CE-SEC3-EXP1992-N7066

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DEL SOLDADO CONSCRIPTO / HECHO DAÑOSOError en la entrega del cadáver / EJÉRCITO NACIONAL / DEVOLUCIÓN DEL

CADÁVER / EXHUMACIÓN DE CADÁVER / IDENTIFICACIÓN DEL CADÁVER /

IDENTIFICACIÓN DEL CADÁVER EN LA PRÁCTICA FORENSE / NECROPSIA /

CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO

[L]a falla del servicio planteada en el caso bajo estudio se refiere, no al deceso violento del soldado (…) cuando prestaba el servicio militar obligatorio, sino a la situación que vivieron sus padres y hermanos, como consecuencia de la entrega para sepultarlo de un cadáver correspondiente a otra persona. (…) para acreditar la falla de la administración se debía demostrar que el cadáver recibido por la familia (…) como del hijo y hermano, era diferente del que se había identificado por sus compañeros de armas, al que se le había practicado la respectiva necropsia y, desde luego, del familiar que había ingresado a prestar su servicio militar. (…) el cadáver encontrado correspondía al soldado (…). La prueba testimonial tomada en cuenta por el a - quo permite razonablemente llegar a dicha conclusión. Por el contrario, se aparta del criterio del fallador de primer grado, en cuanto considera insuficiente la diligencia de exhumación para acreditar la falla del servicio, valga decir, la equivocación sobre el cadáver entregado para sepultarlo. (…) el cadáver sometido a la autopsia en Montería e identificado (…) es absolutamente distinto al que por parte del Ejército le fue entregado para su

sepultura a los familiares de aquél. No se requieren mayores conocimientos en medicina legal, porque la solución es de elemental sentido común, para entender que no fue [el soldado] el cadáver exhumado.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

REPARACIÓN DEL DAÑO / INTENSIDAD DEL DAÑO / DEVOLUCIÓN DEL

CADÁVER / EXHUMACIÓN DE CADÁVER / IDENTIFICACIÓN DEL CADÁVER /

IDENTIFICACIÓN DEL CADÁVER EN LA PRÁCTICA FORENSE / MOTIVACIÓN

DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[C]abe meditar en la repercusión de que el error de la administración debió tener sobre los padres y hermanos del soldado (…) Estos ya estaban enterados del trágico final de su hijo y hermano, y tal circunstancia era suficiente para alterar el estado emocional de toda la familia. Pero, cuando ya resignados por su muerte y a última hora se les permite ver los restos mortales [del soldado], se ven obligados a experimentar el desconsuelo, la amargura, la incertidumbre y toda esa gama de angustiosos sentimientos inherentes a los estados emocionales que la desaparición de un ser querido genera en la persona humana. Si sufrieron por la muerte del hijo y hermano, tal sufrimiento debió ser más intenso ante la burla cruel que impidió el velorio y las lágrimas frente al ataúd ocupado por un cuerpo extraño. Este es precisamente el perjuicio moral sufrido por los demandantes y él se originó en el descuido e irresponsabilidad del personal militar encargado de

manejar el proceso de entrega del cadáver (…) a sus familiares. Se integran así los tres elementos que estructuran la responsabilidad de la administración por falla del servicio.

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO / BENEFICIARIO DEL

PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / PRUEBA DEL PARENTESCO / HECHO DAÑOSOError en la entrega del cadáver / DEVOLUCIÓN DEL CADÁVER [S]e ha demostrado el parentesco entre el occiso y los demandantes y, por consiguiente, surge en favor de éstos el derecho a su indemnización por los perjuicios morales padecidos, los cuales la Sala estima en una suma equivalente en pesos a 500 gramos de oro fino para cada uno de los progenitores y a 250 gramos del mismo metal para cada uno de sus hermanos. Estas cantidades se consideran ajustadas a la circunstancia que rodea el caso, desde luego que no se trata de resarcir el daño moral ocasionado por la muerte [del soldado], sino por la equivocación del Ejército Nacional al no haber restituido el cadáver correspondiente a sus familiares, como se lo imponen sus deberes, sino un bien diferente, como ha quedado plenamente establecido en el plenario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y dos

(1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N7066

Actor: SERGIO JIMENEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de Septiembre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas.

I. ANTECEDENTES 1o. Las pretensiones Sergio Jiménez y María Dolores Reyes, padres de Fredy Orlando Jiménez Reyes, quienes actúan en su propio nombre y en representación de su menor hijo Jorge Iván Jiménez Reyes; María del Carmen, John Jairo, Luis Carlos, Sergio Hernán, Guillermo León, José Humberto, María Yaned, Adriana Lucía, Diego Alberto y Nora Cecilia Jiménez Reyes, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., el 7 de abril de 1989 formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: La Nación por intermedio del MINISTERIO DE DEFENSA es responsable de los daños y perjuicios morales causados a Sergio Jiménez y María Dolores Reyes, ocasionados por los hechos de que fueron objeto, con relación a la entrega de un cadáver que presuntamente pertenecía al de su hijo FREDY ORLANDO JIMENEZ REYES, soldado secuestrado.

"SEGUNDA: La NACION por intermedio del MINISTERIO DE DEFENSA, es responsable de los daños y perjuicios causados a MARIA DEL CARMEN, JOHN JAIRO, LUIS CARLOS, SERGIO HERNAN, GUILLERMO LEON, JOSE HUMBERTO, MARIA JANED, ADRIANA LUCIA, DIEGO ALBERTO, NORA CECILIA y JORGE IVAN JIMENEZ REYES, por los hechos de que fueron objeto con la entrega de un cadáver presuntamente de su hermano FREDY ORLANDO JIMENEZ REYES. "TERCERA: Condénense a la Nación Ministerio de Defensa al pago de 1000 gramos ORO a cada uno de los padres de FREDY ORLANDO JIMENEZ REYES, señores SERGIO JIMENEZ y MARIA DOLORES REYES, como indemnización por los perjuicios morales ocasionados con los hechos que se narran en esta demanda. "CUARTA: Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa al pago de 1000 gramo de ORO a cada uno de los hermanos de FREDY ORLANDO JIMENEZ REYES, como son: MARIA DEL CARMEN, JOHN JAIRO, LUIS CARLOS, JOSE HUMBERTO, GUILLERMO LEON, JANED DEL SOCORRO, ADRIANA LUCIA, SERGIO HERNAN, DIEGO ALBERTO, NORA CECILIA Y JORGE IVAN JIMENEZ REYES. Como indemnización por los perjuicios morales ocasionados por los hechos de esta demanda". 2o. Los hechos Se relata en la demanda que Fredy Orlando Jiménez Reyes, hijo y hermano de

los demandantes, fue llamado a prestar servicio militar en la ciudad de Medellín y enviado al Batallón Junín de la Décima Primera Brigada en Montería. Cuando se encontraba en funciones inherentes al servicio, en zona rural del corregimiento de Betania, municipio Tierra Alta, el soldado Jiménez Reyes, el 10 de julio de 1988 fue secuestrado por elementos subversivos, hecho conocido por sus familiares merced a la información que de los mismos hicieron distintos medios noticiosos y que llevaron a su padre Sergio Jiménez García a preguntar en Montería sobre la suerte de su hijo, enterándose por un comunicado de Radio Cadena Nacional que su hijo había muerto pero no se había encontrado su cadáver. El 20 de julio de 1.988, el Comandante del Batallón Junín, telefónicamente informó a la familia Jiménez Reyes el hallazgo el cadáver del soldado y que sería enviado a Medellín, luego de las diligencias correspondientes para hacer la necropsia. El cadáver supuestamente fue velado en cámara ardiente el 21 de julio en el Batallón Bomboná, sin embargo no se permitió a los familiares la vista del cadáver. Solo al momento de sepultarlo, pudieron verlo y encontraron que no era el de Fredy Orlando Jiménez, razón por la cual no culminaron el sepelio y devolvieron a los militares el cadáver. Las diferencias físicas entre el cadáver que se iba a sepultar y el de Fredy Orlando Jiménez eran ostensibles, por edad, contextura, dentadura, cicatrices etc. Lo sucedido fue ampliamente publicitado periodísticamente y la Justicia Penal

Militar inició la investigación correspondiente para establecer lo sucedido. 3o. Actuación procesal Del auto admisorio de la demanda fue notificado el Ministerio de Defensa Nacional, quien en el mismo acto designó su apoderado. El Ministerio no contestó la demanda, pero en la oportunidad para alegar de conclusión sostuvo en el escrito de folios 230 a 233, que si la parte actora "niega que el cadáver que se le entregó sea el de su hijo entonces en qué razones motiva o fundamenta el derecho que está reclamando si para que solicite dicha indemnización debe existir un muerto..." (Subrayas del texto). De lo anterior deduce que "estarían demandando entonces sobre una presunción de muerte que debería cumplir con los requisitos o condiciones exigidos por el artículo 657 del C. de P.C..." Solicita que se nieguen las peticiones de la demanda. El Fiscal Primero del Tribunal considera que el cadáver remitido a Medellín no era el del soldado Jiménez Reyes. Estima que "Se quiso (sic) asaltar la buena fe de unas personas que tenían un miembro muy cercano de su familia... en la azarosa carrera militar...". Considera el agente del Ministerio Público "injustificable desde todo punto de vista que se pretenda engañar a estos familiares como ha quedado demostrado en el asunto que ventilamos, y que afortunadamente este hecho ha sido ventilado a la luz pública por la prensa nacional hablada y escrita, con lo cual se ha puesto de presente el engaño a la familia JIMENEZ REYES". Para finalizar, la Fiscalía solicita despachar favorablemente las súplicas de la demanda. 4o. La sentencia apelada

Luego de referirse a los testimonios recaudados sobre la identidad del cadáver del soldado Jiménez Reyes, infiere el Tribunal "sin lugar a dudas que el cadáver encontrado correspondía al soldado Fredy Orlando Jiménez Reyes". De la comparación entre la necropsia practicada en Montería y la exhumación del cadáver, hecha en Medellín, advierte contradicciones sobre el estado de la dentadura de los cadáveres y similitudes en cuanto al orificio en la mejilla y en la estatura, de donde infiere "que en Medellín se recibió el mismo cadáver al que presumiblemente se le hizo necropsia (sic) en la ciudad de Montería. Lo que no puede colegir el Tribunal es que el cadáver recibido en Medellín sea el mismo que se encontró en Tierralta (sic), debido a las contradicciones planteadas entre la necropsia (sic), la exhumación y los testimonios". Afirma el a - quo que la prueba de la equivocación correspondía al actor y que la única prueba que se da es la exhumación del cadáver, la cual "si bien contradice la necropsia, (sic) no puede tener como fundamento de un fallo condenatorio por no estar corroborada por otros medios probatorios...". Estima además que no se demostró falta de diligencia y cuidado por parte del Estado en el hallazgo, identificación y remisión del cadáver, y concluye que "en el proceso no hay prueba suficiente que lleve a la conclusión de que en el desarrollo de la tragedia hubo falla en el servicio". 5o. La apelación Inconforme con la sentencia absolutoria, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, en escrito visible a folios 276 a 280, donde cuestiona la

fundamentación del fallo recurrido y sostiene que hay lugar a declarar la responsabilidad de la administración porque se dan los elementos que la configuran: el hecho, el perjuicio y la relación causal entre éstos, sin que la demandada hubiese demostrado la existencia de alguna eximente de responsabilidad. Posteriormente, el alegar de conclusión, reiteró lo expresado en la demanda y en el memorial de apelación. La apoderada del ente demandado sostuvo en su alegato de fondo en esta instancia, la falta de respaldo probatorio "para aceptar que está acreditada la relación directa o el nexo de causalidad entre la posible falla de la administración y la presunta muerte del soldado de la cual no están acreditados por los medios de prueba idóneos en cada caso (acta de defunción y registro civil de defunción art. 107 C. C.), ni la muerte, ni la presunta muerte... ni la equivocación que se le imputa a mi patrocinado...", para concluir que se debe confirmar la providencia recurrida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala el fallo impugnado debe revocarse y las súplicas de la demanda deben despacharse favorablemente, por las siguientes razones: - No comparte la Sala las conclusiones a que arriba el Tribunal con relación a las pruebas aportadas y el valor demostrativo que a las mismas se reconocen en la sentencia apelada.

Cabe advertir, para evitar equívocos, que la falla del servicio planteada en el caso bajo estudio se refiere, no al deceso violento del soldado Fredy Orlando Jiménez Reyes cuando prestaba el servicio militar obligatorio, sino a la situación que vivieron sus padres y hermanos, como consecuencia de la entrega para sepultarlo

de un cadáver correspondiente a otra persona. De la anterior precisión deduce la Sala que para acreditar la falla de la administración se debía demostrar que el cadáver recibido por la familia Jiménez Reyes como del hijo y hermano, era diferente del que se había identificado por sus compañeros de armas, al que se le había practicado la respectiva necropsia y, desde luego, del familiar que había ingresado a prestar su servicio militar. La Sala se muestra de acuerdo con la conclusión del Tribunal en cuanto a que el cadáver encontrado correspondía al soldado Jiménez Reyes. La prueba testimonial tomada en cuenta por el a - quo permite razonablemente llegar a dicha conclusión. Por el contrario, se aparta del criterio del fallador de primer grado, en cuanto considera insuficiente la diligencia de exhumación para acreditar la falla del servicio, valga decir, la equivocación sobre el cadáver entregado para sepultarlo. Los siguientes puntos de contraste entre la diligencia de necropsia practicada el 20 de julio de 1988 por el médico forense de Montería (fls. 96 - 97) y la necropsia realizada, previa exhumación, el 28 de julio del mismo año (fls. 164 a 168), permiten a la Sala concluir que a los demandantes le entregaron un cadáver distinto al de su hijo y hermano. - En la necropsia practicada al cadáver del soldado Jiménez Reyes se lee: "Labios y dentadura: No hay lesiones. Dentadura en buen estado". (F. 96) (se subraya). - En la necropsia realizada tras la exhumación del cadáver que supuestamente

era Jiménez Reyes, se consignó: "En la cavidad oral se observó falta de todos los dientes superiores (pérdida antigua) y una prótesis total como reemplazo de los mismos que estaba partida en tres partes y en el maxilar inferior faltaban los molares 36, 37 y 46 (pérdida antigua). (Fl. 167) (Subrayado la Sala). - En la primera necropsia se calculó la edad en "más o menos (20) años". (F. 97). - En la segunda "la calculamos en el rango de mayor de 25 años y menor de 40". (Fl. 168). - En la autopsia inicial, se menciona un "EXAMEN INTERNO" sobre cavidad toráxica, aparato respiratorio, aparato cardio - vascular, génito - urinario, sistema linfo - hematopéyico, respecto de los cuales el autor de la necropsia consignó: "no hay lesiones", conclusiones a las que debió llegar luego de explorar internamente el cadáver. Concluida la exploración debieron quedar las cicatrices y huellas de las incisiones exploratorias. En el acta de la segunda autopsia, quienes la practicaron dejaron la siguiente anotación: "No se observaron huellas de práctica de necropsia previa". (F. 167) (Subrayado fuera de texto). De las contradicciones que se acaban de relacionar entre las dos diligencias de necropsia aportadas con las copias del proceso penal, cuyo valor probatorio es ostensible, la Sala concluye que el cadáver sometido a la autopsia en Montería e identificado como el de Fredy Orlando Jiménez Reyes, es absolutamente distinto al que por parte del Ejército le fue entregado para su sepultura a los familiares de

aquél. No se requieren mayores conocimientos en medicina legal, porque la solución es de elemental sentido común, para entender que no fue de Jiménez Reyes el cadáver exhumado por cuanto difieren en el estado de la boca y dentadura, la una sin lesiones y en buen estado, la otra, con huellas de trauma y con prótesis total; son distintas en cuanto a la edad, pues mientras en la primera necropsia se alude a una persona joven de aproximadamente 20 años, edad que correspondía a la de Fredy Orlando, en la segunda, la edad está comprendida entre 25 y 40 años; y, para complemento, en la segunda necropsia se desconocen y niegan rastros de habérsele practicado una autopsia anterior, lo que permite concluir con certeza absoluta que era un cadáver diferente al de Jiménez Reyes. De otra parte, las consideraciones del Tribunal en el sentido de reconocer la eficaz actuación del ejército "rescatándolo y enviándolo en un helicóptero a la ciudad de Montería para la respectiva necropsia", que la hace un médico legista cuyo dictamen "debe presumirse verídico por parte del comandante del Batallón", no son de recibo para la Sala, por cuanto ningún cuestionamiento se hace al ejército por haber localizado el cadáver y haberlo enviado a Montería. La razón verdadera de la demanda radica en la irregular actuación del ejército, no de los funcionarios de medicina legal, al permitir que el cuerpo sin vida de uno de sus soldados fuera confundido o suplantado con otro para devolvérselo a sus familiares. Se quedó corto el cuerpo armado al permitir tamaña confusión de

cadáveres, precisamente para entregarle o devolverle erradamente a la familia los restos de quien había reclutado pleno de vida para prestar su servicio militar. Aquí radicó precisamente la falla del servicio, hubo un mal funcionamiento en el manejo, traslado, ubicación y entrega del cuerpo del soldado fallecido. Ahora bien, cabe meditar en la repercusión de que el error de la administración debió tener sobre los padres y hermanos del soldado Jiménez Reyes. Estos ya estaban enterados del trágico final de su hijo y hermano, y tal circunstancia era suficiente para alterar el estado emocional de toda la familia. Pero, cuando ya resignados por su muerte y a última hora se les permite ver los restos mortales de Fredy Orlando, se ven obligados a experimentar el desconsuelo, la amargura, la incertidumbre y toda esa gama de angustiosos sentimientos inherentes a los estados emocionales que la desaparición de un ser querido genera en la persona humana. Si sufrieron por la muerte del hijo y hermano, tal sufrimiento debió ser más intenso ante la burla cruel que impidió el velorio y las lágrimas frente al ataúd ocupado por un cuerpo extraño. Este es precisamente el perjuicio moral sufrido por los demandantes y él se originó en el descuido e irresponsabilidad del personal militar encargado de manejar el proceso de entrega del cadáver del soldado Jiménez Reyes a sus familiares. Se integran así los tres elementos que estructuran la responsabilidad de la administración por falla del servicio. Establecida la responsabilidad administrativa, se debe determinar si los demandantes acreditaron su derecho a ser indemnizados. Al respecto obran en el

proceso a los folios 28 y 254 a 266, los registros civiles de matrimonio de los padres demandantes, de nacimiento de los hijos y de defunción de la víctima. Con base en estas documentales la Sala considera que se ha demostrado el parentesco entre el occiso y los demandantes y, por consiguiente, surge en favor de éstos el derecho a su indemnización por los perjuicios morales padecidos, los cuales la Sala estima en una suma equivalente en pesos a 500 gramos de oro fino para cada uno de los progenitores y a 250 gramos del mismo metal para cada uno de sus hermanos. Estas cantidades se consideran ajustadas a la circunstancia que rodea el caso, desde luego que no se trata de resarcir el daño moral ocasionado por la muerte de Fredy Orlando Jiménez Reyes, sino por la equivocación del Ejército Nacional al no haber restituido el cadáver correspondiente a sus familiares, como se lo imponen sus deberes, sino un bien diferente, como ha quedado plenamente establecido en el plenario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. REVOCASE la sentencia apelada, esto es, la de 6 de septiembre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. SEGUNDA. DECLARASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con la entrega equivocada de un cadáver que presuntamente correspondía a su hijo y hermano Fredy Orlando Jiménez Reyes, sin que en

efecto lo fuera. TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración CONDENASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, a pagar como indemnización por perjuicios morales a Sergio Luis Jiménez y María Dolores Reyes de Jiménez, para cada uno, el equivalente en pesos a quinientos 500 gramos de oro fino; y a María del Carmen, John Jairo, Luis Carlos, Sergio Hernán, Guillermo León, José Humberto, María Yaned, Adriana Lucía, Diego Alberto, Nora Cecilia y Jorge Iván Jiménez Reyes, para cada uno, el equivalente en pesos a doscientos cincuenta 250 gramos de oro fino. El Banco de la República certificará sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecutoria de esta providencia y tal certificación la acompañarán los interesados junto con la respectiva cuenta al cobro. CUARTO. Deniéganse las demás pretensiones. QUINTO. Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán copias de esta sentencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes, haciendo las previsiones del Artículo 115 del C. de P. C.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, veinticuatro (24) de Septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Daniel Suárez Hernández Juan de Dios Montes Hernández Presidente de la Sala Carlos Betancur Jaramillo Julio Cesar Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria