CE-SEC3-EXP1992-N6817

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / LEGITMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA EXCEPCIÓN PROCESAL / VÍNCULO LABORAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA / CIRUGÍA / REMISIÓN DEL PACIENTE / ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE Dado que la Caja de Previsión Social de Bogotá propone como excepción "la demanda dirigida contra persona diferente a la obligada a responder...... en otros términos, una legitimidad en la causa por pasiva, estima la Sala, no está llamada a prosperar por cuanto la afiliación de la actora y su vinculación permanente, aún después de la operación, eventualmente no la eximirían de responsabilidad, así no haya sido la Caja la directa ejecutara de la intervención quirúrgica, pues no se puede olvidar que fue aquella quien remitió la paciente y contrató la cirugía. En estas condiciones, si a ello hubiere lugar, bien podría declararse la responsabilidad solidaria de los entes demandados. No prospera entonces esta excepción y se comparte en tal sentido la decisión del Tribunal.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSO / OCURRENCIA DEL DAÑO /

INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / NORMA PROCESAL / LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / CARÁCTER OBLIGATORIO DE LA NORMA PROCESAL / OBLIGATORIEDAD DE LA LEY PROCESAL / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PROCESAL / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO Con respecto a la caducidad de la acción propuesta por la Fiscalía Cuarta del Tribunal, por presentarse la demanda (…) después de vencidos los dos años de la ocurrencia del hecho (…), estima la Sala que carece de razón el Ministerio Público y, por consiguiente, no habrá lugar a declarar caducada la acción. En torno de esta materia, advierte la Sala, que ha adecuado su criterio, a lo manifestado en Sala Plena de la Corporación, en fallo del 8 de noviembre de 1991, con ponencia del Consejero Yesid Rojas Serrano, según el cual el término de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de reparación directa" opera solamente para el futuro y es apreciable únicamente para la caducidad de las acciones originadas en hechos ocurridos después de marzo de 1984, iniciación de la vigencia del citado código; mientras que el plazo de los tres años contemplados en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964 rige para las acciones indemnizatorias derivadas de acontecimientos anteriores". Así pues, conforme a

este enfoque jurisprudencial, la demanda fue oportunamente presentada, un día antes de cumplirse el término señalado en el decreto 528 de 1964 para su caducidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 528 DE 1964 – ARTÍCULO 28

CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO /

CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA

PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA /

OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

MÉDICA / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / LESIONES PERSONALES /

ATENCIÓN AL PACIENTE

[L]a Sala infiere, sin lugar a dudas, que la parálisis facial que soporta la demandante, fue consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometida en el Instituto Nacional de Cancerología por remisión que de ella hiciera la Caja de Previsión Social de Bogotá. Esta deducción, empero, no significa que la lesión facial haya sido resultado necesario de una falla en el servicio médico quirúrgico del Instituto mencionado. Precisamente, como la responsabilidad administrativa reclamada se fundamenta en una falla o falta del servicio, corresponde a la parte actora demostrar que aquél no se había prestado, o se brindó en forma deficiente o inadecuada. Tal comportamiento probatorio no cumplió su cometido, pues

apenas acreditó que la intervención quirúrgica se había efectuado y que como secuela de la misma había sufrido la demandante la parálisis facial.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA / OMISIÓN EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO Al sustentar el recurso, afirma el recurrente que sí existió una falla en el servicio médico quirúrgico, ocasionada por la falta de previsión y descuido por parte de los facultativos encargados de la preparación e intervención ... y que si se hubiese utilizado el ESTIMULANTE DE NERVIOS, la ANESTECIA (sic) GENERAL, y practicada la intervención con las previsiones que la pericia y profesionalismo en tales casos requeridos, no hubiese dejado tan lamentables resultados una simple intervención que por su naturaleza no ofrecía el más mínimo riesgo. Le correspondía entonces a la parte demandante demostrar el "grave error" del Instituto Nacional de Cancerología, la falta de previsión y descuido de los

profesionales, el no uso del estimulador de nervios y la no aplicación de anestesia (sic) general, presupuestos indispensables para estructurar la falla de la administración, cuya comprobación omitió el accionante, pues los mismos apenas quedaron relacionados.

PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD MÉDICA / MEDIOS DE PRUEBA / HISTORIA CLÍNICA /

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / TRASLADO DEL

PACIENTE / EXAMEN MÉDICO / EXAMEN MÉDICO / DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE Para la Sala no puede ser reprochable el proceder de la Caja de Previsión cuando consiente de sus propias limitaciones remitió la paciente en procura de un servicio más eficaz para su salud e integridad, al Instituto Nacional de Cancerología, institución ésta mejor dotada instrumentalmente y atendida por personal médico especializado en tales cirugías. En lo relacionado con el "grave error falta de previsión y descuido" de los profesionales que participaron en el procedimiento quirúrgico, ninguna comprobación al respecto aportó la parte accionante., De la prueba testimonial y documental (declaraciones de médicos, historias clínicas,

exámenes de laboratorio, etc.), ni de la experticia médica, se puede inferir una conducta quirúrgica errada o descuidada, porque procesalmente no se ha comprobado la ausencia del estimulador y mucho menos que no se hubiese intervenido bajo anestesia general. De otra parte, la capacidad profesional de los cirujanos y personal paramédico que actuaron en la operación, así como las condiciones técnicas y ambientales, en que la misma transcurrió, no permiten suponer siquiera que sobre ellas pueda estructurarse una falla del servicio.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO / MÉDICO /

SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / TRATAMIENTO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / TRASLADO DEL PACIENTE / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / ATENCIÓN EN SALUD /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / ENFERMEDAD

GRAVE DEL PACIENTE / TRATAMIENTO INTEGRAL DEL PACIENTE /

CUIDADO AL PACIENTE / SOBREVIVENCIA DEL PACIENTE / INEXISTENCIA

DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / INFECCIÓN DEL PACIENTE / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO Agréguese a lo anterior que la referida operación no es tan " simple " como la plantea la parte actora, porque no todos estos casos son idénticos, el manejo del

nervio facial y sus ramificaciones cuando se adhiere al tumor mismo, la llamada divulsión de las fibras, las variaciones anatómicas etc., son circunstancias que dificultan este tipo de intervención que por regla general ocasiona parálisis facial, pasajera o permanente, y de ahí que se constituya en un riesgo normalmente asumido en esta cirugía, la que además consistía en el único tratamiento indicado para el tumor que afectaba a la demandante, cuya naturaleza benigna o maligna no estaba con seguridad determinada, pues para lograrlo se requería un estudio patológico que solo al extirparlo se podía efectuar.

OBLIGACIÓN DE MEDIO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / RIESGOS DEL

PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO /

ENFERMEDAD DEL PACIENTE / SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO /

SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA En este orden de ideas, al no existir en el proceso prueba alguna que permita cuestionar la idoneidad y capacidad profesional de los médicos y paramédicos

que intervinieron en la referida operación, o que dé lugar a censurar las técnicas y procedimientos utilizados, o que demuestre insuficiente sepsis, instrumental inadecuado, condiciones clínicas inaceptables, etc., mal podría la Sala declarar probada una falla o falta del servicio médico de la Caja, o del Instituto Nacional de Cancerología, con base en las solas afirmaciones e hipótesis consignadas en la demanda y alegatos de la actora. De ahí que resulta acertada la conclusión del a quo en este mismo sentido y, por consiguiente, proceda su confirmación. INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / ENFERMEDAD DEL

PACIENTE / SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO

OPORTUNO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO La Sala en el caso bajo estudio observa una ostensible insuficiencia probatoria para acreditar la falla del servicio y, por el contrario, el proceso deja ver que los servicios administrativo, médico y clínico fueron idóneos y que la intervención se desarrolló en condiciones normales y sin complicaciones. En tales condiciones, mal podría calificarse el procedimiento quirúrgico por los resultados del mismo,

cuando, en principio, la obligación profesional del médico es de medio y no de resultado, y por consiguiente, para comprometer su responsabilidad se hace necesaria la demostración de que dentro de un ámbito normal de conocimiento y en un medio quirúrgico igualmente normal, el profesional incurrió en grave error originado en una actuación negligente, irresponsable y descuidada. Ahora bien, como la responsabilidad que la actora endilga a las entidades oficiales demandadas se fundamenta en el régimen de la falla del servicio, y como se ha establecido que en el sub - judice este elemento no fue acreditado, se impone concluir que no se estructura la responsabilidad de la administración, y consecuencialmente, que no hay lugar a despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, confirmándose así lo decidido en el fallo apelado.

TACHA DE TESTIGO / REQUISITOS DE LA TACHA DE TESTIGO /

TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ

[C]on respecto a la tacha de los testimonios (…) formulada por el apoderado de la Caja de Previsión de Bogotá, la Sala encuentra acertada la apreciación del a - quo para desestimarla, por cuanto su fundamentación no permite establecer en los declarantes parcialidad de ninguna naturaleza, dado el contenido de sus testimonios y su respaldo en otros medios probatorios obrantes en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de mil novecientos noventa y dos

(1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6817

Actor: MARÍA MARLENY MAHECHA V. DE GARCÍA

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de abril de 1991, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: " PRIMERO: No prospera la tacha que de los testimonios de Manuel Romualdo Dediego Raga y Crisóstomo Díaz Parada, formuló el apoderado de la Caja de Previsión Social de Bogotá, D.E. " SEGUNDO: Deniéganse las pretensiones de la demanda. " TERCERO: No se condena en costas porque estas no se causaron (Fol. 265).

I. ANTECEDENTES 1o. Las pretensiones.

María Marleny Mahecha v. de García, Efraín García Mahecha, Camilo Alberto García Mahecha y María del Pilar García Mahecha, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., en escrito presentado el 7 de septiembre de 1985 formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Caja de Previsión Social de Bogotá, D.E., y el Instituto Nacional de Cancerología, para que se declarara: "a) LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOGOTA es administrativamente responsable de los perjuicios causados a la Señora MARIA MARLENY MAHECHA

1. DE GARCIA, como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue

practicada por orden y por cuenta de la misma entidad, en el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA, quien es igualmente responsable, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, representado por su Director, y con intervención del Señor agente del Ministerio Público, se disponga mediante sentencia definitiva lo siguiente: PRIMERO: Que la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOGOTA D.E. y el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA, son solidariamente responsables de los perjuicios causados a la Señora MARIA MARLENY MAHECHA v. DE GARCIA, como consecuencia de la intervención quirúrgica de PARATIDECTOMIA que le fué practicada el ocho (8) de Septiembre de 1982, en el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA por orden, con autorización y por cuenta de la

CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOGOTA D.E.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad a que se refiere el punto anterior, se CONDENE solidariamente a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOGOTA y al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA, a pagar a la Señora MARIA MARLENY MAHECHA v. DE GARCIA, y a sus hijos EFRAIN GARCIA MAHECHA, CAMILO ALBERTO GARCIA MAHECHA Y MARIA DEL PILAR GARCIA MAHECHA, los siguientes valores: a) El valor que a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso tengan mil gramos de oro puro para cada uno, conformé, al precio que certifique el Banco de la República, a título de perjuicios morales. Este valor devengará intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la

sentencia e intereses comerciales moratorias después de dicho término. " b, El valor correspondiente a la indemnización de los perjuicios materiales causados en la cuantía que se determine en la misma sentencia con arreglo a las pruebas que se alleguen al proceso, o que se liquide por el procedimiento previsto en el artículo 308 del C. P.C. según las bases dadas por la sentencia, en caso de que ésta no pueda proceder a la determinación exacta de la cuantía de la indemnización por perjuicios materiales. Se reconocerá que este valor devengará intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia o del auto que concrete la cuantía, la indemnización e intereses moratorias comerciales después de este término ". (Fols. 1 a 3). 2o. Fundamentos de hecho. Se relaciona en la demanda a folios 5 a 8. La Sala los reduce, en síntesis a los siguientes: La demandante María Marleny Mahecha v. de García, empleada de la secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá, consultó con el servicio médico de la Caja de Previsión Social de Bogotá, por una inflamación cercana al oído izquierdo, la cual a criterio del médico Alberto Chaya Sagra consistía en un tumor que debía extirparse. La intervención fue acordada en Junta Quirúrgica para el 16 de julio de 1982. Sin embargo, por falta de un estimulador eléctrico del nervio, más no de un " estabilizador del sistema nervioso " como se dice en la demanda, no se efectuó la operación. Posteriormente la Caja de Previsión remitió la

paciente al Instituto Nacional de Cancerología en donde se encontraban mejores condiciones profesionales y técnicas para realizar la intervención quirúrgica de extirpación del tumor mixto de parótida, la cual se ejecutó el 8 de septiembre de 1982. Como consecuencia de la intervención la demandante sufrió una parálisis facial del lado izquierdo, que inmediatamente fue tratada con fisioterapia, sin obtenerse ninguna recuperación. Al practicársele una electromiografía se determinó que el nervio facial había sido totalmente lesionado y por lo mismo resultaron afectados la audición, los músculos orbiculares del párpado, el ala de la nariz y los labios, todos del lado izquierdo. De tales lesiones, le resultaron a la afectada dificultades en la visión por falta de irrigación del ojo izquierdo, debe utilizar audífono, los maxilares no encajan y obligaron a cambiar las prótesis y se dificulta la pronunciación. Además su trabajo como educadora se ha visto seriamente perturbado, socialmente se ha aislado y ha sido afectada por un permanente estado depresivo. 3o. Actuación procesal. Admitida la demanda y notificados del auto admisorio el Director de la Caja de Previsión del Distrito (Fol. 47) y el Director del Instituto Nacional de Cancerología (Fol. 48), por conducto de sus apoderados contestaron la demanda, en tiempo la Caja de Previsión, extemporáneamente el Instituto de Cancerología. La apoderada de aquella se opuso a las pretensiones de la parte actora y propuso como excepción " la de demanda dirigida contra persona diferente a la obligada a responder ". Rechaza la existencia de una falla del servicio porque considera que

la remisión de la paciente al Instituto Nacional de Cancerología obedeció precisamente a buscar para su afiliada mejores condiciones quirúrgicas y profesionales que las de la institución de previsión. Plantea, de otra parte, que si se hubiera presentado una falla del servicio, ésta no es atribuible a la caja por cuanto no fue su personal quien practicó la intervención, sino el del Instituto mencionado, circunstancia que configuraría el hecho de un tercero y como tal, exoneraría a la Caja de responsabilidad. Agotado el período probatorio y practicadas las pruebas solicitadas, se dispuso el traslado de rigor para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. La Caja de Previsión una vez más expuso los planteamientos consignados en la contestación de la demanda (Fols. 233 a 236). La parte actora en memorial visible a los folios 237 a 242, reitera los razonamientos de la demanda, insiste en la responsabilidad por falla del servicio y, como consecuencia, impetra un pronunciamiento favorable a las súplicas contenidas en el libelo demandatorio. La Fiscal Cuarta del Tribunal encuentra que a la fecha de presentación de la demanda (7 de septiembre de 1985) ya habían transcurrido más de dos años desde la fecha de la operación (8 de septiembre de 1982); de donde concluye que la acción estaba caducada. 4o. La sentencia apelada. Se pronuncia el a - quo en primer término sobre la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva, propuesta en favor de la Caja. Al respecto se consideró en el fallo apelado que si en principio la prestación del servicio corría a

cargo de la entidad de previsión, el hecho de remitir a la paciente hacia otra institución, eventualmente no excluiría su responsabilidad y, por consiguiente, había razón para que de ambos entes se exigiera el cumplimiento de las obligaciones respectivas. Con respecto a la caducidad propuesta por la Agente del Ministerio Público, sostuvo el Tribunal que la situación estaba regulada por el término de 3 años consagrado en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964 y como la demanda se presentó el 7 de septiembre de 1985, fue oportuna tal presentación y, en consecuencia, no había lugar a declarar la caducidad de la acción. El a - quo, luego de una valoración crítica de, los distintos medios probatorios aportados al proceso, concluye que no se demostró la falla del servicio y, por lo mismo, no se puede declarar la responsabilidad administrativa a cargo de los entes demandados. En los siguientes apartes de la sentencia impugnada se concreta el criterio del fallador de primera instancia. "IV. Conforme a lo anterior, valorando los hechos fuente de la pretensión que fueron plenamente demostrados dentro del plenario, la Sala llega a la ineludible conclusión de que no se demostró la existencia del primer elemento estructural de la responsabilidad de la administración, como es la falla en la prestación del servicio. " Efectivamente, se hace evidente que durante la prestación del servicio médico a que estaban obligadas las entidades demandadas se produjo una lesión del nervio facial que tuvo como consecuencia la parálisis de la parte izquierda de la cara de la señora María Marleny Mahecha vda. de García. Pero por parte alguna

se demostró que la lesión fuera producto de una falla en la prestación del servicio médico. Es decir, no se acreditó que la lesión fuera producto de un error en la práctica de la intervención quirúrgica que constituiría precisamente la falla en la prestación del servicio ya que en este caso la conducta de los agentes de la administración es inescindible de la actividad de la misma y, por ello, si no se probó el error no es posible demostrar la falla en la prestación del servicio. " Aquí el fallador carece de los elementos de prueba que lo lleven a la convicción plena de que existió una falla en la prestación del servicio médico, y, por el contrario, de lo aportado se desprende que lesiones como la sufrida por la actora se presentan con alguna frecuencia en intervenciones quirúrgicas como la a ella practicada sin que se deban a error alguno sino a las condiciones mismas en que se realiza la intervención dadas las circunstancias de la enfermedad padecida. Así las cosas, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas y faltando el primer elemento de la responsabilidad se hace innecesario el estudio de los demás que la configuran ". (Fol. 264). 5o. Razones del apelante. Inconforme la parte actora con el pronunciamiento adverso del Tribunal, recurrió en apelación. Las razones expuestas en contra de la sentencia se encuentran consignadas en los escritos de folios 268 a 271 y 281 a 282, en los cuales insiste en la presencia de una falla del servicio médico que conduce hacia una responsabilidad patrimonial a cargo de los entes demandados.

En el siguiente aparte de su alegato de conclusión en la segunda instancia, se compendian las razones de la censura: Fundamentalmente aparecen en el expediente las declaraciones de los facultativos GERARDO ORDOÑEZ MORA Y FERNANDO ACOSTA LLERAS, quienes de manera clara y asertiva hacen referencia al hecho dañoso causado a la señora MARIA MARLEN (sic) MAHECHA DE GARCIA y al descuido y falta de pericia de los facultativos y demás auxiliares al no prever los instrumentos adecuados para tal intervención, así como la totalidad de la prueba documental pedida y aportada en legal forma al expediente (Fol. 282). El Fiscal Décimo de la Corporación en su vista de fondo considera no probada la falla del servicio y, por consiguiente, solicita la confirmación del fallo apelado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la decisión del Tribunal deberá confirmarse, porque la misma obedece a un acertado análisis probatorio y a una correcta apreciación jurídica de lo sucedido, acordes con los criterios que sobre tales materias ha mantenido la

Sección. Dado que la Caja de Previsión Social de Bogotá propone como excepción " la demanda dirigida contra persona diferente a la obligada a responder...... en otros términos, una legitimidad en la causa por pasiva, estima la Sala, no está llamada a prosperar por cuanto la afiliación de la actora y su vinculación permanente, aún después de la operación, eventualmente no la eximirían de responsabilidad, así no haya sido la Caja la directa ejecutara de la intervención quirúrgica, pues no se puede olvidar que fue aquella quien remitió la paciente y contrató la cirugía. En

estas condiciones, si a ello hubiere lugar, bien podría declararse la responsabilidad solidaria de los entes demandados. No prospera entonces esta excepción y se comparte en tal sentido la decisión del Tribunal. Con respecto a la caducidad de la acción propuesta por la Fiscalía Cuarta del Tribunal, por presentarse la demanda el 7 de septiembre de 1985, después de vencidos los dos años de la ocurrencia del hecho (8 de septiembre de 1982), estima la Sala que carece de razón el Ministerio Público y, por consiguiente, no habrá lugar a declarar caducada la acción. En torno de esta materia, advierte la Sala, que ha adecuado su criterio, a lo manifestado en Sala Plena de la Corporación, en fallo del 8 de noviembre de 1991, con ponencia del Consejero Yesid Rojas Serrano, según el cual el término de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de reparación directa " opera solamente para el futuro y es apreciable únicamente para la caducidad de las acciones originadas en hechos ocurridos después de marzo de 1984, iniciación de la vigencia del citado código; mientras que el plazo de los tres años contemplados en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964 rige para las acciones indemnizatorias derivadas de acontecimientos anteriores ". Así pues, conforme a este enfoque jurisprudencial, la demanda fue oportunamente presentada, un día antes de cumplirse el término señalado en el decreto 528 de 1964 para su caducidad. De otra parte, en el proceso se encuentran debidamente acreditados los siguientes hechos :

1. Que la demandante María Marleny Mahecha v. de García consultó con el servicio médico de la Caja de Previsión Social de Bogotá D.E., por tumoraciones en ángulo maxilar izquierdo y en parte media región lateral izquierdo del cuello.

(Historia Clínica. FI. 1 65).

2. Que la cirugía se programó en la Caja de Previsión (Clínica Fray Bartolomé de las Casas) para el 16 de julio de 1982 y no se llevó a cabo porque el estimulador eléctrico del nervio se había descompuesto y se requería para el mejor resultado del procedimiento quirúrgico (Fols. 25 y 221).

3. Que la Caja de Previsión de Bogotá remitió a la demandante al Instituto Nacional de Cancerología " para Parotidectomía por tumor de parótida ". (Fol. 28 y 136).

4. Que en primera consulta en el Instituto mencionado se observó " masa que levanta el lóbulo de la oreja, a la palpación de consistencia semidura, móvil. Se encuentran dos nódulos de aproximadamente 0.7 cms laterocervicales..." (Fol.

127).

5. Que el 8 de septiembre de 1982, en el Instituto Nacional de Cancerología se practicó a la actora María Marleny v. de García, " RESECCION NEURILEMOMA DEL SEPTIMO PAR IZQUIERDO ", con participación del cirujano principal, primero y segundo ayudantes y bajo anestesia general. Según el informe quirúrgico No se presentaron complicaciones operatorias ". (Fol. 129).

6. Que como consecuencia de la anterior intervención, la demandante presentó parálisis facial periférico izquierda, que exigió terapia de rehabilitación (Fol. 1 26).

7. Que se hizo necesario practicarle una electromiografía de la cual se dedujo que " Los hallazgos Electromiográficos solamente muestran signos de denervación por lesión total del Nervio " (Fol. 168).

8. Que según el informe Anatomo - patológico, se diagnosticó un " neurilemoma de región parótida izquierda " (Fol. 124), el cual consiste, según los expertos médicos, en " un tumor benigno encapsulado que ocurre en los nervios craneales periféricos y simpáticos, proveniente de las células del Neurilema (células que recubren los axones o cilindrajes que en conjunto forman el nervio), pueden aparecer a cualquier edad, crecen lentamente, sin o con mínimos síntomas.

Usualmente son firmes, elásticos, ovoides, redondeados o polibulados ocasionalmente, grises blancos o rosados. Su remoción está frecuentemente asociada con recurrencia. El tratamiento indicado es su extirpación quirúrgica. Robins Patología Estructural. Ed. Interamericana ". (Fol. 200).

9. Que según concepto pericial, " la lesión del nervio facial, como complicación de la intervención que nos ocupa, es un riesgo previsto en este tipo de cirugía, que se presenta en el 3% al 30% de las cirugías de tumores de parótida dependiendo del centro hospitalario. Dicha complicación, según la historia clínica se presentó consecutiva a la divulsión de las fibras del nervio facial (separación). Dicha " divulsión " puede causar interrupción funcional de la conducción transitoria o permanente, lo cual es perceptible en el post - operatorio clínicamente como

parálisis facial (en este caso permanente) y electrográficamente como denervación (lesión total del ner