CE-SEC3-EXP1992-N6766

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / CONFLICTO ARMADO INTERNO / ARMA DE FUEGO / USO DE ARMA DE FUEGO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / RIESGO EXCEPCIONAL / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA En el sub - lite se acreditó, en legal forma, que el soldado (…) murió dentro del marco de circunstancias que relatan los declarantes (…), y de lo expuesto por ellos se deduce que se produjo la falla del servicio. Se deduce de lo anterior, como se expresó, que se dio la falla en el servicio. En las circunstancias narradas por los testigos y que reafirman el estado de alerta y zozobra que vivía la región no bastaba que los dos soldados que cargaban la comida para sus compañeros estuvieran armados, sino que se requería que éstos hubieran sido debidamente escoltados. No existe prueba en el expediente, y así lo pone de relieve el a - quo, que los soldados que tal misión cumplían hubieran estado escoltados por otros o que por lo menos el soldado (…) venía protegido por su compañero (…). Antes, por el contrario, se puso en evidencia que cumplían esa labor solos y que cada

uno de ellos, en el momento del ataque, cargaba una olla con la comida para el resto de la tropa.

PERJUCIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

TASACIÓN DE LA CONDENA / SENTENCIA CONDENATORIA / ARBITRIO JUDICIAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En este campo comparte la sala la condena impuesta, solo por perjuicios morales. En dicha condena el tribunal siguió la orientación jurisprudencial señalada por esta sala en múltiples casos anteriores. Además, la fijación obedece al propio arbitrio del juzgado y éste, en principio, no es cuestionable; fuera de que el fallo se conoce en consulta.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable

consejero Julio César Uribe Acosta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6766

Actor: LEONELA QUIMBAYO SANZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a resolver el grado de consulta de la sentencia

calendada el día catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Se produjo cambio de ponente porque el proyecto de fallo elaborado por el Consejero Uribe Acosta no obtuvo la mayoría requerida. Dispuso dicho fallo en su parte resolutiva: "PRIMERO: Declarar administrativamente responsable a la Nación ColombianaMinisterio de Defensa, por la falla del servicio en la que perdió la vida el soldado MAURICIO QUIMBAYO Código Nro. 8725822 el día primero de septiembre de mil novecientos ochenta y siete en las circunstancias ya analizadas. "SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa a pagar por perjuicios morales subjetivos, los siguientes valores: 'a). - MIL (1.000) gramos oro a la señora LEONELA QUIMBAYO SANZ. "b). - DOSCIENTOS CINCUENTA (250) gramos oro al menor JUAN CARLOS QUIMBAYO, representada por su señora madre LEONELA QUIMBAYO SANZ. "c). - DOSCIENTOS CINCUENTA (250) gramos oro JOHANNA QUIMBAYO, representada por su señora madre LEONELA QUIMBAYO SANZ. "d). - DOSCIENTOS CINCUENTA (250) gramos oro para la menor MARIA VICTORIA QUIMBAYO, representada por su señora madre LEONELA QUIMBAYO SANZ. “e) - DOSCIENTOS CINCUENTA (250) gramos oro al señor OTONIEL QUIMBAYO. "f). - DOSCIENTOS CINCUENTA (250) gramos oro al señor ORLANDO

QUIMBAYO. "Estos valores se consideran como condena "IN CONCRETO" y se tasarán de acuerdo con certificación del Banco de la República, sobre el precio del oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, y se pagarán en favor de las personas antes nombradas o a quien acredite estar facultado por ellos para recibir en sus respectivos nombres.

TERCERO: Cúmplase esta condena en los términos de los Artículos 176 y 177 del C.C.A., con expresa advertencia de que en ningún caso se pagarán intereses sobre intereses. "CUARTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda. (fls. 185. 186, cuaderno principal).

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo, en el cual se razona dentro del siguiente temperamento: "I.1. - PETICIONES. - El Doctor HUMBERTO DE JESUS PINEDA, abogado titulado, portador de la Tarjeta Profesional Número 31.737 expedida por el Ministerio de Justicia, en su condición de apoderado Judicial de la señora LEONELA QUIMBAYO SANZ y Otros, en ejercicio de la Acción de Reparación Directa que consagra el Art. 86 del C.C.A., formula demanda contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, para que por los trámites del proceso Ordinario consagrado en el Título XXIV, se hagan las siguientes o similares: "DECLARACIONES Y CONDENAS: "1. - Que la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes, ya citados, por la muerte de su hijo y hermano MAURICIO QUIMBAYO, ocurrida el día primero (1o.) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), en Solano (Caquetá), como consecuencia de las heridas producidas con proyectiles disparados con arma de fuego, cuando prestaba su servicio militar obligatorio, presentándose tales heridas por falla del servicio o culpa del mismo, al no prever los posibles ataques del enemigo". "2. - Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a pagar a los demandantes:" "DAÑOS MORALES: "A LEONELA QUIMBAYO SANZ, madre del soldado MAURICIO QUIMBAYO, occiso, con el equivalente en pesos, de mil gramos oro fino, a la fecha de ejecución de la providencia". "A cada uno de los hermanos del occiso, la cantidad de quinientos gramos oro fino, equivalente en pesos colombianos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia". "DAÑOS MATERIALES: "A todos los demandantes por el valor de lo que conste el pleito, incluyendo lo que le deban pagar a los abogados por hacer valer procesalmente sus derechos, fijados los honorarios con aplicación de la Tarifa de la Corporación Nacional de Abogados, CONALBOS, para esta especie de pleitos cuotalitis." "EN SUBSIDIO: "El pago a los abogados se hará con aplicación de los artículos 80, de la Ley 153 de 1887 y 164 del Código de Procedimiento Civil".

Que la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, debe cumplir la sentencia en el término perentorio establecido en el artículo 176, así como en obediencia a los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo". (fls. 156 - 158, C. 1). "V. - CONSIDERACIONES "Observa esta Corporación que la Demanda dentro del término legal propuso una excepción sin mencionar de qué clase de excepción se trataba, simplemente menciona que se omitió por parte de la Actora la designación de las partes y sus representantes, incumpliendo el mandato del Art. 137 del Decreto 01 de 1984.

Concretándose así: "Lo cual obvió (sic) el apoderado de la Actora al no mencionar el agente del Ministerio Público como representante de la Nación".

Analizado el planteamiento expuesto por la demandada, atendiendo a la sana interpretación no otra cosa quiso proponer la Demandada sino la "Excepción de Inepta demanda por pretermitir dentro del libelo demandatorio al señor Agente del Ministerio Público como representante de la Nación". "Al respecto tenemos que en la normatividad descrita por el art. 137 del C.C.A., numeral 1o. hace relación a "La designación de las partes y sus representantes", como presupuestos de la demanda. "En el sub - examine, se fundamenta la citada excepción por no haberse citado al Agente del Ministerio Público dentro del libelo demandatorio. Ahora, si bien es cierto no aparece citado el Ministerio Público dentro del acápite de "Partes y sus

Representantes" Folio 100 del libelo demandatorio, ello no es óbice para ameritar la excepción impetrada puesto que el Tribunal en cumplimiento de la Ley, Art. 127 del C.C.A. modificado por el Art. 19 del Decreto 2304 de 1989, que reza: "Artículo 127. - ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO. (Modificación) El Ministerio Público es parte en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos e intervendrá en ellos en interés del orden jurídico. Por consiguiente, se le notificarán todas las providencias". "Además, tendrá las siguientes atribuciones específicas:" "1a. - Defender los intereses de la Nación, sin perjuicio de las facultades de sus representantes, mediante la presentación de las correspondientes demandas". "2a. - Pedir que se declare la nulidad de los actos administrativos: "3a. - Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos administrativos o privados con cláusulas de caducidad:" "4a. - Conceptuar en los procesos e incidentes que la ley determine, (Decretoley 2364 de 1989, art. 19). "Y como obra a folios 101 y 103 del expediente se notificó personalmente a la Fiscal Primero del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá. Asimismo observamos, que el Ministerio Público (Fiscal 1o. del H.T. S.) ha actuado del proceso y se ha notificado de todos y cada uno de los actos procesales conforme lo ordena la Ley. En consecuencia, y con fundamento en lo ya expuesto, no es de recibo por la Sala la excepción incoada y

por consiguiente habrá de declararse no probada como así se expondrá dentro de esta providencia. "PRUEBAS ALLEGADAS. - Se allegaron al proceso las siguientes: a). - Acta Nro. 007 - ABR - 03 - 87 que trata del primer examen médico de reclutamiento. (Folios 3 a 6 del Cuaderno 2). "b). - Acta Nro. 002 de ABR. 87. Segundo examen médico, recepción y entrega del personal de conscriptos aptos incorporados en el Comando Aéreo de Transporte Militar (CATAM) por la Dirección de Reclutamiento. (Folio 7 al 9. Cuad. 2.). "c). - Orden Administrativa No. 1 - 009 para el 1o. de mayo de 1987. (Folio 10 al 12 cuaderno 2). "d). - Orden Administrativa de Personal Nro. 1 - 017 para el 1o. de septiembre de 1987. (Folios 13 y 14 del Cuad.). “ e). - Orden Administrativa No. 1 - 019 para el lo. de octubre de 1989. (Folio 15). "f). - Fotocopia auténtica del Acta de DEFUNCION DEL SOLDADO MAURICIO QUIMBAYO. (Folio 16 Cuad. 2). "g). - Fotocopia auténtica del informativo Nro. 083 referente a la muerte del soldado MAURICIO QUIMBAYO (Folio 18 al 76 Cuad. 2). "h). - Copia auténtica del levantamiento del cadáver del infante de Aviación MAURICIO QUIMBAYO. (Folio 78 fte y vto, y 79 fte, Cuad. 2).

“i). - Fotocopia auténtica del concepto de fecha once de septiembre de 1987 emitido por el Comando del Grupo Aéreo del Sur en relación con la muerte del Soldado MAURICIO QUIMBAYO. (Folios 81 al 85 Cuad. 2). “j). - Fotocopia auténtica del Orden del Día Nro. 037 de fecha septiembre once (11) de 1987, sobre traslado de personal. (Folio 87 a 93, Cuad. 2). "k). - Declaración del señor RAFAEL ENRIQUE SARMIENTO GOMEZ (folio 118 fte. y 1 19 fte. Cuad. 2). "l. - Declaración del señor JHON WILSON MEJIA ACEVEDO (Folios 121 a 124 Fte, Cuad. 2). "ll ). - Declaración del señor MANUEL ALFONSO CAMELO MUÑOZ (Folios 126 y 127 fte). (Cuad. 2). “m. - Declaración del señor BALBINO BRIÑEZ (Folios 127 a 129 fte.). (Cuad. 2). “n). - Declaración del señor LUIS ANTONIO GARNICA (Folios 136 a 139 fte. Cuad. 2). “ñ). - Declaración del señor LISIMACO TRUJILLO PINZON, (folios 143 y 144 fte). “o). - Declaración del señor JOSE TIBERIO SERRANO ARIAS (Folios 144 a 147 fte). "El objeto de la litis no es otro que declarar responsable administrativamente a la

Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana, de la totalidad de los daños y perjuicios causados por la muerte de MAURICIO QUIMBAYO quien falleció el 1o. de septiembre de 1987; en Solano Caquetá, como consecuencia de heridas producidas con proyectiles disparados con arma de fuego cuando prestaba el servicio militar obligatorio, y en servicio, ocurriendo el deceso a causa o por falta del servicio o culpa del mismo, al no prever los posibles ataques del mismo. "A). HECHO DE UN TERCERO. "La demandada al contestar la demanda, y en el alegato conclusorio (ver folios 116, 117, 147 y 148 del Cuaderno Nro. 1), expone que el deceso obedeció al "HECHO DE UN TERCERO", y no por falta de medidas de seguridad de sus superiores, y solicita se denieguen las súplicas de la demanda. Por consiguiente procede la Sala a estudiar la causa] exoneración de culpabilidad impetrada por la demandada para determinar si es aplicable o no al sub - examine. "1). - El "Hecho de un Tercero" entendido como acción imprevisible e irresistible de un sujeto extraño, como causa exclusiva del daño. Lo que hace que al darse los presupuestos en comento, encaja el comportamiento administrativo en la eximente de responsabilidad denominada doctrinario y jurisprudencialmente como "EL HECHO DE UN TERCERO". "Cabe, ahora sí, detenernos a hacer algunas apreciaciones. La demandada al alegar el eximente de responsabilidad. - Hecho de un Tercero, debe entrar a

demostrar los presupuestos de la causa extraña como son: "a). - Que esa causa exclusiva del daño es IMPREVISIBLE. "b). - Que esa causa exclusiva del daño es IRRESISTIBLE. "En el sub - lite observa la Sala que del acervo probatorio se tiene que el joven MAURICIO QUIMBAYO se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Departamento del Caquetá, territorio éste convulsionado y asediado por los grupos alzados en armas por la época de los hechos. "El soldado MAURICIO QUIMBAYO por Orden Administrativa de Personal Nro. 1 - 009 del 1o. de mayo de 1987 (folio 11 Cuad. 2) se legalizó la Alta. Asimismo fue trasladado a la Base Aérea de Tres Esquinas Grupo Aéreo del SurCaquetá, según Orden Administrativa de Personal Nro. 1.017 para el 1o. de septiembre de 1987 (Folio 13 Cuad. 2) y por Orden Administrativa de Personal No. 1.019 del lo. de octubre de 1987 (Folio 15 Cuad. 2) fue dado de baja por muerte. "Encontrándose prestando su servicio militar en la Base Aérea de Tres Esquinas - GASUR - fue asignado al puesto Militar del Municipio de Solano, el día 31 de agosto de 1987. "Que ese día 1o. de septiembre de 1987 estaba cumpliendo un deber en el Puerto de Solano y que por orden superior salió del Puerto de Solano aproximadamente a las 6 de la tarde con el soldado JOSE IGNACIO RINCON GONZALEZ a traería comida para sus compañeros al puesto Militar de Solano,

que hubo demora en la entrega de la comida, y que una vez recibida se dirigieron al Puerto de Solano llevando la comida en las ollas y que al momento de los hechos (hora aproximadamente a las 7:30 de la noche 19 - 30), y en la calle principal de Solano frente al Almacén su Papá fueron vilmente atacados con arma de fuego por dos sujetos que dispararon sus armas contra la humanidad de MAURICIO QUIMBAYO y JOSE IGNACIO RINCON GONZALEZ, y les robaron sus armas oficiales de dotación G. 3 y A.3. No obra prueba que los soldados muertos quienes cargaban la comida en las ollas hubiesen ido escoltados por un piquete de soldados, o que el soldado JOSE IGNACIO RINCON GONZALEZ hubiese ido escoltando a su compañero MAURICIO QUIMBAYO. "De acuerdo a los testimonios de MARIA CIELO HIDALGO ANTURY (Folio 26 fte y vto, ROMELIA PUENTES PERDOMO (menor de edad) (Folio 27 fte y vto), MISAEL CAVIEDES VALDERRAMA (folio 28 fte y vto) Sub - teniente JOSE TIBERIO SERRANO ARIAS (folio 29) del cuaderno Nro. 1. Los soldados MAURICIO QUIMBAYO y JOSE IGNACIO RINCON GONZALEZ iban con las ollas de la comida, solos y no repelieron el ataque, por cuanto iban cargados con las ollas de la comida. "El Honorable Consejo de Estado ha dicho: "La doctrina es unánime al considerar que para que el hecho del tercero pueda configurarse como causal de exoneración de responsabilidad, es indispensable

que pueda tenérsela como causa exclusiva del daño, producida en tales circunstancias que sea imprevisible e irresistible para que reúna las características de una causa extraña, ajena a la conducta de quien produjo el daño". "Se hace notorio que el hecho del tercero debe ser imprevisible puesto que si puede ser prevenido o evitado por el ofensor le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual .... no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo"". Y debe ser irresistible puesto que si el causante del daño puede válidamente oponerse a él y evitarlo, luego no puede alegar como causal de exoneración”. "Todos estos supuestos deben ser demostrados por quien alega el hecho de un tercero como causal de exoneración de su responsabilidad". "En el caso en estudio es indudable que el Agente de Policía no solo podía sino que tenía obligación de prever la acción del veodo que conducía, tomando precauciones del caso para evitarla para lo cual debía estar previamente entrenado dada su formación profesional que, sin lugar a dudas, debe incluir el conocimiento de las precauciones necesarias en el caso de conducción de personas detenidas". "Tampoco se puede sostener válidamente que la acción de tercero fuera irresistible para el agente de policía porque, como ya se dijo, éste debía estar entrenado ara superar con éxito tal tipo de contingencias". "Además, no puede afirmarse, en ningún momento, que el daño se produjo exclusivamente como resultado de la conducta del tercero ya que quien portaba el arma que se disparó era el Agente de Policía y sin la existencia de este instrumento el daño en ningún momento se había producido".

"No se dan, en consecuencia en el presente caso los elementos que configuran el hecho del tercero como causal de exoneración de la responsabilidad". (Sentencia 1133 del 24 de agosto de 1989 Sección 3a. S.C.A. Extracto No. 102 T.V.). "Por las consideraciones ampliamente expuestas en el Sub - exámine la Sala concluye que no se da la eximente de responsabilidad invocada por la demandada, esto es "EL HECHO DE UN TERCERO", - por cuanto no demostró los presupuestos de esa causa exclusiva del daño como que es imprevisible e irresistible. "B. - FALLA DEL SERVICIO. "El Artículo 16 de la Constitución Nacional reza: "Las Autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". "Este artículo constituye una obligación administrativa a cargo del Estado, cual es el deber que tiene el Estado frente a sus asociados, en cuanto a la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. "Ahora, sobre las pretensiones deprecadas por la Actora, se tiene que jurisprudencialmente se ha aceptado que la Nación Colombiana debe responder a sus asociados por fallas o faltas del servicio a su cargo, siempre y cuando se estructuren los siguientes presupuestos: "a). - Una falla o falta en la prestación del servicio público por retardo, irregularidad, ineficacia, o por omisión o ausencia del mismo. "b). - El daño o perjuicio que se traduce en la lesión o perturbación de un bien o

derecho jurídicamente titulado, y, “c). - La relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño (Sentencia No. 0475 de mayo 31 / 90. S.C.A. Secc. 3a. Honorable Consejo de Estado. Extractos de Jurisprudencia T. Vlll). "Referente al presupuesto descrito en el literal a). Una falla o falta en la prestación del servicio público por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del mismo. Para una mejor comprensión se tiene que la falla hace relación al servicio y no al funcionario. Es la falla anónima de la administración.

Retardo es: Cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio. Hay irregularidad de la Administración, cuando se presta el servicio en forma diferente a como es lo normal, contrariando las normas, reglamentos u órdenes. "La ineficacia, se da cuando la Administración, presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es deber legal, el hacerlo por parte de la Administración. "Y obviamente, háblase de omisión o Ausencia del mismo, cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar ese servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía. "En el sub - examine probado está que el soldado MAURICIO QUIMBAYO se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, dado de Alta como soldado

según Orden Administrativa de Personal No. 1 - 009 de 1o. de mayo / 87, primer contingente Fuerza Aérea Colombiana. Asimismo que por Orden Administrativa de Personal No. 1.017 para el 1o. de septiembre / 87 fue

trasladado a la Base Aérea de Tres Esquinas Caquetá, con fecha 5 de agosto de 1987 y que fue dado de baja cuando cumplía órdenes del servicio dada por sus superiores. "De las pruebas se tiene que ciertamente MAURICIO QUIMBAYO en cumplimiento de su deber como soldado, y por mandato de sus superiores se fue desde el Puerto Solano en compañía del Soldado JOSE IGNACIO RINCO GONZALEZ al Puesto Militar de Solano a traer la comida a los demás soldados y Comandante del Puerto de Solano, naturalmente con sus armas de dotación oficial (Fusil G - 3 y A - 3 reatas respectivas), que llevaban las ollas para transportar o llevar la comida, que hubo demora en despachar la comida, y que una vez entregadas las ollas en la Base del Puesto Militar de Solano se dirigieron al Puerto de Solano a llevarla, era de noche y no había luz, que yendo por la calle principal de Solano cargados con las ollas, y frente al Almacén su Papá fueron atacados con arma de fuego por dos (2) sujetos, que no solo segaron la vida de estos dignos ciudadanos sino que además, les quitaron y se llevaron las armas de dotación oficial. - No obra prueba alguna que demuestre que los soldados muerto! llevaron escolta, o que hubiesen repelido a sus atacantes, menos aún, que el soldado MAURICIO QUIMBAYO fuese escoltado por su compañero JOSE IGNACIO RINCON GONZALEZ (También fallecido) o que hubiese muerto en

combate directo con el enemigo. En contrario sensu los testimonios del CS. LUIS ANTONIO GARNICA suboficial de control de "Puerto Solano" para el día de los hechos (Folio 34 / 35); los soldados LISIMACO PINZON TRUJILLO, (Folio 38 / 39); RAFAEL SARMIENTO GOMEZ (Folio 36 / 37); CARLOS RODRIGUEZ HERNANDEZ (folio 44 / 45); Dragoneante MEJIA ACEVEDO (Folio 42 / 43) Soldado LUIS MARIO VALLEJO (Folio 46 / 47); Menor HOWER MANCERA GUAYARA (Folio 48); CIELO HIDALGO (folio 50); ROMELIA PUENTES PERDOMO (Folio 51); MISAEL CAVIEDES (Folio 52) y JOSE TIBERIO SERRANO RUIZ (Folio 53 / 54), demuestra lo afirmado en esta providencia. "No cabe duda a la Sala que en el sub - lite se da la falla o falta del servicio por las siguientes razones: “a). - MAURICIO QUIMBAYO fue muerto cumpliendo una orden dada por sus superiores. "b). - A pesar de ir con el fusil y munición de dotación oficial no podía hacer uso del mismo por cuanto iba cargado con las ollas en las cuales llevaba la comida. Como también iba cargado con las ollas naturalmente portando o llevando también el fusil su compañero GONZALEZ RINCON quien también falleció a consecuencia de los disparos hechos por los sujetos el día de los hechos. "c). - Resalta la imprudencia del superior al no prever lo que era previsible en

cuanto a esas horas (7.30 de la noche), en una región convulsionada por la guerrilla como era el Municipio de Solano Caquetá, ha debido tomar las medidas del caso y no mandar o exponer a sus subalternos a que fuesen masacrados inmisericordemente por personas extrañas. "d). - También de bulto la negligencia por cuanto no obra prueba que los soldados asesinados a esas horas de la noche fuesen escoltados por un piquete de soldados y que como tal hubiese repelido el ataque. “e). - Resalta la falla o falta del servicio por cuanto los Superiores o Comandantes no previeron lo que era previsible al desplazar a los dos soldados asesinados desde el Puerto de Solano en donde se ejercía el control de las embarcaciones y personas hasta el Puesto o Base Militar de Solano con el objeto de llevar la comida desde la base hasta el Puerto en las condiciones o circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente descritas en las piezas procesales, obra en el cuaderno número uno, o como también en el cuaderno número dos. "Presupuesto b). - Esto es el daño o perjuicio: "Observa la Sala que hubo un daño, que se causó un perjuicio, pues como obra a folio 78 fte y vto, 79 fte y vto, Cuad. No. 2 Acta del levantamiento del cadáver del infante de Aviación MAURICIO QUIMBAYO, así mismo obra a folio 16 del cuaderno No. 2, acta de defunción del soldado MAURICIO QUIMBAYO, que la causa de su muerte se debió a disparos hechos por sujetos que les segaron la vida y se robaron el fusil de dotación oficial, concretamente la causa obedece a

falla del Servicio de conformidad a lo expuesto en el presupuesto a) del literal b) de esta providencia. "Presupuesto c) esto es el nexo causal: "El nexo causal entre la falla o falta de la prestación del Servicio y el daño resalta a la vista, pues se tiene que a causa de los disparos procedentes o hechos por personas extrañas al servicio acabaron la humanidad del soldado MAURICIO QUIMBAYO. Este cumpliendo órdenes del servicio dadas por sus superiores en horas de la noche y cargado con las ollas en las cuales transportaba o llevaba la comida para sus compañeros sin escolta y naturalmente sin poder hacer uso de su fusil de dotación fue asesinado por desconocidos. Lo que no hubiese sucedido si el soldado MAURICIO QUIMBAYO hubiera llevado las medidas de seguridad necesarias y regladas por los reglamentos de Guerrilla y Contra Guerrilla para el servicio de tropas en misión de orden público rural (Reglamento FF. MM. 3 - 18 de 1988). "Dedúcese de lo anteriormente expuesto no otra cosa sino la relación de causalidad existente entre la falla o falta del Servicio por parte de quien tiene la obligación de prestarlo, y el daño. En el caso sub - exánime. "Ahora bien, como quiera que la demandada incursionó en el campo de la eximente de la responsabilidad administrativa "HECHO DE UN TERCERO" ampliamente expuesta dentro del capítulo quinto de las consideraciones, a más de estar probada la falla del servicio, analizamos la falla presunta del servicio en el presente negocio por cuanto incumbe al fallador analizar el grado de responsabilidad que puede o no conllevar la Nación Colombiana - Ministerio de

Defensa por los hechos conocidos y mediante los cuales murió el soldado MAURICIO QUIMBAYO, para ello y de conformidad al principio IURA NOVIT CURIA tenemos que a más de estar probada la falla o falta del servicio dentro del sub - exámine opera la falla presunta por cuanto se causó un daño o perjuicio a un bien jurídico tutelado en la humanidad de MAURICIO QUIMBAYO, que hay un nexo de causalidad entre ese daño y la falla cual es: Que la muerte de QUIMBAYO fue a causa de los disparos hechos por desconocidos causándole como ya se dijo la muerte inmediata. Presunción ésta que no puede ser desvirtuada por la Administración según lo planteado por la demandada en el alegato conclusorio al exponer el eximente de responsabilidad denominado "HECHOS DE UN TERCERO" como causa del daño, presupuesto éste dilucidado por la Sala el que fue desechado por no demostrar los elementos que estructuran el eximente invocado por la demandada. "En el sub - lite y de conformidad a la prueba obrante dentro del proceso, y a la luz de la lógica jurídica de la Sana Crítica, en forma jurídica y objetiva concluye la Sala, que la demandada no desvirtuó la presunción por ninguno de los medios o elementos objeto de análisis, por lo cual no solamente operó y se demostró la falla o falta del servicio, sino los hechos, daños o perjuicios, nexo de causalidad, por lo que habrá de indilgarse responsabilidad administrativa (Extracontractual) a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - , por la muerte del soldado MAURICIO QUIMBAYO, como así habrá de fallarse en esta providencia.

“PERJUICIO "Establecida, como está la muerte del soldado MAURICIO QUIMBAYO y de acuerdo al petitum de la demanda (FI. 90 - 91) a la contestación de la demanda (folios 115 a 119) y en el alegado conclusorio de la demanda (folio 147 a 148) y de acuerdo al concepto de la Fiscal Primera de este Tribunal pasa la Sala a estudiar lo pertinente: "PERJUICIOS MORALES: "Por la falla o falta del Servicio demostrada como quedó dentro del cuerpo de esta providencia, observa la Sala que se vulneraron intereses legítimos o bienes no económicos de los que integran el patrimonio moral de los demandantes a causa del dolor, sufrimiento, aflicción que soportaron los mismos a causa de la muerte de un ser querido cual era su hijo y hermano MAURICIO QUIMBAYO. "Para dilucidar estos daños morales es menester analizar por separado a cada uno de los demandantes como bien lo ha expuesto la jurisprudencia colombiana. "Veamos: Dentro del acápite de las pretensiones tenemos: LEONELA QUIMBAYO SANZ quien actúa en nombre propio, así mismo en representación de sus menores hijos JUAN CARLOS QUIMBAYO, JOHANNA QUIMBAYO, MARIA VICTORIA QUIMBAYO, y OTONIEL QUIMBAYO, ORLANDO QUIMBAYO hermanos del soldado muerto MAURICIO QUIMBAYO. Estos perjuicios se reconocen a los demandantes con la sola demostración del vínculo que los une con el occiso, como así lo ha sostenido la jurisprudencia del Honorable Consejo

de Estado "En cuanto a los perjuicios morales