y 85 del c.c.a.) Consciente la jurisprudencia de esos problemas, adoptó el criterio de que sólo cuando el acto administrativo tuviera el carácter de previo, sin que su existencia dependiera de la del contrato, su impugnación no difería de la de los demás actos administrativos; pero que cuando el acto fuera contractual, porque su vida no podía concebirse sin la del contrato mismo, como sucede en el caso sub - judice, su impugnación tenía

por fuerza que hacerse dentro de la controversia contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA

DEMANDAR / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INTENCIÓN DEL DEMANDANTE /

DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Pero como esta posición jurisprudencial traía otras consecuencias procesales, como era la de que las acciones propias de los actos separables se tramitaban por la vía ordinaria y las de los contractuales por la vía especial de los artículos 217 y ss. del c.c.a. se definió por la misma jurisprudencia, con un criterio amplio de interpretación, acudir a la intención del demandante reflejada en los hechos de la demanda para definir cuál era la acción adecuada, dejando de lado la pretensión formal que se le hubiera dado, y aún las diferencias de trámite anotadas. En otras palabras, se hizo una interpretación finalista en áreas de La prevalencia del derecho sustancial. Al respecto es bastante ilustrativo la sentencia de esta sala de mayo 16 de 1991 (Proceso 5931, ponente Doctor Julio César

Uribe Acosta, actora Sudamericana de Electrificación S.A. Sade S.A.), en la que se hizo un enfoque con criterio similar y pese a que, como en el caso que se estudia, en ese proceso el actor hubiera también intentado en forma expresa la acción de restablecimiento del artículo 84 del c.c.a contra unos actos inequívocamente contractuales." FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84

CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CLÁUSULAS

EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS

PARTES DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes igualmente que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos

administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad.

CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL - Límite temporal /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

CONRATO DE SUMINISTRO / CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación sí por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. Aunque aquí tampoco podrá ejercer su poder exorbitante más allá del término de caducidad para la formulación de la controversia contractual que pudiera instaurarse contra el contrato mismo, su responsabilidad o cumplimiento.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FACULTADES DE

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / VIGENCIA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL

CONTRATO ESTATAL / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL Excepcionalmente la administración podrá aclarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades unilaterales de la administración ver sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3616, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

DEBERES DEL CONTRATISTA / DEBERES DE LAS PARTES DEL CONTRATO

/ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA /

SEGURO DEL CONTRATO / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS

EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO

ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

OCURRENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO /

CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FACULTADES DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER EJECUTIVO El contratista que contrata con la administración debe otorgar una serie de

garantías, así: unas para respaldar la seriedad de la propuesta o el correcto uso del anticipo; otras para garantizar el cumplimiento del contrato, la estabilidad o calidad de la obra o del objeto del contrato, los daños a terceros, las prestaciones sociales de los operarios, etc. etc. Producido el evento asegurado (la ocurrencia del siniestro) la administración deberá exigirle al contratista que le cumpla lo así acordado. Para tal efecto y en forma exorbitante, la administración, durante la vigencia del contrato podrá declarar que se produjo el incumplimiento y que el contratista le debe indemnizar los perjuicios, o pagar la multa impuesta, según el caso. De igual manera procederá cuando declare el incumplimiento luego de vencido el contrato, para hacer exigible la cláusula penal pecuniaria. Esta en la vía legal o normal y los actos administrativos que tales exigencias hagan deben cobijar tanto al contratista como a la compañía aseguradora, porque frente a éstos los actos prestarán mérito ejecutivo una vez adquieran la nota de firmeza.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL

DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

VIGENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO

SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / MULTA AL

CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / VENCIMIENTO DEL

PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

ESTATAL

[S]egún lo informa la Vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales (…) el contratista incumplió sistemática e injustificadamente sus obligaciones contractuales, puesto que habiendo quedado unas entidades pendientes y habiendo salido otras defectuosas cuando se efectuaron las pruebas de aceptación según reclamación hecha por la Interventoría, el Contratista demoró, sin razón alguna que lo justifique la entrega a TELECOM de las facturas proforma (…) cuando las unidades a reemplazar le fueron entregadas para la correspondiente reposición. Al resolver la reposición de la resolución primeramente citada, la entidad pública agregó nuevos argumentos, pero todos centrados a probar el incumplimiento inicialmente expuesto. Como se observa, la entidad pública acató aparentemente la orientación jurisprudencial de la sala. Es decir, hizo declaración de incumplimiento luego de la terminación del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL

DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTADES

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / VIGENCIA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL

CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO ESTATAL

[O]lvidó la entidad que eso no puede hacerse luego de que la administración haya liquidado el contrato sin objeciones sobre el cumplimiento del mismo o haya otorgado un finiquito como el que contiene el certificado o acta definitiva de recibo de los equipos e instalaciones contratados. Ha dicho la jurisprudencia (y un ejemplo es el fallo transcrito) que los incumplimientos del contratista durante la ejecución del contrato le dan pié a la administración para imponer multas. Para caducarlo o para hacer exigible la cláusula penal pecuniaria. Pero también ha dicho que no puede caducarlo por incumplimiento luego de terminado ni puede hacer declaración de incumplimiento cuando ya liquidó el contrato sin objeciones de cumplimiento. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Omisión / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Improcedente / IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Así como la jurisprudencia ha reiterado que la suscripción del acta de liquidación por parte del contratista, sin salvedades, no le permite demandarla luego, así también debe afanarse que, de igual manera, la administración no podrá ni

declarar posteriormente el incumplimiento del contratista (así sea para hacer efectiva la cláusula penal) ni pretender con éxito un reconocimiento ante el juez del contrato por ese incumplimiento. La suscripción del acta por las partes, sin salvedades, les cierra, en principio el debate jurisdicción con posibilidades favorables salvo que se cuestione por vicios en el consentimiento (error, fuerza o dolo). LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas oportunamente y plasmadas en el acta de liquidación / OBSERVACIONES A

LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL

CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL En el caso concreto, si Telecom tenía Oíamos que hacer por incumplimientos parciales durante la ejecución del contrato, renunció a toda posible reclamación al suscribir el acta de recibo definitivo en la que expresamente se dice Que el contratista ha cumplido (…). La elocuencia y seriedad del acta que se deja reseñada no admite mayores debates. Es un finiquito o certificado de cumplimiento que no permite reabrir el debate sobre el punto y que le impedía a todas luces a Telecom hacer lo que hizo. Su conducta se aparta de la buena fe que debe regir el mundo de la contratación, y en el cual la administración tiene un

deber ineludible, quizás más fuerte que el del mismo particular contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá D.C., seis (6) de mayo mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6661

Actor: SOCIEDAD MITSUI & CO. LTD. TOKIO JAPÓN

Demandado: TELECOM Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de octubre de 1990, mediante la cual el tribunal denegó las súplicas de la demanda.

En dicho escrito, presentado el 29 de marzo de 1985, se pidió: “1. - Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por Telecom, contenidos en las Resoluciones números 00100=4301 y 001000=7197 de 30 de julio y 29 de noviembre de 1984, respectivamente, por medio de las cuales, entre otras determinaciones, se ordenó injustificada e ilegalmente hacer efectiva a mi representada la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato celebrado por las partes vinculadas al proceso el 20 de agosto de 1979, el cual se distingue con el número 7456. "2. Que con fundamento en la declaración de nulidad antes solicitada, se restablezca el derecho de mi representada vulnerado por TELECOM, en el sentido de no hacerle efectiva en su contra la cláusula penal pecuniaria

mencionada antes y, además, que TELECOM sea condenada a pagar a la demandante el monto de los perjuicios que tales actos administrativos le han irrogado, daños estos consistentes en dineros que han sido erogados para constituir las garantías que MITSUI ha tenido que crear con motivo de la expedición de tales resoluciones y las que en el futuro se causen como más adelante así se solicita, amén de los honorarios de abogado sufragados por la actora para, de un lado, agotar la vía gubernativa y, de otro, ejercer la acción que por esta demanda se verifica. La condena en perjuicios se hará a valores presentes, esto es teniendo en cuenta la depreciación del valor de los honorarios se haya realizado hasta el momento en que TELECOM cumpla con la sentencia condenatoria que al efecto se profiera." En la demanda se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que entre la actora y Telecom se celebró el contrato No 7456 de 20 de agosto de 1979, que tuvo por objeto el suministro, transporte e instalación de los equipos de radio enlace y múltiplex para programas de telefonía rural. 2) Que Mitsui asumió por cuenta y riesgo los daños y deterioros o pérdidas totales o parciales y el reemplazo de los elementos objeto del contrato. 3) Que convino que Telecom expediría certificados de recibos provisionales para los equipos sin instalación para los que si la requerían; y recibos definitivos para los equipos que habían entrado en funcionamiento. 4) Que este último recibo no le impedía a Telecom hacer las reclamaciones de estabilidad en el comportamiento de los equipos. 5) Que la contratista se obligó a garantizar la estabilidad, calidad y buen

funcionamiento de los sistemas y equipos por el término de dos años, contados a partir de la fecha del certificado de recibo definitivo. 6) Que en el contrato se establecieron multas y cláusula penal para el caso de incumplimiento; e igualmente se pactó cláusula de caducidad. 7) Que el contrato tuvo una cabal y correcta ejecución, como lo expresó Telecom en el acta de recibo definitiva. 8) Que pese a esto la entidad pública expidió los actos impugnados (resoluciones Nos, 001000=4301 y 00 1 000 - 7197 de 30 de julio y 29 de noviembre de 1984) por medio de las cuales, entre otras determinaciones, se ordenó hacer la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato. 9) Que Telecom invocó como justificación de sus actos, hechos ocurridos antes del acta de recibo. 10) Que la entidad pública, al resolver la reposición interpuesta contra la resolución 001000 - 4301, adujo consideraciones distintas a las inicialmente expuestas. El tribunal, luego del trámite correspondiente, denegó las suplicas de la demanda. Consideró que el incumplimiento de la sociedad actora había sido palpable, en especial porque aceptó que no había enviado a Telecom las facturas proforma de los bienes que requería importar para sustituir los equipos. Asimismo estimó que a Telecom le asistía la razón para declarar el incumplimiento y para hacer efectiva la pena. De la sentencia recurrida se destacan los siguientes apartes: "Cuando Telecom hace exigible la cláusula penal pecuniaria después de firmarse el acta de recibo definitivo, no desconoce el cumplimiento de la obligación

principalmente pactada, por parte de Mitsui, a saber: el suministro de equipos, materiales y elementos, su instalación, su puesta a prueba, y entrenamiento de personal, sino que afirma el incumplimiento de una de las obligaciones accesorias pactadas, la de garantizar el buen funcionamiento de los equipos y su reparación oportuna desde la fecha de entrega (se entenderá la provisional) y dos años más. "Y agregarnos: Telecom está sancionado a la mitsui por el incumplimiento de una obligación no contenido en el acta de entrega, y que apenas surge con ella; la de garantizar la idoneidad y calidad de los objetos comprados y entregados, garantía que cuenta a partir de y no hasta el acta de recibo. Y es por ello que mal puede incluirse en tal acto el valor de las sanciones por aplicar, tal como lo prescribe el artículo 193 del decreto 150 de 1976. "El acta de recibo definitivo es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas que dice quién debe y cuánto, frente a las obligaciones hasta allí desarrolladas pero que no puede decir nada de las obligaciones de garantía y repuestos porque tales no se han finiquitado para entonces (cláusula 10 folio 42). "Y la posibilidad de reclamar por los vicios de la cosa vendida no puede limitarse hasta después del acta de entrega, porque ella es su constancia formal; pero la obligación de salir al saneamiento surge con la entrega misma y con ella igualmente surge el derecho de reclamar. (artículos 928, 932, 934, 940 del Código de Comercio y 1893, 19151, 1917 del Código Civil." "En otras palabras, el cargo plantea que la obligación de Mitsui solo surgía con el

acta de entrega definitiva, y que para ello era menester que Telecom diera aviso escrito y detallado de las fallas. "No se encuentra relación entre el contenido del cargo y el artículo 1610 del Código Civil en tanto que este da al acreedor la posibilidad de escoger entre la obligación principal, o la indemnización de perjuicios, frente al incumplimiento de su deudor. "Y estimando pertinente la cita de las normas restantes, y examinando ya, el primer aspecto del cargo, esto es, si evidentemente Telecom cumplió con su deber negocial de dar aviso escrito y detallado del daño sufrido, encontramos en los antecedentes administrativos (folios 1 a 14) que al enviar las diversas unidades dañadas se indica su defecto. "En conclusión de los dos cargos anteriores tenemos que no puede decírsela a la administración que hasta la firma del acta definitiva tiene derecho a reclamar y hacer uso de sus facultades exorbitantes (primer cargo), y a la vez que solo desde tal acta puede reclamar (segundo cargo), porque ello envuelve una contradicción. "3.5 Se predica que la resolución es violatoria de los arts. 61 y 65 del decreto 150 de 1976 porque finiquitando el contrato con el acta de entrega definitiva, era el juez y no la administración quien podía imponer sanciones y porque además, la resolución que impuso la pena no señaló perjuicio alguno sufrido, ni los liquidó. "No se encuentra relación entre el contenido del art. 65 del decreto 150 de 1976 y el cargo que se formula. "Como no se halla la violación del art. 61 ibídem porque la jurisprudencia ha explicado que la administración puede, aún después de finalizado el contrato,

declarar el incumplimiento. para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. "Y siendo que en el presente caso, el acta de entrega final tan solo tuvo el efecto de fijar las condiciones de satisfacción de la obligación principal, no hallamos razón para negarle a la administración, la posibilidad de declarar el incumplimiento, por otros aspectos del negocio. Ello sin perjuicio de afirmar, que aún en el caso de extender los efectos al acta de entrega, la administración conserva la facultad de declarar el incumplimiento para exigir la pena acordada. "Y en tales condiciones al declarar el incumplimiento y hacer efectiva la pena, la administración no estaba obligada a liquidar y / o probar perjuicio alguno, porque su valor es proporcional al del contrato y no al de aquellos. "Cosa distinta es que la ley ordene que sus valores se imputen al de los perjuicios cuando ellos se liquiden, para evitar un enriquecimiento torticero de la administración, que podía reclamar ahora la pecuniaria y después los perjuicios. "Fíjese que igual enriquecimiento se prohíbe en principio en el derecho común, cuando el artículo 1600 dice que no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios." Descontenta la parte actora con lo decidido, interpuso apelación y sustentó su recurso en su escrito que obra a folios 184 y siguientes. Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera: El señor fiscal décimo de la corporación en su visita de 27 de septiembre de 1991 (a folios 229 y siguientes), estima que la sentencia debe revocarse para en su

lugar declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas. De ese concepto fiscal, se destaca: "A) Dice la Resolución Nº 001000 - 4301 de 1984 en uno de sus considerandos: "...Que no obstante lo anterior, según lo informa la Vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales en oficio 070000 - 3965 de diciembre 25183, entre otros, MITSUI & CO LTD. incumplió sistemática e injustificadamente sus obligaciones contractuales, puesto que, habiendo quedado unas unidades pendientes y habiendo salido otras defectuosas cuando se efectuaron las pruebas de aceptación según reclamación hecha por la Interventoría, el Contratista demoró , sin razón alguna que no lo justifique la entrega a TELECOM de las facturas proforma hasta noviembre 2 de 1983 cuando las unidades a reemplazar le fueron entregadas para la correspondiente reposición desde julio 6 / 82 hasta enero 29 / 83..." "Se deduce de lo anterior que durante el ejercicio del contrato, el contratista incurrió en mora en la devolución de unidades defectuosas y en el envío de las facturas proforma de los elementos de importación. "A pesar de que el Vicepresidente de Telecom le advierte al Director Oficina Jurídica en el oficio al que hace referencia la resolución atacada, "tomar las medidas del caso" (Anexo f.48), el 12 de junio de 1984, es decir seis meses después, cuando ya se había girado el Acta de Recibo definitivo, la Oficina Jurídica, en oficio No 001500 - 1773, le responde a su superior: "...Como quiera que en diversas oportunidades representantes de la firma MITSUI

DE COLOMBIA S.A. han informado a esta oficina que aclararon ante esa Vicepresidencia los puntos que dieron lugar a la solicitud de imposición de sanciones, esta oficina no ha seguido adelante con la aplicación de las sanciones previstas en los respectivos contratos según solicitud de esa Vicepresidencia contenida en oficio 070000 3965 de diciembre 26 / 83. "En consecuencia ruego a usted se sirva confirmar sobre las aseveraciones del contratista para proceder al archivo del asunto a la elaboración de la resolución que ordena hacer efectiva la cláusula pena¡ pecuniaria o las multas al contratista, según que los contratos estuvieron todavía vigentes o vencidos..." "Sin embargo, en el acta de recibo definitivo, suscrita por los representantes de Telecom, el Auditor Especial y el representante de la Contraloría General de la República, declaran: "1o. - EL CONTRATISTA ha entregado a LA EMPRESA y ésta ha recibido a los (15) días del mes de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) los equipos a que se refiere el Anexo No 1 de esta Acta, según los términos del contrato y el pliego de condiciones. "2o. - Los bienes fueron entregados por el CONTRATISTA dentro del plazo estipulado en la cláusula Quinta del Contrato No. 7456..." "7o. - De acuerdo con lo establecido en la Cláusula Quinta, Parágrafo 1o, esta Acta tiene carácter de recibo definitivo, para lo cual es necesario que el CONTRATISTA establezca las pólizas de estabilidad, calidad y buen Funcionamiento, de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Octava del Contrato

No 7456. "9o. - Al la presente Acta se anexan las Actas de Recibo Provisional parcial, relativas a los servicios de instalación de los equipos microondas de 960.300 circuitos y sus respectivos MUX. Las unidades defectuosas serán amparadas por la Póliza de Estabilidad calidad y / o Buen funcionamiento, vigente hasta mayo 15 / 86." (Cuaderno No 2 folio 33 y ss.)." "Como se observa en el Acta mencionada, que equivale a la liquidación del contrato, no se dejó constancia alguna por concepto de entregas parciales pendientes, multas a cargo del Contratista o estimación de perjuicios causados a la entidad contratante. Fue un finiquito, puro y simple, otorgado por Telecom a Mitsui, en relación con el contrato No 7456, lo cual significa que el contratista ejecutó la totalidad del contrato, entregó los equipos convenidos y cumplió cabalmente sus compromisos en el plazo estipulado." "Los cargos que en las resoluciones impugnadas se le endilgan a Mitsui, de mora en la restitución de unidades defectuosas y en la entrega de facturas proforma, corresponden a hechos ocurridos durante la ejecución del contrato." "Telecom, ha debido, pues, "tomar las medidas del caso" en su oportunidad o haber dejado las debidas constancias de incumplimiento en el Acta de Recibo Definitivo. De modo que, al finiquitar el contrato, sin reservas, Telecom perdió la oportunidad de ejecutar las reclamaciones de estabilidad en el comportamiento de los equipos defectuosos, pero ya restablecidos. "B) La sentencia pregona que Telecom no desconoce el cumplimiento de la

obligación principal pactada con Mitsui, sino que afirma el incumplimiento de una obligación accesoria: la de buen funcionamiento de los equipos y reparación oportuna de los mismos. "Para esta fiscalía, Mitsui cumplió con la obligación de reparar las piezas que resultaron defectuosas antes de vencerse el contrato. Si incurrió en mora de hacerlo y le causó perjuicios a Telecom, la declaratoria de incumplimiento del contrato con posterioridad a su vencimiento, no era el mecanismo adecuado para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de indemnización. Sobre todo, si se tiene en cuenta que la demora que se le imputa a la actora tuvo ocurrencia entre el 16 de julio de 1982 y el 29 de enero de 1983, cuando estaba aún vigente el contrato. "Bien pudo, entonces, la administración aplicar en su oportunidad los correctivos previstos en el contrato para presionar al contratista a cumplir sus obligaciones o haber dejado constancia del incumplimiento en el Acta de recibo definitivo. "Si bien es cierto que Mitsui garantizó el c