CE-SEC3-EXP1992-N6920

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACTA DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS /

CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / ACTO DE ADJUDICACIÓN

DE CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA El acto de adjudicación se entiende bien motivado, como lo exige la ley en estos eventos, pese a que su considerando no sea muy explícito porque hay que entender incorporada a su motivación las razones analizadas en la reunión de la Junta de Licitaciones del día 5 de septiembre de 1989 (…) La voluntad de la administración de incorporar en la motivación el análisis hecho en la mencionada Junta es inequívoca (…) Aunque si bien es cierto la doctrina ha dicho que cuando el acto debe ser motivado (y el de adjudicación no es la excepción) los motivos se deben expresar en el cuerpo del mismo, no es menos cierto que esa misma doctrina acepta que esa motivación puede aparecer en otros documentos expresamente reverenciados, sin que sea menester repetir sus textos. (…) Si el acto de adjudicación estuvo adecuadamente motivado (entendiendo que esa motivación comprende también los razonamientos expuestos en el acta de la Junta) incumbía a la parte actora la carga de la prueba del vicio, vale decir que no era cierto lo afirmado por algunos miembros de la Junta en el sentido que había

incumplido contratos anteriores, entre estos, uno de obra pública que celebró con el municipio de Sandoná. Se hace referencia al incumplimiento del [proponente]. Si a lo anterior se suma que entre las cuatro propuestas no hubo una diferencia fundamental en puntos (5 puntos entre la primera y la última) era fácil pensar que el factor cumplimiento en contratos anteriores si incidiera en la adjudicación hecha. Criterio éste que no se desvirtuó por quien tenía la carga de hacerlo, o sea la demandante.

ACTA DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS

PROPUESTAS / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO El acto de adjudicación es reglado, pero no está exento de cierto grado de discrecionalidad en cuanto a la elección de la propuesta más conveniente; que implica un concepto valorativo de conjunto. La mejor propuesta o la propuesta más conveniente, cuando se deduce luego de la evaluación de un número plural de criterios, implica la definición de una noción vaga o difusa de contenido discrecional. La mejor propuesta, según la calificación del comité asesor, no

siempre es la calificada en primer lugar. Recuérdese que la adjudicación no la hace ese comité o junta asesora, y que su calificación no es obligatoria. Jugó en la adjudicación el criterio del cumplimiento en contratos anteriores y se le imputó incumplimiento al Consorcio demandante, sin que éste, hubiera demostrado lo contrario. A él le incumbía la carga de la prueba. El acto de adjudicación sí fue motivado y por esa motivación se entiende no sólo la incluida en la resolución impugnada, sino la detallada en las actas 4 y 5 de la Junta de Licitaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6920

Actor: ARMANDO ORDOÑEZ MUÑOZ

Demandado: MUNICIPIO DE TUQUERRES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de julio 18 de 1991 dictada por el tribunal administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Súplicas formuladas así: "PRIMERA. - DECLARAR QUE ES NULA EN TODAS SUS PARTES la Resolución número 973 del 6 de octubre de 1.989 expedida por el Sr. Alcalde Municipal de Túquerres - Nariño - , "Por la cual se adjudica un contrato para obras de

pavimentación de algunas calles de la Ciudad de Túquerres, correspondiente a la Licitación Pública No. 02 de agosto de 1.989." "SEGUNDA. Que se declare administrativamente responsable al MUNICIPIO DE TUQUERRES (N) por el daño causado a los demandantes con la decisión detallada en la pretensión anterior." "II CONDENAS" "Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de reparación del daño, SE CONDENE a la entidad demandada - Municipio de Túquerres - a reconocer y pagar a los demandantes Srs. ARMANDO ORDOÑEZ MUÑOZ y LUIS EDUARDO SUAREZ DAVID, por concepto de indemnización de perjuicios por la indebida adjudicación de la licitación No. 02 de 1.989 la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NUEVE PESOS ($ 15.634.709.00)., o el mayor o menor valor que resultara probado en el proceso". "Si no fuere posible demostrar esa cuantía, la condena se hará "in genere" y en la misma sentencia ese despacho determinará las bases para su posterior liquidación, en los términos de los artículos 172 del C.C.A. y 307 y 308 del C. de P.C.". "SEGUNDA. - Los valores de las sumas de dinero que resulten de la condena recaída en este proceso contra la entidad demandada, serán debidamente actualizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A." "TERCERA. - En firme la sentencia condenatoria que recaiga en el proceso contra la entidad demandada, las sumas liquidadas de los valores de dinero

devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177, inciso final, del C.C.A." "La sentencia deberá ejecutarse en los términos previstos en el artículo 176 del C.C.A." Como hechos se narraron en la demanda presentada el 26 de enero de 1990, en síntesis, los siguientes: l) Que luego de los trámites correspondientes a la licitación abierta por el municipio de Túquerres para la ejecución de una obra pública (pavimentación en concreto de unas vías públicas en dicho municipio) el contrato se adjudicó a Alfredo Hinestrosa Salas, proponente que había ocupado el cuarto lugar en la clasificación hecha por la Junta de Licitaciones (acta 5 de 5 de octubre de 1989). 2) Que en dicha clasificación la demandante ocupó el primer puesto con 97.26 puntos, en contraste con la firma ganadora que sólo obtuvo 92.22 puntos. 3) Que la resolución de adjudicación sólo fue comunicada al demandante el 17 de octubre de 1989, mediante oficio del Jefe de Planeación Municipal (a folio # 100). 4) Que el consorcio demandante sufrió perjuicios en sus intereses económicos, no sólo por haber perdido la expectativa de ganancias, sino porque la maquinaria permanecía inactiva, "desechando ofertas de prestación de otros servicios". El a - quo, luego del procedimiento propio de la instancia, denegó las súplicas de la demanda. De ese fallo se transcribe el siguiente aparte:

"El Ejecutivo Municipal al adjudicar a Alfredo Hinestrosa Salas el contrato de obras a que se contrajo la licitación pública No. 02 de agosto de 1989, a través de la Resolución No. 973 del 6 de octubre de 1989, ninguna disposición violó sino que por el contrario apoyó su decisión en las antes reproducidas, acogiendo el concepto emitido al respecto por la Junta de Licitaciones." "Y si bien es cierto que la propuesta presentada por los demandantes fue clasificada como la de mejor puntaje en aplicación del numeral 1.16 del pliego de condiciones, también lo es que finalmente fue descartada por los motivos de conveniencia que se consignaron en las actas Nros. 04 y 05 correspondientes a las sesiones del 27 de septiembre y 5 de octubre de la Junta de Licitaciones. La resolución de adjudicación se motivó legalmente, entre otros, en el concepto de la Junta de Licitaciones que, al ser acogido por el Señor Alcalde Municipal, también apoya lógicamente su decisión en las razones que tuvieron en cuenta los miembros de esa Junta para emitir su concepto." "En este mismo sentido ya se pronunció esta Corporación en sentencia del 16 de abril de este año dictada dentro del proceso ordinario propuesto por la "SOCIEDAD DE INGENIEROS CONSTRUCTORES CONSULTORES DE NARINO LTDA" " SICCON LTDA. ", con ponencia del Dr. EDUARDO CORTES DE LA ESPRIELLA, proceso en el que se pretendía también la declaratoria de nulidad de la resolución No. 973 del 6 de octubre de 1989 de la Alcaldía Municipal

de Túquerres, cuando se dijo: "Todas las consideraciones que se hicieron constar en el acta Nro. 05 no son otra cosa que el análisis, en el caso concreto de los criterios previstos por el Artículo 33 del Decreto 222 de 1983 que hizo la Junta de Licitaciones, de allí que en las consideraciones contenidas en la Resolución Nro. 973 de 6 de octubre de 1989, objeto de la demanda, el ejecutivo municipal haga referencia al concepto de la Junta que consta en dicha Acta. La determinación contenida en la Resolución Nro. 973 de 6 de octubre de 1989 es legítima no viola el artículo 33 del Decreto 222 de 1983 sino que se fundamenta en él. Por tanto el Contrato celebrado por el Municipio de Túquerres con el Ingeniero ALFREDO HINESTROSA SALAS en desarrollo de tal Resolución es igualmente válido. No estando ninguno de estos actos afectados de la nulidad invocada en la demanda. Las pretensiones de la demanda en consecuencia habrán de denegarse." "El Señor Agente del Ministerio Público en apoyo a su petición de denegatorio de las pretensiones de la parte actora, en su concepto de fondo, expresa razones similares a las ya expuestas y que en lo fundamental dicen: "Sin embargo, para apartarse de la calificación rigurosa, la Administración debe motivar el acto, o manifestar el motivo de esa decisión, la Junta de Adjudicaciones, habiendo acordado en una reunión anterior a la recomendación de adjudicación, solicitar informes sobre el cumplimiento, y una vez allegados

dichos informes sobre varios de los licitantes ya calificados, encontró que el Dr. ARMANDO ORDOÑEZ MUÑOZ no había cumplido con los requisitos técnicos en una obra de adoquinamiento en Sandoná, y además, un mismo miembro de la Junta el Señor JUAN TAQUEZ, hace caer en cuenta al resto de los integrantes de la Junta, que el socio de Ordoñez, ya había contratado una vez con el Municipio de Túquerres y no había cumplido con las exigencias técnicas, o sea que: La Junta no solo tenía el oficio de la Alcaldía de Sandoná, sino que por experiencia propia en el Municipio, uno de los integrantes del Consorcio que había obtenido el mayor puntaje había incumplido otro contrato al mismo Municipio. Por ESA RAZON llegaron a la conclusión de QUE NINGUNO DE LOS DOS PRIMEROS era CONVENIENTE para el Municipio. En ésas condiciones, el Alcalde únicamente lo que hizo al dictar la Resolución 973 de 6 de octubre de 1989, fue ESCUCHAR Y OBEDECER la sugerencia hecha por la Junta de Adjudicaciones, mucho debió pesar el ánimo del burgomaestre las constancias sobre incumplimiento anteriores de los dos primeros licitantes mejor calificados y ello llevó a decidir la adjudicación por la Firma que se hallaba en primer lugar de las recomendadas por la Junta de Licitaciones. Además, EL PRECIO que es otro factor que debe analizarse ERA MEJOR el de HINESTROSA que el de ORDOÑEZ - SUAREZ, pues por ése concepto Hinestrosa tenía calificación de 63,22 y Ordoñez calificación de 62.72, pues mientras que HINESTROSA cobraba

la suma de $76.516.672,59, ORDOÑEZ cobraba $ 77.071.726,72. Esto UNIDO a las referencias sobre incumplimiento lógicamente que hacían MAS CONVENIENTE la Firma a la que se le adjudicó el contrato. Lo cierto es que, el Actor para lograr la Nulidad de la Resolución de adjudicación además, debía probar que ella se hizo teniendo en cuenta conceptos e intereses AJENOS a la Conveniencia pública de la Administración, en este proceso tal hecho no se ha probado. Al contrario, lo que aparece probado es que tanto la Junta de Licitaciones del Municipio de Túquerres como su Alcalde agotaron todos los medios para proferir el Acto acorde con las normas legales y guiados por el Concepto de Asesor auxiliar Jurídico del Departamento. Pesó más LA CONVENIENCIA para la Administración ' ya que si bien ORDOÑEZ - SUAREZ era la firma mejor calificada, también era cierto, que existían constancias de su incumplimiento, tanto por experiencia directa como por referencias de la Alcaldía de Sandoná. No se ha demostrado entonces, que en el acto de adjudicación, hubiese existido mala fe, o concepto distinto al de LA CONVENIENCIA para el municipio, amén de que el precio era menor. Como lógica conclusión de lo anterior, tendremos que afirmar: Que la adjudicación se hizo conforme a las normas legales (sic), aún la traída por el Art. 33 del Decreto 222 de 1.983, copiada en el Acuerdo y el Decreto enunciados en la demanda, pues todas la

disposiciones hablan de LA PROPUESTA MAS FAVORABLE no de la MEJOR CALIFICADA. Y precisamente por lo aquí analizado no podemos concluir que los dos términos son sinónimos. "Por todo lo anterior, se concluye, que el Sr. Alcalde Municipal de Túquerres, al realizar la adjudicación del contrato a través de la Resolución No. 973 del 6 de octubre de 1989, obró conforme a derecho y por esa razón habrán de despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda." Descontenta la parte actora con lo así decidido, interpuso apelación y sustentó su recurso mediante escrito que obra a folios 298 y ss. En dicho escrito anota para finalizar: "En conclusión, mis mandantes presentaron la mejor propuesta; la más ajustada a las exigencias de los pliegos y la más cercana a la máxima calificación según la TOTALIDAD DE LOS CRITERIOS para la clasificación de las propuestas, cuyo único destino es o debía ser la adjudicación. El Municipio de Túquerres, desconoció esta realidad y adjudicó la licitación, sin ninguna justificación, a la firma que había clasificado su propuesta en el cuarto lugar. El Tribunal, de su parte, reconoció amplias discrecionalidades donde no existen o están restringidas, razón que impone la revocatoria del fallo que censuro, y la decisión favorable a los intereses de mis procurados." Por su lado el municipio demandado insistió en la confirmación del fallo recurrido.

A este respecto observó: "Obtenida la clasificación de los once proponentes, se reunió la Junta de Licitaciones, con el fin de escoger la propuesta más benéfica para el Municipio.

Fue así como en las sesiones de 27 de sept. de 1989 (acta No. 04) y 5 de Oct. del mismo año (acta N. 05) se debatió el tema a profundidad. Se leyeron conceptos técnico - jurídicos, uno de la Oficina Jurídica del Dpto. de Nariño solicitado por la misma Junta, y otro de un distinguido abogado, todos ellos con citas del 11. Consejo de Estado tendientes a la favorabilidad de los intereses públicos en juego, y se elevaron críticas a varias de las firmas proponentes, entre ellas, a la firma demandante." Se dijo allí que uno de los socios demandantes, había incumplido gravemente un contrato de pavimentación de las calles de Sandoná, y se leyó el informe al respecto del señor alcalde de esa ciudad, informe que no deja duda en cuanto al incumplimiento y falta de seriedad del mentado socio; y también se informó sobre irregularidades del otro socio en un contrato con el mismo municipio de Túquerres. Finalmente se consideró que el precio propuesto por la firma Alfredo Hinestrosa era más ventajoso para el Municipio que el solicitado por la firma demandante." "Apenas lógica y normal la conclusión de la Junta de Licitaciones: La propuesta de la firma Ordoñez Suárez no era conveniente para el Municipio, y por lo mismo fue descartada totalmente." "Ahora bien: El señor Alcalde no podía de ninguna manera apartarse del criterio razonado y ponderado de la Junta de Licitaciones y adjudicar el contrato a la firma demandante, sin una razón poderosa que avale a la firma excluida, y esa razón

no existe." "Por lo contrario, la única razón que aparece de bulto es la necesidad de librar al Municipio de un desastre contractual." "Así la Junta obró muy bien, con arreglo al mentado Art. 33, reproducido como norma obligatoria por el Pliego de Condiciones, y el Sr. Alcalde no podía menos de respaldar la decisión de la Junta so pena de incurrir en acto arbitrario. Salió así bien librado el municipio de Túquerres y la sentencia que así lo reconoce debe ser confirmada." "Por otra parte, no se ha demostrado que la firma Alfredo Hinestrosa, sea inconveniente para los intereses públicos o que alguna vez hubiera incumplido sus compromisos, ni que haya habido irregularidades en el proceso de adjudicación." Para resolver, se considera: Para la señora fiscal segunda de la corporación, el fallo merece ser confirmado. De esa visita fiscal, que obra a folios 313 y ss, se destaca: "La persona encargada de realizar la adjudicación y quien usualmente es la misma que suscribe el contrato, debe ajustarse a los criterios de adjudicación señalados en la ley. Esos criterios están establecidos en el estatuto contractual pertinente y son los mismos para todo tipo de licitaciones, son pautas generales que se deben seguir siempre que se haga una adjudicación. En cambio los mecanismos de selección de las propuestas pueden variar según el criterio que se adopte en cada caso concreto; de ahí que el pliego de condiciones contenga un capítulo relacionado con el método o fórmulas que se deben aplicar en la escogencia o selección de las propuestas. Estas fórmulas, lo demuestra la

práctica, no están dadas en la ley sino que son adoptadas por cada organismo y según el objeto de cada licitación". "Seleccionar pues las propuestas dentro de las cuales debe hacerse la adjudicación, no puede ser lo mismo que hacer la adjudicación en sí." "La distinción que hizo el fallador entre seleccionar las propuestas y criterios de la adjudicación, está perfectamente ajustada a los principios y disposiciones que rigen la contratación administrativa. Igualmente es concordante con la interpretación que sobre este tema se venido haciendo la Sección Tercera del Consejo de Estado y que tuvo en cuenta la sentencia del Tribunal, al igual que lo destacan el Fiscal del Tribunal y el ente demandado." "Volviendo al caso concreto, y como acertadamente lo señala la sentencia apelada, la Junta de Licitaciones, según aparece en las actas correspondientes, tuvo objeciones respecto al cumplimiento de los Actores en contratos anteriores suscritos con la administración; hechos estos que no podían pasar desapercibidos por la Junta cuando la propia norma (art. 33 Acuerdo 010 / 87 folio 23 C - 1) ordena tenerlo en cuenta, y cuando así lo impone una sana lógica." "No fue pues caprichosa ni arbitraria la decisión de la administración; las diferentes actas de reunión nos señalan que las propuestas previamente seleccionadas fueron estudiadas por la Junta de adjudicaciones, quien aplicando los criterios de adjudicación que señalan las normas de contratación y considerando los factores allí enunciados como son el precio, plazo, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica etc. etc., adjudicó la licitación a la

propuesta más favorable; y sobra decirlo, pero hay que hacerlo, no siempre la propuesta mejor calificada es la más favorable. Un ejemplo claro de ello es precisamente el presente caso." Para la sala, le asiste la razón a la fiscalía y su concepto serio y razonado merece ser prohijado. En tal sentido, la sentencia del a - quo deberá mantenerse no sólo por encontrarse ajustada a la realidad procesal y sustantivo sino porque acata en un todo la orientación jurisprudencias señalada por la corporación. La sala ha tenido oportunidad de definir asuntos similares. Y sobre el acto de adjudicación ha venido sosteniendo de vieja data: "Para la solución de esta controversia cabe recordar algunos aspectos de orden doctrinario, ya decantados por la jurisprudencia de la Sala". "Así, se ha dicho que el acto de adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional, sino reglado y se ha señalado el alcance o la fuerza (vinculante o no) que tienen los conceptos emitidos por los comités asesores de adjudicación que normalmente operan en el seno de la administración." "A este respecto cabe recordar la jurisprudencia contenida en el fallo de junio 20 de 1983, reiterada con posterioridad en otras sentencias de esta misma Sala. Allí se dijo: "El proceso de la adjudicación es delicado de por sí. Por esa razón el organismo encargado de hacerla ordinariamente recibe la asesoría de un cuerpo o comité, el que hace una evaluación técnica preliminar." "El informe de ese comité o cuerpo técnico es de una importancia excepcional, pero no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que

el ordenamiento así lo imponga." "Si fuere obligatorio, por principio, la adjudicación estaría a su cargo y sobraría la decisión final del órgano adjudicante." "Pero este organismo no puede separarse arbitrariamente o caprichosamente del concepto emitido por su cuerpo asesora Tendrá que hacerlo en forma razonada, bien cuestionando los criterios técnicos expuestos o bien explicando por qué otros factores, los personales por ejemplo, permiten arribar a una conclusión diferente." " La decisión sobre adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente discrecional - como lo ha dicho en varias oportunidades esta misma Sala - sino reglada, vale decir, ajustada a una serie de factores tanto objetivos como personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda selección y que tendrán que estar fundados en elementos de convicción que obren dentro del expediente." " Por eso mismo se ha dicho que juegan en toda selección además de ciertos factores reales (los que ordinariamente califica previamente el comité asesor vbgr. la concordancia o no entre la propuesta y el pliego de condiciones en tomo al precio y al plazo), otros no menos importantes que se relacionan con la persona del proponente; su experiencia profesional y su seriedad, sus antecedentes en la ejecución de contratos similares, su capacidad operativo, su buen nombre profesional y comercial, la idoneidad de sus colaboradores, socios o participantes, el hecho de no haber sufrido sanciones anteriores como la de caducidad, etc. etc." " Estos últimos factores, cuando no se detectan errores en el concepto del comité asesor, son los que permiten muchas veces que el órgano competente adjudique

siguiendo un orden diferente al propuesto por aquél." " El estudio aunado de los distintos factores le permitirá al adjudicante emitir un juicio sobre " la propuesta más conveniente. " Esta es una noción jurídica de las conocidas en la doctrina como vaga, ya que carece de definición legal, y que permite a la administración que la aplica su interpretación; interpretación que aunque deja entrever cierto grado de discrecionalidad en la valoración (de antemano y formalmente no se sabe cuál es la propuesta más conveniente) es reglada en el fondo porque tendrá que apoyarse en todos los factores o criterios señalados en el ordenamiento y no en los que quiera caprichosamente evaluar." (Sentencia de junio 20 de 1.983 Proceso: 3355, Ponente Carlos Betancur Jaramillo)." " Además de las ideas que se dejan expuestas, también ha definido la jurisprudencia que el pliego de condiciones es ley del contrato y que la administración que lo desconoce vicia de nulidad no sólo el acto de adjudicación sino el contrato que se celebra con base en él." Sobre ese mismo tópico la sala en la sentencia de marzo 7 de 1.985, sostuvo ideas similares, así: "Ha dicho la jurisprudencia que la adjudicación de una licitación si bien es un acto reglado no esta exenta de cierta dosis de discrecionalidad. Y es reglado porque la administración se tiene que ajustar para hacerla a una serie de requisitos previos, impuestos por la ley de contratación pública. Requisitos que una vez reunidos deben evaluarse en su conjunto para lograr definición de lo que para la entidad pública constituye "la mejor propuesta".

"Y es en este extremo en el cual juega la discrecionalidad administrativa, por la dosis de conveniencia para los intereses generales que entran en juego." "Y este factor es precisamente el que debe desvirtuar el licitante vencido que aspira a obtener éxito en la contienda jurisdiccional frente a los otros proponentes calificados. Desvirtuación que no es legal y que no puede limitarse a simples afirmaciones, sino que debe tener su apoyo en pruebas legalmente incorporadas el proceso que evidencien la apreciación errónea de la administración." Aplicando estas pautas jurisprudenciales al caso concreto aquí estudiado, resulta: La Junta de licitaciones del municipio demandado, luego de estudiar las propuestas que concurrieron calificó como admisible las presentadas en el siguiente orden, con su correspondiente puntaje: l. Consorcio Ordoñez - Luis Suárez..................... 97.26 pts.

2. Silvio Palacios Palacios...................................... 96.85 pts.

3. Siccon Ltda........................................................ 92.96 pts. 4. 4. Alfredo Hinestrosa Salas...................................92.22 pts.

5. Mauro Armando Morales ...................................... 89.99 pts.

6. Consorcio Perez - Aida Martínez.......................... 88.69 pts.

7. Edificar Ltda.............................................................5.35 pts.

El alcalde mediante resolución # 973 del 6 de octubre de 1989 (el acto aquí impugnado) adjudicó el contrato a Alfredo Hinestrosa S, por cuanto consideró, una vez analizadas y estudiadas las distintas propuestas, tal como consta en el acta # 05 de septiembre del mismo año (debe entenderse de octubre), que la más

favorable para el municipio había sido la presentada por el mencionado ciudadano. El acto de adjudicación se entiende bien motivado, como lo exige la ley en estos eventos, pese a que su considerando no sea muy explícito porque hay que entender incorporada a su motivación las razones analizadas en la reunión de la Junta de Licitaciones del día 5 de septiembre de 1989 (ver acta # 05). La voluntad de la administración de incorporar en la motivación el análisis hecho en la mencionada Junta es inequívoca, tal como se infiere del siguiente aparte: "Que una vez analizadas y estudiadas las propuestas, los miembros de la Junta de Licitaciones emitieron su concepto, según consta en el Acta número 05 del cinco (5) de septiembre del año en curso, considerando que ALFREDO HINESTROSA SALAS presentó la propuesta que se estima más favorable para el Municipio y se considera que estaría en segundo lugar la firma SICCON LTDA." Aunque si bien es cierto la doctrina ha dicho que cuando el acto debe ser motivado (y el de adjudicación no es la excepción) los motivos se deben expresar en el cuerpo del mismo, no es menos cierto que esa misma doctrina acepta que esa motivación puede aparecer en otros documentos expresamente reverenciados, sin que sea menester repetir sus textos. Lo precedente permite a la sala estudiar la argumentación que le sirvió de base al señor alcalde de Túquerres para hacer la adjudicación y que aparece reseñada en las actas de la Junta de Licitaciones #s 4 y 5; organismo presidido por él mismo. En esas actas se explica suficientemente por qué se le adjudicó a Hinestrosa

Salas y no al Consorcio calificado en primer lugar. Primer lugar que aunque le abre una expectativa mejor al así calificado, no impone forzosamente la adjudicación a su favor. Si así lo fuera, la adjudicación no sería realmente el alcalde (el único competente) sino la Junta de Licitaciones, contrariándose así la ley del contrato (acuerdo 10 de 1987 Art. 34). Junta que actúa en la adjudicación como comité asesor y nada más. Si el acto de adjudicación estuvo adecuadamente motivado (entendiendo que esa motivación comprende también los razonamientos expuestos en el acta de la Junta) incumbía a la parte actora la carga de la prueba del vicio, vale decir que no era cierto lo afirmado por algunos miembros de la Junta en el sentido que había incumplido contratos anteriores, entre estos, uno de obra pública que celebró con el municipio de Sandoná. Se hace referencia al incumplimiento del señor Luis Eduardo Suárez D. Si a lo anterior se suma que entre las cuatro propuestas no hubo una diferencia fundamental en puntos (5 puntos entre la primera y la última) era fácil pensar que el factor cumplimiento en contratos anteriores si incidiera en la adjudicación hecha. Criterio éste que no se desvirtuó por quien tenía la carga de hacerlo, o sea la demandante.

En Síntesis: a) El acto de adjudicación es reglado, pero no está exento de cierto grado de discrecionalidad en cuanto a la elección de la propuesta más conveniente; que implica un concepto valorativo de conjunto. La mejor propuesta o la propuesta más conveniente, cuando se deduce luego de la evaluación de un número plural

de criterios, implica la definición de una noción vaga o difusa de contenido discrecional. b) La mejor propuesta, según la calificación del comité asesor, no siempre es la calificada en primer lugar. Recuérdese que la adjudicación no la hace ese comité o junta asesora, y que su calificación no es obligatoria. c) Jugó en la adjudicación el criterio del cumplimiento en contratos anteriores y se le imputó incumplimiento al Consorcio demandante, sin que éste, hubiera demostrado lo contrario. A él le incumbía la carga de la prueba. d) El acto de adjudicación sí fue motivado y por esa motivación se entiende no sólo la incluida en la resolución impugnada, sino la detallada en las actas 4 y 5 de la Junta de Licitaciones. Por lo expuesto y de acuerdo con la fiscalía de la corporación, el Consejo e Estado, Sala de lo Conte