CE-SEC3-EXP1992-N7224

ACTO DE ADJUDICACION / ACTO SEPARABLE / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Si bien en de adjudicación pertenece a la categoría de actos contractuales que la doctrina y la jurisprudencia ha calificado de "separables del; contrato", y el examen de juricidad a que puede ser sometido delante del juez puede adoptar la vía de la nulidad y del restablecimiento del derecho o el camino de la acción contractual dependiendo de las pretensiones formuladas y no de las simples afirmaciones del actor. Ocurre lo primero cuando el actor se limita a pedir la nulidad del acto de adjudicación y el restablecimiento; en este caso no se ataca para nada la validez jurídica del contrato celebrado como resultas de la adjudicación; sucede lo segundo, cuando la petición de nulidad del acto de adjudicación constituye un elemento que sirve de base al actor para solicitar la nulidad del contrato y la indemnización de perjuicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Santafé de Bogotá D.C., - diez y nueve de mayo de mil novecientos noventa y dos Radicación número: 7224

Actor: SOCIEDADES VASQUEZ Y SALAZAR ASFALTOS LTDAVASAFALTOS LTDA Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora en contra del auto proferido por el Tribunal del lo Contencioso Administrativo del

Valle del Cauca, en virtud del cual decidió:

"PRIMERO: INADMITIR la demanda presentada por medio de apoderado por las sociedades VASQUEZ Y SALAZAR ASFALTOS LTDA. 'VASAFALTOS LTDA', mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. "SEGUNDO: Sin necesidad de desglose, devuélvase a la actora los documentos anexos a su demanda." (fls. 52 a 53 C. 1). EL AUTO APELADO La providencia. objeto del recurso, dice en lo pertinente: "En la demanda que ante esta jurisdicción ha presentado la Sociedad Vásquez y Salazar Asfaltos Ltda. " VASAFALTOS LTDA.", mediante apoderado, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se formularon las siguientes pretensiones en calidad de principales: 2.1. Es nulo el acto de adjudicación de la Licitación Pública SSA - 006 - 91 a la sociedad SANTANDEREANA DE TANQUES LTDA., adjudicación hecha mediante la resolución CG - 108 - 91. "2.2 como consecuencia de la declaración anterior declarase nulo el contrato celebrado entre el MUNICIPIO DE CALI y la sociedad SANTANDEREANA DE TANQUES LTDA., para el suministro del bien objeto de la licitación. "2.3 Como consecuencia de la nulidad precedente, y a título de restablecimiento del derecho en que ha sido lesionada la sociedad actora. "2.3.1. El Municipio de Cali, pagará a la sociedad VASQUEZ Y SALAZAR

ASFALTOS LTDA. "VASASFALTOS LTDA.", o a quien sus derechos represente la suma equivalente al valor de la GARANTIA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA PRESENTADA que conforme al capítulo 7.1, literal e) del pliego de condiciones es del 10% del valor total de la propuesta que según la Póliza 140281 de ASEGURADORA DEL VALLE S.A. es la suma de $27.500.000.oo pesos M / cte. "2.3.2 El Municipio de Cali, pagará a la sociedad actora, sobre a suma antes referida intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que señale y de ahí en adelante, intereses moratorias como ordena el art. 177 del C.C.A.". "Así mismo, se plantea como subsidiaria otras a manera de restablecimiento del derecho, según expresamente advierte, las que se exponen de la siguiente manera: 3.4 EL MUNICIPIO DE CALI, pagará a la sociedad VASQUEZ Y SALAZAR ASFALTOS LTDA. " VASASFALTOS LTDA.", o a quien sus intereses represente, los perjuicios materiales que se causaron con la no adjudicación de la Licitación Pública SSA - 006 - 91, los cuales resultarán de estimar lo que se había podido ganar de haber sido favorecida". "3.5 EL MUNICIPIO DE CALI pagará a la sociedad actora, sobre la suma de dinero que resulte probada de la liquidación de los perjuicios materiales, intereses comerciales corrientes, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la Providencia que los señale, y de ahí en adelante, intereses moratorios como lo

ordena al art. 177 del C.C.A.". "La sala observa que las peticiones que se detallan en los puntos 2.1 y 2.2 y que han presentado como principales únicas si bien reúnen los requisitos relacionados arriba en los literales a) y c), sin embargo se advierte que los mismo son excluyentes entre sí, lo que hace que su acumulación sea indebida. "En efecto, si se toma como pauta la acción incoada por la actora como es la de nulidad y restablecimiento del derecho se tiene que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989, con ella se busca como finalidad la declaración de nulidad de un acto administrativo creador de una situación jurídica individual y el restablecimiento del derecho o reparación del daño. "En la petición que incluye la actora en el ítem 2.2. del libelo, solicita la declaratoria de nulidad del contrato celebrado entre el Municipio de Cali y la sociedad Santandereana de Tanques Ltda., para el suministro del bien objeto de la licitación pública. "De su simple confrontación con la norma comentada se observa claramente su incongruencia, pues una pretensión de tal naturaleza sólo podría ubicarse dentro de la acción contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo denominada "De las controversias contractuales" y no como consecuencia de la nulidad y restablecimiento del derecho. Es sabido que ninguna de las dos acciones cuentan con trámite procedimental especial, pero de toda suerte son excluyentes, porque obedecen a acciones diferentes y además porque la nulidad de un acto administrativo de adjudicación de una licitación no conlleva

consecuencialmente la nulidad del contrato celebrado. Interrelacionar las dos peticiones como consecuencias no sólo es improcedente sino ilógico. "En el caso que nos ocupa, por ejemplo mientras que con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación controvertido, la entidad demandada sería el municipio de Cali, frente a la contractual además de ésta sería la entidad que figura como contratista en el contrato celebrado. "Igualmente, respecto de esta acción contractual merecería análisis la circunstancia que de acuerdo con la ley sólo pueden solicitar la nulidad del contrato administrativo quienes sean partes del contrato, el ministerio Público y los terceros que acrediten interés en el contrato Sería entonces otro factor a considerar el posible interés directo que a la actora le asistiría para solicitar la nulidad del contrato adjudicado, y éste por lo menos en la demanda no lo acreditó." (fls. 49 a 52). EL RECURSO El recurrente alegó en su favor: "La providencia recurrida en contraria a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, como puede verse: "La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 5 de mayo de 1977, expediente 1422, con ponencia del Dr. Carlos Portocarrero mutis, en lo pertinente dijo: "En otras palabras: es procedente la anulación el acto de adjudicación, por cuanto es cierto que ella fue hecha en forma violatoria de las normas de licitación ( los pliegos de cargos), y por ende transgresora de la ley sustantivo, como igualmente la declaratoria de nulidad del contrato celebrado posteriormente, aunque se haya

vencido el plazo fijado, pues es consecuencia de la nulidad de la adjudicación". "En idéntica forma se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 20 de septiembre de 19776 (sic), expediente 1844, Consejero Ponente Dr. Carlos Portocarrero Mutis, al expresar: "No significa que no puedan aquellas personas que sientan desconocidos sus derechos por la celebración de un contrato, cuando crean que ellas fueron el mejor postor, demandar. Ellas no demandan las cláusulas contenidas en el convencio (sic), sino el acto de adjudicación del contrato.". "Y agrega: "En esta apreciación jurídica también se equivoca el Tribunal, pues es innegable que el acto adjudición es una providencia administrativa, no un hecho, operación autónoma o vía de hecho de la administración, y que el contrato no es un acto administrativo propiamente dicho (unilateral) sino un acuerdo de voluntades (pública y privada), se demanda no en forma autónoma sino como consecuencia de la anulación del acto de adjudicación. La demanda en estos casos pretende la anulación de la voluntad administrativa al escoger para contratar ( aceptación ) a quien no era el mejor proponente y como consecuencia de esa anulación hacer desaparecer el contrato celebrado con esa persona, y finalmente el pago de los perjuicios sufridos al no haber escogido al demandante quien era el mejor oferente y haberlo privado de las ganancias derivadas. de la ejecución del convencio (sic). En otras palabras, esta clase de controversias

buscan que se anule la decisión administrativa que privó al demandante de las ventajas que hubiera obtenido de haberse celebrado con él el contrato, siendo el mejor postor". "La sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en auto de 21 de agosto de 1986, expediente 4880, con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango al respecto dijo: "Es decir, 'actos separables' no pueden ser sino los preconceptuales, la apertura de una licitación y la adjudicación de la misma, actos trascendentales en el proceso de contratación administrativa, pero que, su propia naturaleza, existen antes del contrato y aunque, por lo mismo, pueden ser, 'controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código', como dice el art. 87 in fine, y que no son otras que las de simple nulidad y restablecimiento del derecho, o de plena jurisdicción, sin importar que el respectivo contrato nazca o no a la vida jurídica. "Vale la pena recordar que, en firme la resolución de adjudicación, hay convención pero aún no hay contrato, pero sí hay una situación jurídica concreta que no puede afectar jurídicamente sino a los licitantes, quienes por lo mismo, son los únicos con interés para impugnar tal decisión administrativa. "No puede decirse lo mismo en otros actos administrativos contractuales - no separables, precisamente porque no se conciben sin la existencia, del contrato y lo afectan en su perfeccionamiento, interpretación, ejecución o liquidación como son, a manera de ejemplo, los que imponen una multa, la cual no puede discutirse sin controvertir el cumplimiento del contrato; la que interpreta unilateralmente el

contrato o lo modifica unilateralmente, contra los cuales decreto ley 222 de 1983hay que agotar el procedimiento gubernativo, pero sólo pueden ¡repugnarse una vez liquidado; las que decretan la caducidad del contrato inconcebibles sin él, aunque éste sí pueda existir son tales actos." Y agrega: " Esta clase de actos administrativos contractuales - inseparables del contrato - dan siempre, cuando se impugnan jurisdiccionalmente, lugar a una controversia contractual o procesal especial regulada por los art. 217 y ss. del C.C.A. y, por lo mismo, su pretensión de nulidad jamás puede acumularse con la de nulidad y restablecimiento de los restantes actos administrativos unilaterales o de los actos administrativos contractuales "separables del contrato". Pero lo cierto es que las pretensiones indiscutible naturaleza contractual sólo pueden sustanciarse mediante el proceso especial ( art. 217 y ss. del C.C.A.) y no son acumulables no con los de plena jurisdicción contra actos administrativos unilaterales o administrativos contractuales, separables del contrato, todas estas pretensiones que dan lugar al proceso ordinario del actual C.C.C.". " De lo antes expuesto, se tiene que la demanda en parte alguna pretende obtener declaraciones de origen contractual de las contenidas en el art. 87 del C.C.A., sino, que la nulidad solicitada resulta como consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación. "Del petitum de la demandase encuentra claramente demostrado que no se está impugnando acto alguno contractual, ni cláusula alguna del contrato, etc. Finalmente, la providencia recurrida desconoce lo dispuesto en el art. 85 del C. de P.C., en concordancia con el art. 267 del C.C.A., aplicable en los procesos

contencioso administrativo. El art. 85 del C. de P.C, modificado por el Dto. 2282 de 1989, art. 1º num 37 inadmisibilidad y rechazo de la demanda, señala: " El juez declarará inadmisible la demanda: 3. - Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida, no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del art. 82". " Al respecto el num. 2º del inciso 1º del art. 82 del C. de P.C. señala: "Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias". El inciso segundo del art. 85 del C. de P.C. dispone: En estos casos el juez señalará los defectos de que adolezca, para que el demandante lo subsane en el término de cinco (5) días. Si no lo hiciere rechazará la demanda" Igualmente, de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 143 del C.C.A. se tiene que " la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en el plazo de cinco (5) días; si no lo hiciere, se rechazará la demanda". Concordante la norma del C.C.A. con la Norma del C. de P.C. en el sentido de ser posible de corrección la demanda por vicios de forma en su pretensión, señalando el plazo fijado en la norma de procedimiento, considero que por economía procesal ese debió ser el procedimiento a seguir y no el de un rechazo de plano

de la demanda cuando se dispone: Segundo. - Sin necesidad de desglose, devuelva se a la actora los documentos anexos a su demanda". (fls. 56 a 59 C. 1) Para resolver SE CONSIDERA: Indudablemente la demandante se equivoca cuando denomina a la acción cuyo ejercicio genera la demanda, como 'de nulidad y restablecimiento del derecho" legalmente consagrada por el artículo 85 del C.C.A., afirmación que repite y argumenta en el escrito de sustentación del recurso. En efecto, si bien el de adjudicación pertenece a la categoría de actos contractuales que la doctrina y la jurisprudencia ha calificado de "separables del contrato", el examen de juricidad a que puede ser sometido delante del juez adoptar la vía de la nulidad y del restablecimiento del derecho o el camino de la acción contractual dependiendo de las pretensiones formuladas y no de las simples afirmaciones del actor. Ocurre lo primero cuando el actor se limita a pedir la nulidad del acto de adjudicación y el restablecimiento, consecuente, del derecho que siente lesionado; en este caso no se ataca la validez jurídica del contrato celebrado como resultas de la adjudicación; sucede lo segundo, cuando la petición de nulidad del acto de adjudicación constituye un elemento que sirve de base al actor para solicitar la nulidad de el contrato y la indemnización de perjuicios; en este segundo evento no se puede poner en duda que la acción intentada es de naturaleza contractual como lo revela la simple lectura del artículo 87 del C.C.A. que señala cómo. "El Ministerio Público o el tercero que acredite interés directo en

el contrato, está facultado también para pedir su nulidad absoluta". (inciso 3º). El profesor Carlos Betancur Jaramillo, en una afortunada síntesis jurisprudencial, enseña: " El nuevo estatuto , pese a su falta de claridad, le ha permitido a la jurisprudencia del Consejo de Estado arribar a las siguientes conclusiones: 16 a) Las controversias contractuales pueden tener origen en el contrato mismo, en los hechos o actos materiales de ejecución y cumplimiento y en los actos administrativos contractuales expedidos a partir de su perfeccionamiento. b) Estas acciones deben tener el término de caducidad de los 2 años, contados desde la celebración del contrato, la ejecución del hecho perjudicial o la notificación del acto, luego del agotamiento de la vía gubernativa, si ésta fuere procedente. c) Pueden acumularse pretensiones de nulidad que toquen con el acto mismo, con otras relacionadas con la existencia, el cumplimiento, la terminación o liquidación del contrato, d) El acto separable, previo el perfeccionamiento del contrato, puede calificarse como acto administrativo definitivo y como tal controlable, unas veces, siguiendo las reglas generales propias de la impugnación de los demás actos administrativos (nulidad y restablecimiento); y otras, dentro de las controversias contractuales propiamente dichas. Es así como esos actos separables, cuando sean expedidos con violación del ordenamiento, podrán servir de nulidad absoluta del contrato por vicios en su formación". sublíneas de la sala) - Derecho Procesal Administrativo - 3ª ed . - 1992 - pág. 488.

Páginas más adelante, el autor citado precisa, en relación con el acto de adjudicación: " Ha merecido este acto trato especial, no sólo por lo que significa dentro de las operación, sino por el tratamiento que el código administrativo le dio en sus artículos 87 y 136, inciso 8º. Pero ya desde antes la jurisprudencia lo había sometido al tratamiento de los bilaterales por considerarlo el convenio mismo o el ajuste de las voluntades de las partes comprometidas en el proceso selectivo. Dicho pensamiento fue explicado en sentencia de 10 de agosto de 1982". El código administrativo lo calificó como separable en el inciso 8º del artículo 136; y al hacerlo, dio a entender que su control sería el propio de éstos, o sea mediante las acciones de nulidad y restablecimiento. Pese a esto la jurisprudencia de aquel entonces empezó a distinguir su tratamiento según las pretensiones que se formularan en la demanda. Así dijo que si el demandante (uno de los partícipes en la licitación o el recurso) pedía la nulidad del acto de adjudicación y el resarcimiento de perjuicios, sin tocar para nada el contrato celebrado con el favorecido, la controversia podía estimarse como de restablecimiento, para todos los efectos sustanciales y adjetivos a que hubiere lugar. Pero que si el demandante iba más lejos, como que fuera de esa nulidad pedía la del contrato y la celebración de éste, con indemnización de perjuicios, la controversia ya no era propia de un acto separable sino típicamente contractual. Aquí la solicitud de la nulidad del contrato, se dijo, conforma la pretensión principal.

" El decreto 2304 no cambió las cosas, pero le dio mayor libertad a los jueces. Es así como la jurisprudencia pronto adoptó y reafirmó la posición que se deja explicada; la que frente a esté estatuto, dado el silencio que guarda frente a los actos, ya no tiene los obstáculos que el código señalaba. Es ilustrativo a este respecto la sentencia de febrero 7 de 1990, en la que se reiteró la tesis aludida, no sólo frente a los actos separables sí no en relación con el acto de adjudicación". (ibídem, pág. 495 a 496). Lo dicho muestra con claridad que las pretensiones formuladas en la demanda no son excluyentes como lo estimó el Tribunal y que, por lo tanto su decisión debe revocarse, máxime cuando aparece demostrado suficientemente que la sociedad actora participó en la licitación cuyos resultados cuestiona y que, por lo tanto, tiene interés en proponer las pretensiones de que se trata. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Revócase el auto de 7 de noviembre de 1991, proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca; en consecuencia: a. Admítese la demanda. b. Notifíquese al Sr. Alcalde Municipal de Cali y al Sr. Agente del Ministerio Público. c. Del Municipio de Cali solicitase los antecedentes administrativos de la controversia. d. Antes de la fijación en lista, la parte actora aportará la prueba de la existencia y reparación legal de la Sociedad Santandereana de Tanques Ltda.

e. Notifíquese al representante legal de "Santandereana de Asfaltos Ltda.". f. Fíjese en lista por el término legal. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Daniel Suárez Hernández Juan de Dios Montes Hernández Presidente de la Sala Carlos Betancur Jaramillo Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria