CE-SEC3-EXP1992-N6971

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CLASES DE RIFAS / RIFAS /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN / ACCIÓN PROCEDENTE / BOLETA GANADORA DE LA RIFA / MÉRITO EJECUTIVO DEL TÍTULO EJECUTIVO /

TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

DERECHOS DEL ACREEDOR / OBLIGACIONES DEL ACREEDOR / OBLIGACIÓN DEL DEUDOR / INSOLVENCIA DEL DEUDOR Cuando alguien efectúa una rifa, debidamente autorizado, se entiende, se constituye frente al ganador en el principal obligado a responder. Obligación típicamente contractual que le da al acreedor (la persona que resultó gananciosa) acción de cumplimiento contra el dueño de la rifa. Acción que, cuando no se discute el resultado del sorteo ni la persona favorecida, es simplemente ejecutiva. Para la sala la boleta ganadora presta mérito ejecutivo. Se entiende que el título es complejo. A contrario sensu, cuando se discute el resultado mismo de la rifa o quién fue la persona ganadora, la acción será de conocimiento, de carácter contractual, y deberá ser instaurada por la persona que se cree beneficiaria, contra el dueño de la rifa, ante la jurisdicción ordinaria. (…) En estas condiciones debieron demandar al Club Deportivo de Limitados Visuales "Clivib" en juicio ejecutivo. No justifica esa no ejecución el hecho de que ese club sea institución

sin ánimo de lucro y que haya manifestado desde un principio que no celebró la rifa ni era dueño de los objetos rifados. En este orden de ideas, se debió agotar dicha etapa. Si con esa ejecución se hubiera logrado el cumplimiento de la obligación por parte del deudor no se habría producido el perjuicio y a nadie habría tenido que demandarse. Pero si pese a haberse seguido la ejecución, el acreedor no hubiera logrado la solución de su derecho porque el deudor carecía de bienes o era insolvente, habría surgido la posibilidad de buscar a otros sujetos responsables en el siguiente orden: Primero, al garante se la rifa hubiera sido debidamente caucionada, previa la demostración de que el obligado principal no tenía bienes para responder al cumplimiento de la obligación; y segundo, a la entidad pública que otorgó el permiso. Si ésta no le exigió al dueño de la rifa el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para el efecto.

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CLASES DE RIFAS / RIFAS / PRESUPUESTOS

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIGIBILIDAD DE

LA OBLIGACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / GARANTÍA CONTRACTUAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / INSOLVENCIA DEL DEUDOR

[N]o se agotaron o cumplieron los pasos previos para poder estudiar la responsabilidad de la administración por una supuesta falla en el servicio, al otorgar un permiso sin el lleno de las exigencias legales. (…) en estos eventos la

responsabilidad de la entidad pública es subsidiaria. Sólo surge cuando realmente se pueda hablar, luego de agotar las etapas indicadas, que el perjuicio se causó porque no existe otra vía para resarcirlo. En otras palabras, que la persona favorecida no pudo obtener el cumplimiento de la obligación ni la principal obligada (la dueña de la rifa) ni de su garante. Sucede en esto algo parecido a lo que se da en las obligaciones garantizadas con fianza; en las que deberá exigirse la obligación al deudor principal y sólo cuando ésta no esté en condiciones de hacerlo, podrá exigírsele el pago a la persona garante. Persona garante que, cuando sea requerida en primer término, podrá, incluso alegar el beneficio de exclusión. Lo hasta aquí expuesto, pone de presente que la acción no está llamada a prosperar y que deberá revocarse la sentencia recurrida. En estos eventos la oportunidad para instaurar la acción de reparación directa empezará a correr tan pronto se consume el perjuicio y no a partir de la celebración de la rifa. Concreción o consumación del perjuicio que se producirá tan pronto se constate la insolvencia del principal deudor, cuando, como en el caso concreto, no se otorgó ninguna garantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N6971

Actor: ROSAURA MELENDEZ DE ROBAYO

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a conocer en grado de consulta la sentencia de 13 de agosto de 1.991 dictada por el tribunal administrativo de Santander, mediante la cual se dispuso: "1o. - DECLARAR administrativamente responsable al Municipio de Bucaramanga por falla del servicio por perjuicios materiales causados a las demandantes ROSAURA MELENDEZ DE ROBAYO Y CARLINA CAMACHO PARRA, por los motivos aducidos en la parte considerativa de esta providencia. "2o. - CONDENASE EN ABSTRACTO AL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA al pago de los perjuicios causados a las demandantes citadas, los cuales causarán intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y de ahí en adelante intereses moratorios. "3o. - DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. "4o. - En caso de no ser apelada consúltese con el superior." Como hechos se narraron en el libelo presentado el 12 de octubre de 1.989, en síntesis, los siguientes: 1) Que el Club Deportivo Limitados Visuales solicitó y obtuvo permiso para celebrar la rifa de unos automotores. 2) Que la alcaldía impuso como obligación el otorgamiento de garantía para responder por la entrega de los premios ofrecidos, pero no exigió los requisitos pedidos por la Contraloría de Bucaramanga (resolución 001206 de noviembre de 1.986) 3) Que solamente aceptó como garantía un pagaré a la orden firmado por los

señores Raimundo Antonio Ángel y Jairo Adarme, el cual no se puede hacer efectivo por la insolvencia de éstos. 4) Que tampoco exigió la alcaldía el requisito señalado por el Ministerio de Salud en el decreto 537 de 1.974, artículo 7o. esto es la comprobación de la plena propiedad sin reserva de dominio de los bienes objeto de la rifa. 5) Que los demandantes con la boleta 7378 ganaron el primer premio seco, o sea Renault 4 Master, modelo 1.987. 6) Que ante los reclamos hechos, la Inspección de Rifas dictó la resolución 0002 ordenando hacer efectivo el pagaré de garantía, con resultados infructuosos, dada la insolvencia de los deudores. 7) Que por culpa y negligencia del Municipio de Bucaramanga, los beneficiarios se quedaron sin el premio que les correspondía y sufrieron perjuicios. El tribunal, luego del trámite correspondiente, decidió en la forma indicada al principio de este proveído. De ese fallo se destacan las siguientes reflexiones: "Observa la sala que el Municipio, omitió ciertas exigencias y es por ello que encontramos con los documentos que aportó el Club para acreditar el dominio o propiedad de los bienes objeto de la rifa no son idóneos, pues si bien aparecen expedidos por los concesionarios SANAUTOS Y CASA AUTOMOTRIZ LTDA. no sirven para acreditar el dominio de propiedad, pues en materia de vehículos automotores dicha calidad se demuestra es con la tarjeta de propiedad o certificación expedida por la autoridad de tránsito respectiva y la inscripción en el

registro especial de tales bienes, más no con simples facturas como las que aquí se aportan. "Al tenor de las previsiones legales establecidas en los literales c y d, antes transcritas, debía cumplirse con la exigencia de este tipo de garantía, otorgada por una Compañía de Seguros legalmente constituida en el país; lo que en esta situación ocurrió fue la aceptación de un pagaré otorgado por el mencionado club a través de sus representantes legales, que si bien puede aducirse contaba con el visto bueno de la Contraloría Municipal, de todas formas se estaban desconociendo mandatos jurídicos, como los referidos, y por ende, violándose disposiciones de carácter legal. Debemos recordar como el artículo 20 de la C.N. considera que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades, entre otras cosas por infracción de la ley. El sentido social de esos amparos es prevenir a la ciudadanía de los posibles fraudes que personas u organismos inescrupulosos pueden realizar frente a los particulares, por ello esas garantías tienen carácter legal." "Las autoridades municipales tienen la obligación de garantizar y proteger a las personas en sus bienes y por ello se les ha conferido el control sobre la ejecución de rifas en su territorio, en consecuencia su deber no era otro que el de hacer cumplir las exigencias que impone el decreto nacional tantas veces citado. "De este proceder irregular se deriva el daño ocasionado a las personas que hoy demandan, quienes creyeron en esa oportunidad, cuando compraron los boletos respectivos, que existía quien respondiera por los premios ofrecidos en el evento de resultar favorecidos; infortunadamente al no consultarse debidamente las

normas jurídicas que amparan estos sorteos, se encontraron con una garantía otorgada por los representantes del club mencionado, que no podía satisfacer sus pretensiones. "Por último debemos anotar que el nexo entre la falla en la prestación del servicio y el daño causado es deducible de las conductas que hemos explicado, pues evidentemente si el Municipio hubiera cumplido con los mandatos legales previstos en el Decreto 537 de 1.974, los accionantes tendrían a su favor una póliza expedida por una compañía de seguros que les respondería por los daños ocasionados. No obstante encontrarse acreditada plenamente la falla en el servicio por parte de la Administración Municipal, constitutiva de responsabilidad objetiva, es preciso aclarar que la relación sustancial de carácter contractual existe es entre quienes celebraron directamente el negocio jurídico de la rifa, esto es, el Club de Limitados Visuales de Bucaramanga CLIVIB, y las demandantes, y no entre estas últimas y el ente territorial demandado, por lo tanto la responsabilidad que le cabe al Municipio en estas circunstancias es por los daños y perjuicios que les haya causado al autorizar irregularmente el sorteo o rifa a que nos hemos venido refiriendo, mas no por el pago del premio o su equivalente en dinero que como pretensión exige la parte actora, ya que se trata de un contrato aleatorio cuyas partes están debidamente identificadas y los efectos del mismo son frente a quienes ostentan tal calidad en dicho negocio jurídico." Como en dicho fallo se impuso condena en contra de la entidad demandada y las partes estuvieron de acuerdo, se envió el proceso en grado de consulta.

Tramitando lo de rigor, es oportuno decidir. Para ello, se considera: Para la sala la apreciación del señor fiscal décimo de la corporación de que el asunto es de única instancia, no es aceptable. Aunque sin mucha precisión sí puede considerarse la cuantía como superior a los $3.500.000.oo, suma que a la presentación de la demanda hacía este de doble instancia. La actora se ganó un Renault 4 Master y tenía derecho, en primer término, a que se le entregara un vehículo cero kilómetros; vehículo que ya a la presentación de la demanda tenía un valor superior a la indicada suma. Ni la parte actora ni la entidad demandada se hicieron sentir en esta segunda instancia. Para la sala la sentencia será revocada, ya que el análisis hecho por el tribunal no se ajuste a la realidad procesal. Cuando alguien efectúa una rifa, debidamente autorizado, se entiende, se constituye frente al ganador en el principal obligado a responder. Obligación típicamente contractual que le da al acreedor (la persona que resultó gananciosa) acción de cumplimiento contra el dueño de la rifa. Acción que, cuando no se discute el resultado del sorteo ni la persona favorecida, es simplemente ejecutiva. Para la sala la boleta ganadora presta mérito ejecutivo. Se entiende que el título es complejo. A contrario sensu, cuando se discute el resultado mismo de la rifa o quién fue la persona ganadora, la acción será de conocimiento, de carácter contractual, y deberá ser instaurada por la persona que se cree beneficiaria, contra el dueño de la rifa, ante la jurisdicción ordinaria.

En el presente asunto nadie discute estos extremos. Las señoras Rosaura Meléndez de R. y Cristina Camacho P. fueron las ganadoras de la rifa con la boleta # 7378, que las hizo acreedoras al primer seco, o sea a un automóvil Renault 4 Master, modelo 1.987. En estas condiciones debieron demandar al Club Deportivo de Limitados Visuales "Clivib" en juicio ejecutivo. No justifica esa no ejecución el hecho de que ese club sea institución sin ánimo de lucro y que haya manifestado desde un principio que no celebró la rifa ni era dueño de los objetos rifados. En este orden de ideas, se debió agotar dicha etapa. Si con esa ejecución se hubiera logrado el cumplimiento de la obligación por parte del deudor no se habría producido el perjuicio y a nadie habría tenido que demandarse. Pero si pese a haberse seguido la ejecución, el acreedor no hubiera logrado la solución de su derecho porque el deudor carecía de bienes o era insolvente, habría surgido la posibilidad de buscar a otros sujetos responsables en el siguiente orden: Primero, al garante se la rifa hubiera sido debidamente caucionada, previa la demostración de que el obligado principal no tenía bienes para responder al cumplimiento de la obligación; y segundo, a la entidad pública que otorgó el permiso. Si ésta no le exigió al dueño de la rifa el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para el efecto. Aplicadas estas ideas al caso concreto, se observa: a) Que el Club de Limitados Visuales de Bucaramanga celebró una rifa en dicha

ciudad y que para el efecto obtuvo el permiso de dicho municipio, quien no le exigió garantía alguna ni la prueba de ser dueño de los objetos que se iban a rifar. b) Que las demandantes obtuvieron el primer premio seco con la boleta 7378 y se hicieron acreedoras al pago de un Renault 4 Master, modelo 1.987. c) Que el mencionado Club negó el pago del premio, limitándose a decir que no había efectuado la rifa, porque se había limitado a prestar la razón social del club a la señora Esperanza Aldana de Adarme (dueña de la rifa, según el representante de dicho club) y que no era dueño de los vehículos sorteados. d) Que hecho el reclamo ante el municipio, éste trató de ejecutar por jurisdicción coactiva a los deudores del pagaré (Jairo Adarme y Esperanza Aldana de Adarme) otorgado como "garantía", no logrando obtener el pago porque éstos carecían de bienes. El derrotero que se deja sintetizado muestra que no se agotaron o cumplieron los pasos previos para poder estudiar la responsabilidad de la administración por una supuesta falla en el servicio, al otorgar un permiso sin el lleno de las exigencias legales. Quiere la sala destacar que en estos eventos la responsabilidad de la entidad pública es subsidiaria. Sólo surge cuando realmente se pueda hablar, luego de agotar las etapas indicadas, que el perjuicio se causó porque no existe otra vía para resarcirlo. En otras palabras, que la persona favorecida no pudo obtener el cumplimiento de la obligación ni la principal obligada (la dueña de la rifa) ni de su

garante. Sucede en esto algo parecido a lo que se da en las obligaciones garantizadas con fianza; en las que deberá exigirse la obligación al deudor principal y sólo cuando ésta no esté en condiciones de hacerlo, podrá exigírsele el pago a la persona garante. Persona garante que, cuando sea requerida en primer término, podrá, incluso alegar el beneficio de exclusión. Lo hasta aquí expuesto, pone de presente que la acción no está llamada a prosperar y que deberá revocarse la sentencia recurrida. En estos eventos la oportunidad para instaurar la acción de reparación directa empezará a correr tan pronto se consume el perjuicio y no a partir de la celebración de la rifa. Concreción o consumación del perjuicio que se producirá tan pronto se constate la insolvencia del principal deudor, cuando, como en el caso concreto, no se otorgó ninguna garantía. No obstante que no prosperará la acción la sala hace otras reflexiones adicionales, para destacar ciertos aspectos que no pueden pasarse por alto y que muestran que la conducta, tanto del Club Deportivo de Limitado Visuales de Bucaramanga "CLIVIB" como la del municipio demandado, fue negligente e irresponsable y facilitó la maniobra que organizó la señora Esperanza Aldana de Adarme, quien, se dice por el mismo representante del Club, utilizó "el préstamo de la razón social" de éste, no sólo para efectuar la rifa, sino para obtener ciertas ventajas a nivel municipal (la exoneración de impuestos), que de otra manera no habría sido posible. Deja ver lo precedente, asimismo, que el Club se prestó para ese "negocio", ya

que no hizo siquiera la rifa y sólo se limitó a "alquilar o prestar" su razón social por una suma x de dinero. Esa conducta deberá ser investigada, porque esto constituye un engaño para los que participan en rifas así organizadas, en las que se utiliza, falsamente, como pantalla una entidad de beneficencia o una institución de personas lisiadas, ya que los que de tal manera proceden saben que con ese señuelo atraen a personas que se sienten así partícipes de una obra altruista o de sentido social. Y esto es lo que aprovecharon, en el caso aquí analizado, los "vivos" para lucrarse en todo sentido con la oportunidad que les brindó la institución social y al final les permitió no responder por nada, porque ni siquiera figuraron oficialmente. Llegaron las cosas a tal extremo que por este sistema consiguieron la exoneración de los impuestos, perdieron así el ente municipal unos ingresos y ganando poco el titular de la rifa. Como es obvio, esta investigación deberá cobijar al señor Jairo Adarme y a la señora Esperanza Aldana de Adarme, quien según declara el representante del Club (a folios 82) fue la dueña de la rifa. También los funcionarios municipales de aquel entonces (alcalde municipal y secretario de Hacienda) deberán ser investigados por la Procuraduría por la forma irregular e ilegal como ejecutaron el acto de permiso para la rifa aquí estudiada, con lo que, además, el fisco municipal dejó de percibir unos impuestos. Muestran los autos que el municipio omitió dos requisitos fundamentales: No exigió las garantías señaladas en la ley (un pagaré, y eso por valor insuficiente,

no tiene este alcance) y no exigió la prueba de que el Club era el dueño de los bienes que decía rifar. Si esa garantía se hubiera dado, ante el incumplimiento del Club, habría podido hacerse efectiva ésta y este litigio no se habría presentado. También si el Club hubiera adquirido los bienes de la rifa, se habría facilitado su cumplimiento. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) Revócase la sentencia de 13 de agosto de 1.991, dictada por el tribunal administrativo de Santander. En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. 2) Envíase copias de esta sentencia tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General, para que si lo consideran pertinente inicien las investigaciones de rigor por los hechos aquí estudiados. COPIESE Y NOTIFIQUESE Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 20 de agosto de 1.992. Daniel Suárez Hernández Juan de Dios Montes Hernández Presidente de la Sala Carlos Betancur Jaramillo Julio Cesar Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria