CE-SEC3-EXP1992-N6663

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PERJUICIO

PATRIMONIAL / DAÑO PATRIMONIAL / PERJUICIO MORAL / CIERRE DEL

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / CIERRE TEMPORAL DEL

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / ACTO ADMINISTRATIVO /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La demandante pretende ser indemnizada de los perjuicios materiales y morales causados con el cierre indefinido del establecimiento comercial, supuestamente de su propiedad (…). Para la Sala resulta claro que si la causa de la petición fuera un hecho o una operación de la administración, la acción que ha debido instaurarse era la de reparación directa y cumplimiento, como la denominaba el art. 86 del Decreto 01 de 1984. Pero, si por el contrario, como sucede en el subjudice, el cierre del establecimiento comercial y las supuestas consecuencias dañosas, se deriva de un acto administrativo, la acción a ejercitar era la consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, como acción de nulidad del acto con restablecimiento del derecho, en virtud de la cual "toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, podrá pedir que además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca en su

derecho, o se le repare el daño".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / LÍMITES

DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO

DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE /

ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO

CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA GENERADORA DEL

DAÑO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[S]e hacía necesario para la prosperidad de su acción, que la demandante hubiese solicitado "la anulación del acto administrativo", petición que omitió y que, como consecuencia, condujo a la declaración de ineptitud sustantivo de la demanda, dado que la jurisdicción administrativa no puede suplir lo que se hace de menos y le competía al actor. Sin duda resulta equivocado y confuso el accionar de la demandante, al exigir el restablecimiento del derecho sin antes pedir la nulidad del acto que generó los supuestos perjuicios alegados, pues mal podría el fallador disponer tal restablecimiento cuando la resolución (…) sigue

vigente y amparada por la presunción de legalidad de todo acto administrativo que, por lo mismo, impide el restablecimiento del derecho mientras la legalidad del acto permanezca vigente.

INEPTITUD DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA

DEMANDA / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA /

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE

DEMANDANTE / ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO En las anteriores condiciones la única vía procesal que tenía la parte actora para reclamar judicialmente sus derechos fue erradamente utilizada al omitir la solicitud de anulación del acto administrativo para luego sí, como consecuencia de la misma impetrar el respectivo restablecimiento indemnizatorio. Tal irremediable pretermisión no puede suplirla oficiosamente el Consejo de Estado como lo sugiere el apoderado de la demandante, porque ello contraría el principio según el cual la jurisdicción contencioso administrativa es ante todo rogada, no oficiosa, y, por consiguiente, no le está permitido al fallador decidir sobre aspectos no

reclamados, menos aún, cuando como en el sub - lite, la omisión del accionante recayó precisamente sobre un aspecto fundamental en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual la primera finalidad la constituye la anulación del acto administrativo.

FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / INDEBIDA ESCOGENCIA

DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA /

DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Les asiste, pues, sobrada razón a la parte demandada y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al referirse a la primera excepción de ineptitud sustantivo de la demanda y, el segundo al declararla probada y consecuencialmente denegar las pretensiones formuladas. Los planteamientos de aquella y los razonamientos jurídicos del fallo, de una parte son suficientes para confirmarlo y, de otra, relevan a la Sala de hacer otras consideraciones sobre el particular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6663

Actor: ANGÉLICA MANA RUÍZ DE HERNÁNDEZ

Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dé 11 de octubre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante sustantivo de la demanda y se negaron las pretensiones sin hacer condena en costas.

ANTECEDENTES PROCESALES 1º. La demanda. - Con fecha 4 de julio de 1986, la señora Angélica María Ruiz de Hernández formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el Distrito Especial de Bogotá, para que por los trámites "de un proceso Ordinario Contencioso Administrativo regulado por los artículos (85 y ss), del Código de la materia, se provea favorablemente a las siguientes: Peticiones. Parte declarativo. "Declarar que el DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales recibidos por mi poderdante Sra. ANGELICA MARIA RUIZ DE HERNANDEZ, como consecuencia de la RESOLUCION Nº 01 8 de mayo 22 de 1986 expedida por la ALCALDIA MENOR de la ZONA DE LOS MARTIRES, por la cual, se ordenó el cierre indefinido del establecimiento comercial denominado 'EL RODADERO' ubicado en la calle 24 Nº 16 A - 23 de esta ciudad. "Que como consecuencia de lo anterior: "Primero: Se ordene pagar a favor de ANGELICA MARIA RUIZ DE

HERNANDEZ, por razón de la resolución Nº 01 8 de mayo 22 de 1986 que ordenó el cierre indefinido del establecimiento comercial 'EL RODADERO' los daños materiales causados a mi poderdante en cuantía de CINCO MILLONES DE PESOS MCTE ($5'000.000.oo Mcte) como daño emergente desde la fecha de su causación y hasta la de la sentencia incluyendo los intereses compensatorios, en la cuantía de las bases que se demuestren en el curso del proceso. "El pago de los daños y perjuicios causados a la demandante se hará en pesos de valor constante. "Segundo. El pago a favor de mi representada Sra. ANGELICA MARIA RUIZ DE HERNANDEZ la indemnización por perjuicios MORALES que de tal hecho se derivaron, con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de MIL GRAMOS DE ORO FINO, según el artículo 106 del Código penal. "Tercero. A pagar los gastos y costos del proceso". (Folios 2 y 3). 2', Los hechos. Aparecen relacionados en la demanda así: "1. Mediante RESOLUCION Nº 018 de mayo 22 de 1986, la ALCALDIA MAYOR DEL DISTRITO ESPECIAL profirió el anterior Acto administrativo con el cual ordenó el Cierre Indefinido de un establecimiento comercial de propiedad de mi poderdante denominado Tienda de Víveres y licores 'EL RODADERO'. "2. Que el anterior Acto Administrativo (Resolución Nº 018 de fecha mayo 22 de 1986) se dictó sin MOTIVACION de derecho y solamente se hizo de hecho

violando claras disposiciones consagradas en la jurisprudencia sobre la legalidad del acto, hecho éste que se demuestra al observar la mencionada resolución en donde no se manifestó ni siquiera la disposición que consideraron violada para ordenar el cierre indefinido del establecimiento de propiedad de mi representada. "3. Que el anterior ACTO Administrativo RESOLUCION Nº 018 de fecha mayo 22 de 1986, es ¡legal en su totalidad pues no se manifestó en la mencionada resolución el derecho a Interponer el Recurso de REPOSICION y solamente se menciona el derecho de Interponer el Recurso de APELACION con el cual se ocultó una oportunidad procesal y constitucional a la persona que erróneamente se le notificó el acto. "4. Se incurrió en un error grave e injustificado por parte del funcionario que dictó la resolución Nº 018 de mayo 22 de 1986, ya que éste no se notificó personalmente a la propietaria del establecimiento 'EL RODADERO' conforme a lo consagrado en el art. 44 del Código Contencioso Administrativo sobre los deberes y forma de notificación personal de las actuaciones administrativas. "5. Que la ALCALDIA Menor de la Zona de los MARTIRES se abrogó facultades de las cuales carecía excediéndose en sus funciones ya que ninguna disposición legal lo autoriza a ordenar el cierre indefinido del establecimiento, sino a imponer solamente sanciones según lo estipulado EL DECRETO Nº 1209 de 1984 expedida por el ALCALDE MAYOR con Comandante de la estación Quinta de Policía con fundamento en lo consagrado en el código Nacional de Policía.

"6. Mi representada como propietaria del establecimiento al momento de los hechos que motivaron el cierre injusto e indefinido realizaba una actividad comercial que le permitía obtener ingresos diarios por utilidades en las ventas de TREINTA MIL PESOS MCTE ($30.000.oo Mcte), con lo cual se le causaron enormes perjuicios en su libre ejercicio del comercio como se demostrará en el proceso". (Fols. 3 a 5). 3º. Actuación procesal. Una vez notificado, el alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, por conducto de su representante judicial contestó la demanda (Fols. 227 a 237) oponiéndose a que se profirieran las declaraciones y condenas solicitadas. Propuso además las siguientes excepciones: " - Ineptitud sustantivo de la demanda por incompetencia de jurisdicción por tratarse de un asunto policivo de carácter penal". Estima que lo debatido no corresponde a esta jurisdicción porque se trata de "uno de aquellos contemplados en el Artículo 82 inciso 3º, decreto 01 de 1984". Considera que la resolución dictada por haberse producido dentro de un proceso de policía de naturaleza civil y hacer relación al cierre indefinido de un establecimiento comercial, son decisiones de carácter jurisdiccional y por ende no son susceptibles de ser impugnadas ante la jurisdicción Contencioso Administrativa". - Incompetencia de jurisdicción por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Como en contra de la resolución proferida por el Alcalde Menor de Los Mártires procedían los recursos de ley, antes de acudir a esta jurisdicción ha debido la

actora agotar la vía gubernativa. (artículos 62, 63 y 135 del Decreto 01 de 1984). Ineptitud sustancia de la demanda. Según la demanda, se ejerce la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. es decir, la de restablecimiento del derecho, según la cual la persona que se crea lesionada por un acto de la Administración, puede acudir ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, "solicitando además de la anulación del acto que considera ¡legal, la reparación del daño o el restablecimiento del derecho". Recuerda además únicamente va a decidir con base en lo pedido; no puede ir más allá de lo pedido...... Sostiene que como la actora no solicitó previamente la anulación del acto administrativo y consecuencialmente el restablecimiento del derecho, "parecería que estuviera ejercitando la acción indemnizatoria consagrada en el artículo 86 del C.C.A...... por lo que se configura la excepción propuesta. Dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, las partes alegaron de conclusión, la actora en escrito de folios 290 a 295 y el demandado en memorial que obra a los folios 296 a 305, para reiterar cada una las razones inicialmente planteadas. El Fiscal Cuarto del Tribunal estima que si el acto causal se dictó en un proceso penal de policía se da la falta de jurisdicción del Contencioso Administrativo y corresponde dictar providencia inhibitorio. 4º. El fallo apelado. Para declarar probada la excepción de ineptitud sustantivo de la demanda y negar las pretensiones de la misma, el a - quo hizo las consideraciones que se

concretan en los siguientes apartes de su providencia: "El acto administrativo es entonces el centro de la litis, pero al no haberse demandado su nulidad, no hay lugar a reparar el daño que se dice fue causado, porque tal reparación solo puede darse una vez declarada su nulidad por las razones ¿e contrariedad al orden jurídico que se hubiere demostrado. "La actora acudió directamente a pedir la reparación del daño y equivocó la vía al errar en la interpretación del sustento jurídico que invoca, concepto que se plasmó en la parte final de la demanda cuando precisa: 'La acción incoada es la indemnizatoria o la de reparación directa del daño o perjuicio, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo'. "La extraña interpretación a una norma tan clara como es la mencionada por el libelista, conduce a denegar las súplicas de la demanda por la ineptitud sustantivo ya estudiada". (Fol. 323). 5º Razones de la apelación. Inconforme con el fallo anterior, la actora interpuso recurso de apelación (Fols. 326 - 327), con fundamento en una supuesta notificación irregular del establecimiento, a persona distinta de la recurrente y además porque el fallador se abstuvo de declarar "oficiosamente" la nulidad de la resolución aludida. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala el fallo apelado debe confirmarse por cuanto la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y la consecuencial denegación de las pretensiones, se encuentran suficientemente acreditadas en el proceso y las consideraciones jurídicas del a - quo para arribar a esas conclusiones tienen

suficiente respaldo legal y procesal.

En efecto: La demandante pretende ser indemnizada de los perjuicios materiales y morales causados con el cierre indefinido del establecimiento comercial, supuestamente de su propiedad, ordenado por la Alcaldía Menor de Los Mártires mediante la Resolución 018 del 22 de mayo de 1986. En su demanda solicita que se declare que el Distrito Especial de Bogotá "es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales recibidos por mi poderdante Sra. ANGELICA MARIA RUIZ DE HERNANDEZ, como consecuencia de la Resolución Nº 018 de mayo 22 de 1986..." y como consecuencia de lo anterior, pide el pago de todoslos perjuicios ocasionados.

Para la Sala resulta claro que si la causa de la petición fuera un hecho o una operación de la administración, la acción que ha debido instaurarse era la de reparación directa y cumplimiento, como la denominaba el art. 86 del Decreto 01 de 1984. Pero, si por el contrario, como sucede en el sub - judice, el cierre del establecimiento comercial y las supuestas consecuencias dañosas, se deriva de un acto administrativo, la acción a ejercitar era la consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, como acción de nulidad del acto con restablecimiento del derecho, en virtud de la cual "toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, podrá pedir que además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca en su derecho, o se le repare el daño". En atención a lo consagrado en la norma anteriormente referida, se hacía

necesario para la prosperidad de su acción, que la demandante hubiese solicitado "la anulación del acto administrativo", petición que omitió y que, como consecuencia, condujo a la declaración de ineptitud sustantivo de la demanda, dado que la jurisdicción administrativa no puede suplir lo que se hace de menos y le competía al actor. Sin duda resulta equivocado y confuso el accionar de la demandante, al exigir el restablecimiento del derecho sin antes pedir la nulidad del acto que generó los supuestos perjuicios alegados, pues mal podría el fallador disponer tal restablecimiento cuando la resolución 018 de 22 de mayo de 1986 sigue vigente y amparada por la presunción de legalidad de todo acto administrativo que, por lo mismo, impide el restablecimiento del derecho mientras la legalidad del acto permanezca vigente. En las anteriores condiciones la única vía procesal que tenía la parte actora para reclamar judicialmente sus derechos fue erradamente utilizada al omitir la solicitud de anulación del acto administrativo para luego sí, como consecuencia de la misma impetrar el respectivo restablecimiento indemnizatorio. Tal irremediable pretermisión no puede suplirla oficiosamente el Consejo de Estado como lo sugiere el apoderado de la demandante, porque ello contraría el principio según el cual la jurisdicción contencioso administrativa es ante todo rogada, no oficiosa, y, por consiguiente, no le está permitido al fallador decidir sobre aspectos no reclamados, menos aún, cuando como en el sub - lite, la omisión del accionante recayó precisamente sobre un aspecto fundamental en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual la primera finalidad la constituye

la anulación del acto administrativo. Les asiste, pues, sobrada razón a la parte demandada y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al referirse a la primera excepción de ineptitud sustantivo de la demanda y, el segundo al declararla probada y consecuencialmente denegar las pretensiones formuladas. Los planteamientos de aquella y los razonamientos jurídicos del fallo, de una parte son suficientes para confirmarlo y, de otra, relevan a la Sala de hacer otras consideraciones sobre el particular. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de acuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, esto es, la de 11 de octubre de 1990, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, cuatro de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Daniel Suárez Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente de la Sala Juan de Dios Montes Hernández Julio César Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria