CE-SEC3-EXP1992-N6843

LLAMAMIENTO EN GARANTIA / CONTINENCIA DE LA CAUSA Se pone de presente en el sub lite la conveniencia, por no decir la necesidad, de investigar "en conjunto" las diversas circunstancias resaltadas; vale decir, procesarlas "bajo una misma cuerda" y decidirlas con una misma sentencia. Dicho miramiento fundado en lo que se llama "continencia de la causa", con lo cual se evita multiplicidad de procesos, prejudicialidades y eventuales decisiones contradictorias, son razones más que suficientes para que el llamamiento en garantía merezca acogimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 6843

Actor: SOCIEDAD RAUL VALDERRAMA Y ASOCIADOS S EN CO Entra la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, contra el auto de 25 de abril de 1991, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se llegó el llamamiento en garantía de: "B. Faccini Bogotá y Cía.

Ltda., Fabio Mejía y Cía Ltda., Jorge Enrique Grijalba Díaz, Granitos y Mármoles S.A., Fábrica de Muebles Logon Ltda., Cielos Rasos y Divisiones Ltda.", formulado dentro del proceso. Para tomar la anterior decisión, el a - quo consideró:

"Puede llamarse en garantía invocando razones de orden legal o contractual. En la primera hipótesis se ubica el demandado, pues sostiene su derecho en las normas 90 del decreto 222 / 83, y 831 del Código de Comercio y no en la celebración de negocio jurídico. "Y prueba los hechos en que se apoya. De la existencia de un contrato de administración delegada, de la existencia de los sub - contratos, y de las planillas de liquidación, con los documentos anexos a la demanda. "No se encuentra a cambio, que existe derecho legal a vincularlos con fundamento en éstas u otra norma sustantivo. El examen del artículo 90 del decreto 222 / 83 que dice: 'El contratista es el único responsable' de los subcontratos que celebre', excluye cualquier vínculo entre el contratante - Caja - y los subcontratistas, e impide a aquella llamar a éstos, a los procesos en que se enfrente con el contratista; en otras palabras, si la Caja era ajena - por disposición legal - , a los subcontratos entre Valderrama S. en C. - su administrador - y B Faccini Bogotá y Cía. Limitada g.r. no puede llamar a éste al juicio, porque cualquier vínculo con él, no nace del contrato de administración delegada, dado el sentido de la norma copiada. "Y si se pensase, en la viabilidad de acudir al artículo 831 del Código de Comercio, que enuncia como principio general, la sanción al enriquecimiento ilícito, llegamos a la misma conclusión. Pues ella por su propia naturaleza supone la ausencia de vínculo entre empobrecido - enriquecido, a pesar de lo cual hay

traslado patrimonial. "Si una disposición autorizara a alguien transferir a otro, aquello que eventualmente deba pagar, no podría hablarse de la aplicación de éste marco normativo, pues él supone - dado su carácter subsidiario - , que no hay frente que permita la circulación patrimonial. "Dentro de esta hipótesis legal, si la Caja pagó aquello que no debía, empobreciéndose, lo hizo no en virtud de sentirse obligada por su administrador, sino porque obró equivocadamente. "Su error de conducta, supone entonces una acción de pago de lo no debido, contra el beneficiado, pero ajena por completo a toda otra relación, e inacumulable por tanto con cualquier demanda. (fls. 60 y 61) Inconforme el apoderado de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, interpuso recurso de apelación en escrito que ocupa los folios 63 a 69, quien lo fundamentó así: “…. "1. - Extemporaneidad de la calificación de la conducta de la Caja. "El auto contra el cual recurro se apresura a calificar de 'equivocada' la conducta de la Caja al hacer los pagos a los subcontratistas, conclusión a la que no podría llegarse sino al cabo del proceso, conocidos todos los antecedentes, todas las pruebas, y todos los motivos de las partes. "El llamamiento en garantía se pidió para que 'en el evento de que la sentencia acoja una o varias de las pretensiones de la demanda de que como consecuencia de ello deba hacerse una liquidación en la que la Caja tenga que pagar o reconocer a RAUL VALDERRAMA Y ASOCIADOS S. EN C., suma

alguna por concepto de los saldos positivos que resulten a favor de las personas a quienes se hace este llamamiento, se resuelva sobre la relación que existe entre ellas y la Caja y se las condene a reintegrar a la Caja las sumas que de ella recibieron...' "De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, que cita y acoge Hernán Fabio López Blanco, no es pertinente un pronunciamiento del juzgador sobre las relaciones entre quien llama en garantía y los citados por él, mientras no sean acogidas las pretensiones del demandante". "En el caso sub - júdice, mientras la Caja no sea obligada a pagar al actor lo que ya pagó a los subcontratistas, por cuenta de éste, y en relación directa con el contrato que existía con éste, y mientras no haya lugar a resolver sobre la relación entre la Caja y los llamados en garantía, resulta inoportuno que el H. Tribunal se precipite a calificar la conducta de la Caja respecto a los llamados en garantía. Solicito que así se declare. "2. - Hay derecho legal a evitar el enriquecimiento sin causa, por medio del llamamiento en garantía. "Por lo demás, el auto que recurro se funda en las siguientes consideraciones de las que, con todo respeto, discrepo: "a) No existe vínculo legal entre quien se enriquece sin causa, y quien se empobrece en forma correlativa; por lo tanto, las relaciones que se enmarquen dentro del artículo 831 del C. de C. no dan lugar al llamamiento en garantía. "b) Si una entidad pública contratante ha pagado por error, no al contratista por administración delegada, sino a los subcontratistas, debe ejercer contra estos

una acción de pago 'pago de lo no debido', ajena por completo a cualquier otra relación. "Para censurar las razones del Tribunal, es bueno advertir que el artículo 57 del C.P.C. permite que haga el llamamiento en garantía 'quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia para pedir la citación de aquél ...’. "Siguiendo la jurisprudencia que la Corte estableció desde 1933, la doctrina afirma que el 'pago de lo no debido' es una especie de 'enriquecimiento sin causa' (Arturo Valencia Zea, Derecho Civil - Bogotá: Temis, 1974, T. III. pp. 343, 344 y 350). La norma directamente aplicable es el artículo 831 del Código de Comercio. La Caja tendría que invocar esa norma al acudir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pedir la anulación de sus propios actos de liquidación, y solicitar como restablecimiento la devolución de los pagos hechos. Lo cual no excluye, por supuesto, que en la medida en que sea indispensable para completar o facilitar el análisis de las situaciones, se recurra a otras normas, directamente o por analogía, y especialmente a las que contiene el libro 4, título 33, capítulo 2o. del Código Civil (Del pago de lo no debido). "Es claro que entre quien se enriquece sin justa causa, y su víctima, no existe una relación contractual; y es claro, además, que al invocar el 'enriquecimiento sin causa' se afirma, implícitamente, que entre el enriquecido y el empobrecido no

existe otro género de relación legal distinto del enriquecimiento sin causa, en sus varias especies. "Pero de allí no se sigue, de ninguna manera, que el fenómeno de 'enriquecimiento sin causa' no sea, por sí mismo, fuente legal de derecho a exigir indemnización o reembolso. El Tribunal se ha equivocado, al interpretar el artículo 57 del C.P.C. como si él dijera: 'Quien tenga derecho legal (distinto del que surge del artículo 831 del C de C.) o contractual de exigir a un tercero ... Etc.'. Al examinar la procedencia del llamamiento en garantía, el Tribunal no podía dejar de tener en cuenta una relación legal que el legislador no ha excluido al regular el asunto. "La doctrina acepta que el llamamiento en garantía procede, inclusive, en casos de responsabilidad civil indirecta (Art. 2354 del C.C.). No se ve motivo para que no proceda en el evento del enriquecimiento sin causa. Si la responsabilidad es título legal suficiente para fundar el llamamiento en garantía, el enriquecimiento sin causa lo es de la misma manera. "Si puede afirmarse, como principio general, que la víctima de un daño tiene derecho a indemnización cuando no estaba obligada o soportar éste, puede decirse, también, que el empobrecido sin causa no está obligado legalmente a sufrir el perjuicio anti jurídico que le infringe quien se enriquece a su costa. Donde hay la misma razón debe haber la misma disposición. Por ello, el 'enriquecimiento sin causa' es fuente legal de un derecho, en favor del empobrecido, a reclamar de quien se enriquece sin causa un reembolso, para no ser víctima injusta de un perjuicio.

"Tal como se dijo arriba, dada la forma como se redactaron las pretensiones de la demanda, en el evento de que el actor tuviera éxito en ellas, la Caja podría resultar pagando dos veces los mismos subcontratos: una vez a los subcontratistas, y otra al contratista. La Caja tendría entonces un derecho, nacido del artículo 831 del C. de P.C., a exigir a los subcontratistas un reembolso para evitar un perjuicio - empobrecimiento sin causa - como resultado de la sentencia. Se dan, pues, todos los requisitos del artículo 57 del C.P.C. para que proceda el llamamiento en garantía. "No sobra, finalmente, advertir que el instituto del llamamiento en garantía tiene un propósito claro de economía procesal, que debe servir de guía al interpretar las normas pertinentes. Los subcontratistas habrían podido ser llamados como partes desde el principio. Si la relación entre el demandado y el llamado en garantía resulta afectada por el resultado de un proceso (por la íntima relación de dependencia que existe entre las pretensiones que el actor formula y las que la Caja podría presentar contra los subcontratistas) conviene que el llamamiento en garantía se haga efectivo, para evitar luego que la rama jurisdiccional del poder público tenga que ocuparse de nuevo de un asunto en el que por lo menos una de las partes, muchos de los hechos, de las razones de derecho, y de las pruebas resultarán comunes con los que ya han sido planteados. "No hay razón para obligar a la Caja a que ejercite por separado, como sería el caso, una acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 86 del Decreto 1

de 1984) contra los actos administrativos que ella misma produjo, en favor de los subcontratistas, para recuperar las sumas que resulten, eventualmente, pagadas sin causa - , lo natural es que esas relaciones se resuelvan, también, en este proceso. Y la decisión será, también, eventualmente, más justa, si hay un llamamiento en garantía, porque el juzgador podrá examinar desde una perspectiva más amplia el conjunto de las relaciones envueltas".

Para resolver se CONSIDERA:

1. Prescribe el art. 57 del C. de P.C., aplicable al proceso contencioso administrativo por disposición expresa del art. 217 del C.C.A., modificado por el art. 54 del Decreto 2304 de 1989, que "Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del. pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores".

2. Varios aspectos habrán de tenerse en cuenta para concluir si procede o no el llamamiento en garantía, en un determinado proceso, a saber: a) El derecho invocado por el llamante, bien de origen legal o de naturaleza contractual; b) Que con base en prescripción legal o disposición negocial, el llamante pueda exigirle a alguien extraño a la relación jurídico procesal contractual, conocido con el nombre de tercero, bien la indemnización del perjuicio que pudiere llegar a sufrir aquél, cuando no el reembolso total o parcial del pago que tuviere que

efectuar como consecuencia del fallo condenatorio; c) El llamamiento en garantía es facultativo a instancia de la parte que encontrándose en las condiciones de los ordinales anteriores, así lo solicite; d) Dentro del mismo proceso en que ocurra la vinculación del tercero llamado, esto es, más propiamente con la misma sentencia que se desata en relación procesal principal habrá de resolverse sobre la relación procesal entre el llamante y el llamado; e) Conforme al ordinal inmediatamente anterior, es presupuesto indispensable para entrar a resolver la situación jurídica entre el llamante y el llamado, que hubiere decisión adversa al llamante.

3. De las copias remitidas a esta Corporación fácil resulta concluir que la Sociedad Raúl Valderrama y Asociados S. en C. demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, con el propósito, entre otras, de que la jurisdicción administrativa declare la nulidad de las resoluciones Nos. 2518 de 22 de junio de 1988 y 4438 del 9 de noviembre de 1988, proferidas por el Director General de dicha Caja, según las cuales se declaró en firme el acta de liquidación del contrato No. 011 de 1983 y sus adicionales 01, 02, 03, 04 y 05, ajustados para la construcción POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACION DELEGADA de los acabados arquitectónicos, montajes, e instalaciones de la Segunda Torre del Hotel Hilton Internacional de Bogotá, la primera, y, se declaró en firme el acta de liquidación modificada del contrato 011 de 1983 y sus adicionales atrás

señalados. En la pretensión tercera (fl. 5), pretende la demandante a manera de restablecimiento del derecho que la demandada resulte responsable porque "d) Descontó sumas de dinero por supuestos saldos negativos de subcontratos celebrados por la demandante, habiéndose negado a efectuar los correspondientes cruces con los saldos positivos existentes en los mismos subcontratos; ..."; en la pretensión cuarta consecuencias de la anterior, se consigna el reconocimiento y pago de las sumas de dinero que, según la demandante, dejaron de incluirse en la liquidación unilateral practicada por la demandada y devuelva las cantidades descontadas y legítimamente, en guarismo que indica por encima de los SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($700.000. 000.oo).

4. A partir de Fl. 8 se observan los hechos fundamento de las pretensiones y la parte actora recalca sobre el contrato de 9 de diciembre de 1983, como uno de los de "obra pública", por el sistema de ADMINISTRACION DELEGADA; hace notar de la existencia de un comité de compras integrado por funcionarios de la entidad demandada y la Interventoría a más del administrador delegado, el que celebraría contratos con terceros "de los cuales, como es lógico respondería la entidad pública, como se consignó en los subcontratos realizados". Se narran ciertas etapas de iliquidez que condujeron a demoras en los pagos a los subcontratistas y a la demandante, al igual que se denuncia demoras en la aprobación de pliegos e invitaciones para subcontratar, cuando no la tardanza para situar fondos a efecto de proveer de pago a los subcontratistas. En fin, en

los hechos 23 y 24 (fls. 14 y 15) se dice que la Caja efectuó descuentos por concepto de saldos negativos por valor de $49.571.335,96, correspondientes a los subcontratistas y menciona los mismos que la demandada llamó en garantía; aduce que los saldos positivos a los subcontratistas fueron hechos por la Caja, directamente, en los meses de noviembre y diciembre de 1988.

5. Interpretados en conjunto, las pretensiones de la demanda, los hechos fundamento de las pretensiones, las circunstancias aducidas por la demandada para buscar la vinculación de los subcontratistas mencionados en el hecho 23 del libelo demandatorio y que son los mismos que identifica con su llamamiento en garantía la parte pasiva de este proceso, no puede menos de concluirse sobre la existencia de la INTIMA RELACION entre unos y otros, y, entre todos ellos, que verdaderamente resultaría difícil su escisión.

6. Lo dicho en la última parte del punto anterior, pone de presente la conveniencia, por no decir la necesidad, de investigar "en conjunto" las diversas circunstancias resaltadas, vale decir, procesarlas "bajo una misma cuerda" y decidirlas con una misma sentencia. Dicho miramiento fundado en lo que se llama "continencia de la causa", con lo cual se evita multiplicidad de procesos, prejudicialidades y eventuales decisiones contradictorias, son razones más que suficientes para que el llamamiento en garantía buscado por la entidad demandada merezca su acogimiento.

7. No debe perderse de vista que la manera como las partes del contrato de obra convinieron la modalidad del mismo, aplicándole la fórmula de ADMINISTRACION DELEGADA, hace pensar que bien pudiera presentarse el

caso de prosperar alguna o algunas de las pretensiones de la demandante respecto de las cuales la demandada pudiera verse comprometida frente a los subcontratistas, o, al menos precisada a intentar de éstos el reembolso de lo inadecuadamente pagado a los mismos.

8. Los puntos de vista del Tribunal para arribar a la conclusión denegatoria del llamamiento en garantía, no los comparte la Sala por ser extremadamente apegados al tenor literal del art. 57 del C. de P.C., cuando la función del juez debe ser la de hacer operante las instituciones jurídicas, según las diversas circunstancias que rodeen el caso a estudio, por más exiguo que resulte el texto legal correspondiente. Se agrega esto por cuanto la interpretación sistemática del sub júdice, tal como quedó plasmado en los puntos anteriores, conduce a la viabilidad del llamamiento en garantía. Adicionalmente, por el momento procesal en que debe proponerse la figura en comento, no se puede ser extremadamente rígido en cuanto a su procedencia, pues resulta menos grave que después de la práctica de pruebas y demás pasos procesales se deduzca que no se daban todos los requisitos de la misma, que no el rechazo in limine que comporta el auto del a - quo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera,

RESUELVE:

1. REVOCASE el auto de 25 de abril de 1991, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - .

2. ADMITESE el llamamiento en garantía propuesto por la entidad demandada,

en las condiciones y términos consignados en su memorial presentado el 15 de noviembre de 1989 y que ocupa los fls. 41 a 46 de las copias de este recurso.

3. Cítese al proceso a B. Faccini Bogotá y Cía. Ltda., Fabio Mejía y Cía. Ltda., Jorge Enrique Grijalba Díaz, Granitos y Mármoles S.A., Fábrica de Muebles Logon Ltda. y Cielos Razos y Divisiones Ltda., señalándoseles un término de cinco (5) días para que intervengan dentro del mismo.

4. Notifíquese este auto en la misma forma en que lo fue el de la demanda.

5. Suspéndese el presente proceso en la forma dispuesta en el artículo 56 del C. de P.C. (Decreto 2282, art. 1o. num. 20).

6. Las anteriores previsiones serán cumplidas por el a - quo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, 6 de febrero de 1992. Daniel Suárez Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente de la Sala Javier Díaz Bueno, Conjuez - Ausente Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria