CE-SEC3-EXP1992-N6705

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / INEXISTENCIA DE INEPTITUD DE LA

DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / DEMANDA CONTRA

ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO

CONTENCIOSO

[L]a parte demandante insiste en la prosperidad de sus pretensiones y glosa la ineptitud declarada por el tribunal con base en lo que disponía el artículo 87 del C.C.A. vigente a la sazón y que permitía la impugnación de los actos derivados del contrato mediante la acción contemplada en el artículo 85 ibídem. Para la sala la sentencia apelada deberá revocarse porque no se da en el caso subjudice una ineptitud sustantiva de la demanda. Se separa así tanto de la decisión de primera instancia como del concepto fiscal emitido en esta segunda oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ /

FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA

DEMANDAR / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Aunque la demanda presenta algunos desfases de tipo formal, nada impide que se interprete como contentiva de una acción típicamente contractual, en la cual se involucra la impugnación de verdaderos actos administrativos contractuales, imposibles de desvincular del contrato cuestionado. Quizás la desorientación que se observa en ese escrito se debió, de un lado, a la defectuosa redacción original que traía el artículo 87 del C.C.A., el que trajo implícitamente una distinción, desde el punto de vista de las acciones, entre los actos contractuales y separables que causó más perplejidad que beneficio para los administrados; y de otro, a las interpretaciones doctrinarias iniciales que quisieron ver en toda decisión unilateral de la administración contractual (dictada en cualquiera de las etapas de la operación contractual) un acto separable y por ende, enjuiciable mediante las acciones propias de los actos administrativos, o sea la de nulidad o la de restablecimiento (artículos 84 y 85 del C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS

JURÍDICO PARA DEMANDAR / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / INTENCIÓN DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Consciente la jurisprudencia de esos problemas, adoptó el criterio de que sólo cuando el acto administrativo tuviera el carácter de previo, sin que su existencia dependiera de la del contrato, su impugnación no difería de la de los demás actos administrativos; pero que cuando el acto fuera contractual, porque su vida no podía concebirse sin la del contrato mismo, como sucede en el caso subjudice, su impugnación tenía por fuerza que hacerse dentro de la controversia contractual. Pero como esta posición jurisprudencial traía otras consecuencias procesales, como era la de que las acciones propias de los actos separables se tramitaban por la vía ordinaria y las de los contractuales por la vía especial de los arts. 217 y s.s. del C.C.A., se definió por la misma jurisprudencia, con un criterio amplio de interpretación, acudir a la intención del demandante reflejada en los hechos de la demanda para definir cuál era la acción adecuada, dejando de lado la

presentación formal que se le hubiera dado, y aún las diferencias de trámite anotadas. En otras palabras, se hizo una interpretación finalista en aras de la prevalencia del derecho sustancial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

217

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la escogencia de la acción en lo contencioso administrativo, ver sentencia de 16 de mayo de 1991, Exp. 5931, C.P. Julio César

Uribe Acosta.

ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / DEMANDA / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN OFICIOSA DEL JUEZ / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / PRINCIPIO DE JUSTICIA / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La tarea que se impone el sentenciador, en el caso en comento, es la de interpretar la demanda, como se hizo en el caso en antes citado, pues no resulta justo ni razonable que el valor justicia sea sacrificado en homenaje a la forma, máxime cuando todo el entuerto jurídico resulta imputable en buena parte al legislador caótico que se padece ya la jurisprudencia vacilante, que en más de

una ocasión no orienta sino que confunde. Se predica lo primero, porque resulta incuestionable que el nuevo C.C.A. al consagrar la figura del ACTO SEPARABLE, no lo definió, dando lugar con ello a toda suerte de interpretaciones encontradas, con el agravante de haber dispuesto, en el inciso final del artículo 87 del C.C.A. que ellos serían controlables". ... POR MEDIO DE LAS OTRAS ACCIONES PREVISTAS EN ESTE CODIGO...” Dentro de este marco de crítica la jurisprudencia de la Sala ya había recordado que: "a) Desafortunadamente el nuevo estatuto, en forma INCONSULTA E INJURIDICA E INNECESARIA, importó de Francia la noción de los actos separables del contrato, según referencia expresa de los artículos 136, penúltimo inciso y 87 inciso final del actual C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL /

REAJUSTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL PRECIO

DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR

CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL

CONTRATO / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES

La controversia gira en torno a la interpretación de la Cláusula Vigésima segunda del contrato que contempla un reajuste de los valores por aumento de los costos. La mencionada cláusula estipuló que para cubrir el mayor valor de los trabajos que por aumento de los costos pudiere ocurrir, el Departamento reconocería un reajuste automático que se calcularía mediante la fórmula matemática allí incorporada. Y consignó, además, que "los índices (MD y otros) serán los de la Cámara Colombiana de la Construcción "Camacol" Valle. El asunto, como se ve, es de una gran claridad. Las partes convinieron que los reajustes se hicieran con los índices de Camacol Valle. Fueron éstos los incluidos en el pliego de condiciones; como fueron también los tenidos en cuenta por el actor al formular la propuesta que salió vencedora en la licitación.

REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO /

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO La referencia a esos índices determinados jugó así papel en el ajuste de la voluntad de las partes. Pretender ahora, sin que se haya modificado la cláusula vigésima segunda del contrato, que se apliquen otros, concretamente los indicados para Popayán, que ni siquiera existían cuando se celebró el contrato, no tiene presentación alguna y desconocería la regla de que el contrato es ley para las partes (artículo 1602 del C.C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6705

Actor: TEOFILO NABOR SARRIA GARCÍA

Demandado: GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de febrero de 1991 dictada por el tribunal administrativo del Cauca, mediante la cual se dispuso: "1o.) No prospera la excepción de inepta demanda formulada por la parte demandada. “2o.) Se declara probada oficiosamente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en consecuencia se inhibe para decidir de fondo".

En la demanda, presentada el 24 de septiembre de 1988, se pidió: "PRIMERO. - Que es nula la resolución No. 1519 de 24 de mayo de 1988, de la Gobernación del Departamento del Cauca, por medio de la cual se niega el recurso de reposición presentado por mi mandante doctor Teófilo Nabor Sarria García contra la decisión tomada por la Gobernación del Departamento del Cauca, el 11 de marzo de 1988.

"SEGUNDO. - Condénese al Departamento del Cauca a pagar al actor o a su orden, en la ciudad de Popayán, capital del Departamento del Cauca, la suma de dinero dejada de cancelar a aquel como reajuste de precios del contrato No. Gob. CRC. Birf - 041 - OC - 87 del 10 de agosto de 1987, celebrado entre el Departamento del Cauca, como entidad contratante y el doctor Teófilo Nabor Sarria como contratista. "TERCERO. - La suma anterior la reconocerá y pagará el Departamento del Cauca, con los correspondientes intereses bancarios desde el día en que dejaron de efectuarse los pagos hasta que se cancele totalmente la obligación, todo al tenor del artículo 176 y siguientes del código contencioso administrativo". En ese mismo libelo se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que entre el Departamento del Cauca y el Doctor Teófilo Nabor Sarria G. se celebró el contrato No. 041 - OC - 87 de 10 de agosto de 1984 para la construcción del edificio para el Instituto de Formación Toribio Maya, de Popayán. 2) Que el valor del contrato sería el resultante de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por los precios estipulados, más el de las obras pagadas por los precios globales, más el valor de las obras extras o adicionales, más el valor de los reajustes. 3) Que para cubrir el mayor valor de los trabajos por aumento de los costos, el Departamento reconocería un reajuste automático sobre los precios, mediante la aplicación de la fórmula establecida en la cláusula 22 del contrato.

1. Que el contratista cumplió estrictamente sus obligaciones, pero no le fueron pagados los reajustes, ya que el Departamento aplicó los índices establecidos por Camacol - Valle para la ciudad de Cali y no los fijados para Popayán por la misma seccional.

Luego de admitida la demanda, la parte actora la corrigió, incluyendo dentro de las pretensiones la de nulidad del acto administrativo contenido en el escrito de 11 de abril de 1988, por medio del cual no se accede a la petición de reajuste. Cumplido el trámite de la primera instancia, el a - quo decidió en la forma indicada atrás. En su fallo, arguyó: "Sabido es que debe existir armonía entre los hechos y las pretensiones que se apoyan en los mismos, la causa para poder explicar el porqué del petitum, según enseña el profesor Hernando Morales y precisamente en este aspecto falla la demanda que se estudia porque para que se dé la armonía predicada la acción procedente no era la de restablecimiento del derecho sino la denominada de las controversias contractuales, a través de la cual se solicitara: "1o.) Declarar el incumplimiento del contrato por parte del Departamento. "2o.) Como consecuencia reliquidar el acta de ajustes aplicando el índice de precios fijados por Camacol Valle para la ciudad de Popayán. "3o.) Ordenar el pago de la diferencia que resultara a favor del demandante y determinada en la reliquidación aludida. "La pretensión así formulada estaría en armonía con la causa petendi, que, se insiste, se relaciona con el contenido del contrato mismo. En otras palabras, los

hechos planteados en la demanda configuran la acción contractual en los términos anotados. "De manera que la segunda pretensión formulada por el actor en la demanda como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados no se encuentra en consonancia con los fines de la acción incoada ni con la causa petendi pues la prosperidad de dicha pretensión está sujeta no a la declaratoria de nulidad de los actos demandados sino a la declaratoria de incumplimiento del contrato que no fue solicitada en la demanda y sobre la que el Tribunal no puede pronunciarse oficiosamente pues de hacerlo estaría modificando el petitum del actor. "Finalmente, la sala quiere insistir en que el error radicó no en la circunstancia de que los actos demandados sufrieran el tratamiento de separables o contractuales sino en el hecho de no dirigir la acción contra el contrato mismo para obtener la declaratoria de incumplimiento y demás condenas consecuenciales y en ejercicio de la acción relativa a contratos, hoy denominada de las controversias contractuales, artículo 87 C.C. Administrativo. "De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 164 del C.C. Administrativo, inciso segundo, "En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada", la sala advierte que se ha configurado una ineptitud sustantiva de la demanda consistente en la utilización de una acción improcedente, situación que impide un pronunciamiento de fondo sobre la controversia". Descontenta la parte actora con el fallo, interpuso apelación. Cumplido el trámite correspondiente es oportuno decidir. Para ello se considera:

Para el señor fiscal décimo de la corporación, doctor Fernando Ospina Henao, el fallo en cuestión merece ser confirmado. Así, en su vista de noviembre 19 de 1991 (a folios 229 y siguientes) estima que el actor eligió mal la acción procedente, ya que presentó como de restablecimiento lo que no podía ser sino contractual. En gracia de discusión el ministerio público anota que, aunque pudiera estudiarse de fondo el asunto, las pretensiones tendrían que denegarse, porque no le asiste la razón a la parte actora, ya que la actuación administrativa al decidir sobre los reajustes acató la voluntad de las partes plasmada en la cláusula vigésima segunda del contrato. Por su lado, la parte demandante insiste en la prosperidad de sus pretensiones y glosa la ineptitud declarada por el tribunal con base en lo que disponía el artículo 87 del C.C.A. vigente a la sazón y que permitía la impugnación de los actos derivados del contrato mediante la acción contemplada en el artículo 85 ibídem. (a folios 216 y siguientes). Para la sala la sentencia apelada deberá revocarse porque no se da en el caso subjudice una ineptitud sustantiva de la demanda. Se separa así tanto de la decisión de primera instancia como del concepto fiscal emitido en esta segunda oportunidad. Aunque la demanda presenta algunos desfases de tipo formal, nada impide que se interprete como contentiva de una acción típicamente contractual, en la cual se involucra la impugnación de verdaderos actos administrativos contractuales, imposibles de desvincular del contrato cuestionado. Quizás la desorientación que se observa en ese escrito se debió, de un lado, a la

defectuosa redacción original que traía el artículo 87 del C.C.A., el que trajo implícitamente una distinción, desde el punto de vista de las acciones, entre los actos contractuales y separables que causó más perplejidad que beneficio para los administrados; y de otro, a las interpretaciones doctrinarias iniciales que quisieron ver en toda decisión unilateral de la administración contractual (dictada en cualquiera de las etapas de la operación contractual) un acto separable y por ende, enjuiciable mediante las acciones propias de los actos administrativos, o sea la de nulidad o la de restablecimiento (artículos 84 y 85 del C.C.A.). Consciente la jurisprudencia de esos problemas, adoptó el criterio de que sólo cuando el acto administrativo tuviera el carácter de previo, sin que su existencia dependiera de la del contrato, su impugnación no difería de la de los demás actos administrativos; pero que cuando el acto fuera contractual, porque su vida no podía concebirse sin la del contrato mismo, como sucede en el caso subjudice, su impugnación tenía por fuerza que hacerse dentro de la controversia contractual. Pero como esta posición jurisprudencial traía otras consecuencias procesales, como era la de que las acciones propias de los actos separables se tramitaban por la vía ordinaria y las de los contractuales por la vía especial de los arts. 217 y s.s. del C.C.A., se definió por la misma jurisprudencia, con un criterio amplio de interpretación, acudir a la intención del demandante reflejada en los hechos de la demanda para definir cuál era la acción adecuada, dejando de lado la presentación formal que se le hubiera dado, y aún las diferencias de trámite

anotadas. En otras palabras, se hizo una interpretación finalista en aras de la prevalencia del derecho sustancial. Al respecto es bastante ilustrativa la sentencia de esta sala de mayo 16 de 1991 (proceso 5931, ponente doctor Julio César Uribe Acosta, actora Suramericana de Electrificación S. A. Sade S.A.), en la que se hizo un enfoque con criterio similar y pese a que, como en el caso que se estudia, en ese proceso el actor hubiera también intentado en forma expresa la acción de restablecimiento del artículo 85 del C.C.A. contra unos actos inequívocamente contractuales. De ese fallo, en el que se historia la evolución de los actos contractuales (previos o no) y su control por acción, se destaca el siguiente aparte que compendia la doctrina que ahora se reitera: " B) La tarea que se impone el sentenciador, en el caso en comento, es la de interpretar la demanda, como se hizo en el caso en antes citado, pues no resulta justo ni razonable que el valor justicia sea sacrificado en homenaje a la forma, máxime cuando todo el entuerto jurídico resulta imputable en buena parte al legislador caótico que se padece ya la jurisprudencia vacilante, que en más de una ocasión no orienta sino que confunde. Se predica lo primero, porque resulta incuestionable que el nuevo C.C.A. al consagrar la figura del ACTO SEPARABLE, no lo definió, dando lugar con ello a toda suerte de interpretaciones encontradas, con el agravante de haber dispuesto, en el inciso final del artículo 87 del C.C.A. que ellos serían controlables". ... POR MEDIO DE LAS OTRAS ACCIONES

PREVISTAS EN ESTE CODIGO...” Dentro de este marco de crítica la jurisprudencia de la Sala ya había recordado que: "a) Desafortunadamente el nuevo estatuto, en forma INCONSULTA E INJURIDICA E INNECESARIA, importó de Francia la noción de los actos separables del contrato, según referencia expresa de los artículos 136, penúltimo inciso y 87 inciso final del actual C.C.A." (Auto Agosto 21 de 1986, en antes citado)". Despejado el primer aspecto, pasa la sala a estudiar el fondo de la controversia. Atrás se dijo que el señor fiscal en gracia de discusión había sostenido en su concepto de 19 de noviembre de 1991 que la demanda no estaba llamada a prosperar. Para la sala, borrada la salvedad anotada, le asiste la razón al señor agente del ministerio público cuando expone: “En efecto. La controversia gira en torno a la interpretación de la Cláusula Vigésima segunda del contrato que contempla un reajuste de los valores por aumento de los costos. "Ahora bien. La mencionada cláusula estipuló que para cubrir el mayor valor de los trabajos que por aumento de los costos pudiere ocurrir, el Departamento reconocería un reajuste automático que se calcularía mediante la fórmula matemática allí incorporada. Y consignó, además, que "los índices (MD y otros) serán los de la Cámara Colombiana de la Construcción "Camacol" Valle. "Dentro de esta perspectiva contractual, ni para el momento histórico de la apertura de la licitación (noviembre 10 de 1986), ni para el de la presentación de

la propuesta del actor, ni para el de la adjudicación del contrato junio 7 de 1987) existían índices de precios específicos para la ciudad de Popayán. "Naturalmente que Camacol Seccional Valle, en el mes de julio de 1987, calculó el índice de reajustes aplicable a la ciudad de Popayán con retroactividad al mes de noviembre de 1986, pero el actor, al firmar el contrato, guardó silencio al respecto, conformándose así a los índices de precios vigentes para la ciudad de Cali. "Mal puede, entonces, reclamar el actor la aplicación de índices inexistentes para la época en que aceptó el Pliego de Condiciones, ni tratar de imponer a su acomodo la interpretación de la cláusula de reajuste, porque de aceptarse tal pretensión, se rompería el equilibrio económico del contrato". El asunto, como se ve, es de una gran claridad. Las partes convinieron que los reajustes se hicieran con los índices de Camacol Valle. Fueron éstos los incluidos en el pliego de condiciones; como fueron también los tenidos en cuenta por el actor al formular la propuesta que salió vencedora en la licitación. La referencia a esos índices determinados jugó así papel en el ajuste de la voluntad de las partes. Pretender ahora, sin que se haya modificado la cláusula vigésima segunda del contrato, que se apliquen otros, concretamente los indicados para Popayán, que ni siquiera existían cuando se celebró el contrato, no tiene presentación alguna y desconocería la regla de que el contrato es ley para las partes (artículo 1602 del C.C.). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de 28 de febrero de 1991 dictada por el tribunal administrativo del Cauca. En su lugar: Deniéganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 20 de marzo de 1992. Daniel Suárez Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente Sala Juan de Dios Montes Hernández Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria