CE-SEC3-EXP1992-N7123

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE FUEGO / MUERTE DE CIVIL /

INEXISTENCIA DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / PRESUNCIÓN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En las circunstancias probadas no resulta fácil deslindar la culpa personal del agente de la imputada a la administración, máxime cuando el hecho se cometió con el arma de dotación oficial. Tal como lo ha dicho la jurisprudencia, con el apoyo de la doctrina, el funcionario no deja de serlo porque esté en franquicia o en horas de descanso. No, él representa siempre a la entidad y su conducta privada no puede ser diferente a la que cumple en los horarios requeridos. No puede olvidarse que en los eventos conocidos como de falla del servicio del funcionario por la actuación dolosa o culposa de éste, esta actuación normalmente debe subsumirse en dos régimen jurídicos diferentes: la personal desde la perspectiva de la normatividad penal, para definir si se configura un delito y la administrativa, como manifestación de una conducta estatal, desde la perspectiva del servicio público, para definir si ese comportamiento del funcionario mostró un funcionamiento irregular de ese servicio, con efectos perjudiciales para un tercero. Doble normatividad que ni siquiera comporta prejudicialidad. De allí para hablar de falta personal del agente habrá que probar que el hecho no tuvo

ninguna vinculación con el servicio, ni funcional ni instrumental. Vale decir, que para el caso nada tuvo que ver el servicio. (…) ante la presunción de responsabilidad que se aplica en estos casos y la no demostración de causal de exculpación (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo determinante de tercero) no queda otra salida que confirmar la responsabilidad declarada por el a - quo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE CIVIL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE FUEGO /

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El tribunal condenó tanto al pago de perjuicios morales como materiales. Por el primer concepto impuso la condena equivalente a 1.000 gramos oro para su cónyuge superstite y los hijos del [occiso]. Impuso, además, por el mismo concepto la equivalencia de 1.000 gramos oro para [los padres], y de a 250 gramos oro para los hermanos (…) La condena impuesta a favor de los hermanos deberá mantenerse. La fijación que se ha hecho de 500 gramos oro no es una regla absoluta. El juzgador, a su prudente arbitrio, podrá aceptarla o disminuirla y para el efecto podrá tener en cuenta las circunstancias que rodearon esa relación fraternal.

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / MUERTE DE

CIVIL / CONDENA EN CONCRETO / INDEMNIZACIÓN POR LUCRO

CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PARÁMETROS PARA LA

LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA

LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE La condena por perjuicios materiales deberá modificarse para hacerla en concreto y no en abstracto, pero con base en el salario mínimo de la época (noviembre de 1985) y no con un ingreso diario de $800.oo, aceptado por el tribunal pero huérfano de toda prueba. La condena por este concepto deberá cobijar a la (…) cónyuge supérstite y a sus hijos menores (…) hasta que cumplan la mayor edad. Deberá tenerse en cuenta la vida probable del [occiso].

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP19992-N7123

Actor: NELLY MARIA FUENTES DE MASSO

Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

• DAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de octubre de 1991 dictada por el tribunal administrativo

de Boyacá, mediante la cual se dispuso: "PRIMERO: DECLARASE A LA NACION - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS - , responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores: NELLY MARIA FUENTES DE MASSO, JUAN CARLOS Y

JOHANNY MASSO FUENTES, con la muerte del señor JUAN BAUTISTA MASSO CARVAJAL, ocurrida el cuatro (4) de noviembre de 1985 en el Municipio de Paz de Ariporo (Casanare). "SEGUNDO: Declárase a la Nación Colombiana - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - , responsable de los perjuicios morales causados a PEDRO ADAN MASSO OQUENDO, FLOR ELISA CARVAJAL DE MASSO, HERIBERTO DE JESUS Y GLORIA AMPARO MASSO CARVAJAL, con la muerte del señor JUAN BAUTISTA MASSO CARVAJAL ocurrida en las circunstancias consignadas en la parte motiva de esta providencia. "TERCERO: Como consecuencia de lo anterior condénase a la Nación Colombiana, Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a pagar a NELLY FUENTES MONTOYA DE MASSO, a JUAN CARLOS y a JOHANNY MASSO FUENTES, por concepto de perjuicios de orden material (lucro cesante) la suma de OCHOCIENTOS PESOS ($800.oo) DIARIOS, liquidados y distribuidos en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia. "CUARTO: Condénase a la Nación Colombiana - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - , a pagar a NELLY MARIA FUENTES MASSO, a JUAN CARLOS y a JOHANNY HEILAR MASSO FUENTES UN MIL GRAMOS DE ORO FINO, a cada uno por concepto de indemnización por perjuicios morales causados por la muerte de su esposo y padre JUAN BAUTISTA MASSO

CARVAJAL". "QUINTO: Condénase a la Nación Colombiana - Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a pagar a cada una de las siguientes personas las cantidades de gramos de oro fino como sigue: a PEDRO ADAN MASSO OQUENDO y a FLOR ELISA CARVAJAL DE MASSO, UN MIL GRAMOS DE ORO FINO Y A HERIBERTO DE JESUS Y GLORIA AMPARO MASSO CARVAJAL DOSCIENTOS CINCUENTA GRAMOS - del mismo metal, por concepto de daños de orden moral. "SEXTO: Las condenas anteriores se actualizarán conforme lo manda el artículo 177 del C.C.A. y dentro del término señalado por el artículo 176 del mismo Código. "SEPTIMO: Inhíbese de fallar sobre las pretensiones relacionadas con CARLOS ALBERTO Y PEDRO ARNULFO MASSO CARVAJAL. "OCTAVO: En caso de no ser apelada esta providencia por la Administración, CONSULTESE con el Superior". En la demanda presentada el 31 de octubre de 1987 por la señora Nelly María Fuentes de Masso y otros se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el señor Juan Bautista Masso C. fue muerto por el agente del Das, José Ever Tobar, el 4 de noviembre de 1985 en Paz de Ariporo (hoy Departamento de Casanare), con el arma de dotación oficial identificada con los #s. D826252 (base) y 12658 (interno) modelo 10 - 5. 2) Que el señor Masso C. era hijo legítimo de Pedro Adan Masso y Flor Elisa Carvajal; estaba casado con la señora Nelly María Fuentes, de cuya unión

nacieron Juan Carlos y Johanny Heilar Masso F; y era hermano de Heriberto de Jesús y Gloria Amparo. 3) Que al momento de su muerte desarrollaba labores independientes relacionadas con la ganadería que le permitían un ingreso de $800.oo diarios, con los cuales sostenía a su cónyuge e hijos. 4) Que el señor Masso C. mantenía estrechos lazos de afecto y solidaridad con sus padres y hermanos. El tribunal luego de cumplir el procedimiento propio de la instancia, decidió en la forma indicada atrás. Para el efecto aplicó el régimen de la responsabilidad presunta y estimó que se habían probado los antecedentes requeridos para su procedencia. Así, halló probados el daño y la relación causal. Inconforme la parte actora con lo así decidido, apeló y sustentó su recurso mediante el escrito que obra a folios 129 y siguientes del cuaderno principal. Allí concreta su inconformidad a los siguientes puntos: a) porque la condena por perjuicios morales a favor de los hermanos fue baja y en desacuerdo con la jurisprudencia de la corporación que ha venido fijando 500 gramos oro para cada uno; b) porque la condena al pago de los perjuicios materiales debió hacerse en concreto y no en abstracto; y c) porque la sentencia no aplicó la falla presunta ni analizó con mayor énfasis las pruebas que demuestran el uso de un arma de dotación oficial. Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera: En esta oportunidad intervino el ente demandado y guardó silencio el ministerio

público. Para aquél su responsabilidad no resultó comprometida, porque todo se debió a la falla personal del agente. Refuerza su argumentación con cita del profesor Laferriere. Para la sala la sentencia merece acatamiento, en especial en lo que toca con el análisis de la falla del servicio. El estudio hecho es suficiente, dada la claridad de los supuestos probados: la autoría material del agente José Ever Tovar Guzmán apareció bien acreditada; como resultó asimismo bien probado que el crimen se cometió con el arma de dotación oficial, puesta en sus manos para la prestación del servicio de protección a la vida, honra y bienes de los asociados. En las circunstancias probadas no resulta fácil deslindar la culpa personal del agente de la imputada a la administración, máxime cuando el hecho se cometió con el arma de dotación oficial. Tal como lo ha dicho la jurisprudencia, con el apoyo de la doctrina, el funcionario no deja de serlo porque esté en franquicia o en horas de descanso. No, él representa siempre a la entidad y su conducta privada no puede ser diferente a la que cumple en los horarios requeridos. No puede olvidarse que en los eventos conocidos como de falla del servicio del funcionario por la actuación dolosa o culposa de éste, esta actuación normalmente debe subsumirse en dos régimen jurídicos diferentes: la personal desde la perspectiva de la normatividad penal, para definir si se configura un delito y la administrativa, como manifestación de una conducta estatal, desde la perspectiva del servicio público, para definir si ese comportamiento del funcionario mostró un funcionamiento irregular de ese servicio, con efectos perjudiciales para

un tercero. Doble normatividad que ni siquiera comporta prejudicialidad. De allí para hablar de falta personal del agente habrá que probar que el hecho no tuvo ninguna vinculación con el servicio, ni funcional ni instrumental. Vale decir, que para el caso nada tuvo que ver el servicio. Y aquí se pregunta la sala: Podrá hablarse de ese deslinde cuando el agente José Ever Tovar dió muerte a Juan Bautista Masso C. con el arma de dotación suministrada por el Estado para menesteres de protección y no de destrucción? Podrá hablarse de ese deslinde cuando el agente estuvo dedicado a ingerir bebidas alcohólicas portando esa arma de dotación? Podrá hablarse de ese delinde cuando sin razón valedera alguna se utiliza esa arma contra un ciudadano inerme, compañero en ese momento de tragos? Además, ante la presunción de responsabilidad que se aplica en estos casos y la no demostración de causal de exculpación (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo determinante de tercero) no queda otra salida que confirmar la responsabilidad declarada por el a - quo. Los perjuicios El tribunal condenó tanto al pago de perjuicios morales como materiales. Por el primer concepto impuso la condena equivalente a 1.000 gramos oro para su cónyuge superstite y los hijos del señor Masso Carvajal. Impuso, además, por el mismo concepto la equivalencia de 1.000 gramos oro para las siguientes personas: Pedro Adán Masso Oquendo y Flor Elisa Carvajal de Masso, padres de Juan Bautista, y de a 250 gramos oro para los hermanos Heriberto de Jesús y

Gloria Masso C. La condena impuesta a favor de los hermanos deberá mantenerse. La fijación que se ha hecho de 500 gramos oro no es una regla absoluta. El juzgador, a su prudente arbitrio, podrá aceptarla o disminuirla y para el efecto podrá tener en cuenta las circunstancias que rodearon esa relación fraternal. La condena por perjuicios materiales deberá modificarse para hacerla en concreto y no en abstracto, pero con base en el salario mínimo de la época (noviembre de 1985) y no con un ingreso diario de $800.oo, aceptado por el tribunal pero huérfano de toda prueba. La condena por este concepto deberá cobijar a la señora Nelly Fuentes Montoya de Masso, cónyuge supérstite y a sus hijos menores Juan Carlos y Johanny Heilar Masso F. hasta que cumplan la mayor edad. Deberá tenerse en cuenta la vida probable del señor Juan Bautista Masso. C.

La liquidación quedará así: Perjuicios Materiales: Salario Mínimo: $13.557.60 (Decreto 01 / 85) Indices : Noviembre / 85 = 51.89; Septiembre / 92 = 258.38

R= 13.557.60 - 25% = 10.168.20 258.38 Ra = 10.168.20 x = 10.168.20 x 4.979379456 = 51.89 Ra= $50.631.33 n= Nov. 4 / 85 a Nov. 4 / 92 = 7 años = 84 meses i = 0.004867

1. - Indemnización Debida: a) Para Nelly María Fuentes de Masso: Ra= 50% de $50.631.33 = $25.315.67

n = 84 meses; i = 0.004867 84 25.315.67 ( 1.004867 ) - 1 S= 0.004867 0.5035611 S= 25.315.67 x 0.004867 S= 25.315.67 x 103.4643723 = 2’619.269.91 S= $2’619.269.91 b) Para Juan Carlos Masso Fuentes: Ra = 50% de $25.315.67 = $12.657.84 n = 84 meses; i = 0.004867 84 12.657.84 ( 1.004867 ) - 1 S= 0.004867 0.5035611 S= 12.657.84 x = 12.657.84 x 103.4643723 0.004867 S = $1’309.635.47 c) Para Johanny Heilar Masso Fuentes: Igual suma a la de su hermano, es decir, S= $1’309.635.47

2. - Indemnización Futura: a) Para Nelly María Fuentes de Masso: Juan Bautista Masso C. (Víctima) nació: Julio 4 / 53

Cuando murió contaba con: 32 años 4 meses Vida probable: 41.73 años = 500.76 meses n= 500.76 - 84 = 416.76

Ra= $25.315.67; i = 0.004867 416.76 25.315.67 (1.004867) - 1 S= 416.76 0.004867 (1.004867) 6.5643834 S= 25.315.67 x 0.036815854 S= 25.315.67 x 178.3031679 S= $4’513.864.16

b) Para Juan Carlos Masso Fuentes: Nació: Diciembre 24 / 76 (fol. 11); Mayoridad: Dic. 24 / 94 n= Nov. 4 / 92 a Dic. 24 / 94= 2 años 1 mes 20 días n= 25.67; Ra = $12.657.84; i = 0.004867 25.67 12.657.84 ( 1.004867 ) - 1 S= 25.67 0.004867 (1.004867 ) 0.1327325 S= 12.657.84 x 0.005513009 S= 12.657.84 x 24.07623495 S= $304.753.13 c) Para Johanny Heilar Masso Fuentes: Nació: Febrero 14 / 79 (fol. 12); Mayoridad: Febrero 14 / 97 n= Noviembre 4 / 92 a Febrero 14 / 97 = 4 años 3 meses 10 días n= 51.33 meses, Ra= 12.657.84; i = 0.004867 51.33 12.657.84 ( 1.004867 ) - 1 S= 51.33 0.004867 ( 1.004867 ) 0.2830206 S = 12.657.84 x 0.0062444612 S= 12.657.84 x 45.32346346 S= $573.697.15 RESUMEN 1. - Para Nelly María Fuentes de Masso: a) Indemnización Debida $2’619.269.91 b) Indemnización Futura $4’513.864.16 $7’133.134.07 2. - Para Juan Carlos Masso Fuentes: a) Indemnización Debida $1’309.635.47

b) Indemnización Futura 304.753.13 $1’614.388.60 3. - Para Johanny Heilar Masso Fuentes: a) Indemnización Debida $1’309.635.47 b) Indemnización Futura $ 573.697.15 $1’883.332.62 Total Perjuicios Materiales $10’630.855.29 Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1) Confírmase la sentencia de 16 de octubre de 1991, en sus ordinales 1o, 2oo, 4o, 5o, 6o y 7o. 2) Modifícase su ordinal 3o, el cual quedará así: Condénase igualmente a la mencionada entidad a pagar por concepto de perjuicios materiales las siguientes sumas: a la señora NELLY MARIA FUENTES

MONTOYA DE MASSO, SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL

CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS CON SIETE CENTAVOS ($7’133.134.07),

a JUAN CARLOS MASSO FUENTES UN MILLON SEISCIENTOS CATORCE MIL

TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA CENTAVOS

($1’614.388.60); y a JOHANNY HEILAR MASSO FUENTES UN MILLON

OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($1’883.332.62) Expídanse las copias para su cumplimiento.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 26 de noviembre de 1992. Daniel Suárez Hernández Juan de Dios Montes Hernández Presidente de la Sala Carlos Betancur Jaramillo Julio Cesar Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria