CE-SEC3-EXP1992-N7274

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTÉTRICA / ATENCIÓN AL PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / HISTORIA CLÍNICA / MUERTE DEL PACIENTE si bien la mayoría de los conceptos técnicos y científicos de los profesionales que intervinieron por razón de su especialidad en el caso estudiado se adecuan a principios, normas y procedimientos médicos normales, lo cierto es que en su mayoría, preferencialmente los últimos declarantes, basan sus aseveraciones en información indirecta, sin contacto personal con la madre ni con la recién nacida, por lo que su conocimiento del caso real, concreto, individual se disminuye considerablemente y, por consiguiente, también se mengua probatorio de su apreciación. Obsérvese que quien se desempeñaba como Jefe de Ginecoobstetricia no refiere en ningún momento haber examinado a la paciente, ni a la recién nacida. (…) la ictericia, la anemia severa, la insuficiencia cardíaca, que se ofrecen como causas del fallecimiento carecen de comprobación en este proceso. Sólo están las manifestaciones de los médicos, pero surge la cuestión de saber el origen de su información cuando, como ya se anotó, no se estableció la relación médico a paciente. (…) Inexplicable resulta (…) que la historia clínica de la niña no se haya encontrado, ni la hoja pediátrica, sin que pueda admitirse que se

encontraban en poder de la actora como lo pretende la parte demandada y sin cuestionamiento alguno lo acepta el Tribunal. Si no está la historia clínica de la recién nacida, si en el proceso no obra la información básica sobre la situación física de la niña luego de nacida, cómo se puede aceptar que las causas de la muerte fueron las expresadas en la postrera oportunidad probatoria

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES / CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / DEBER DE DILIGENCIA / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTETRICIA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA

[A]l actor le corresponde probar de una parte, que hubo una intervención quirúrgica o un tratamiento médico y, de otra, que se produjo un daño, presumiéndose entonces que este último lo ocasionó el servicio médico. Frente a esta presunción, probatoriamente la conducta del ente oficial a través de sus profesionales no será otra que la de acreditar que hubo diligencia y cuidado en la prestación del servicio, como demostración en contra de las manifestaciones que conllevan los cargos formulados en la demanda y que por su naturaleza, se tornan difíciles de probar. En las anteriores condiciones le es dable a la

administración exonerarse de responsabilidad con la sola demostración de haber prestado el servicio con la diligencia y cuidados necesarios para que la salud o vida del paciente no sufrieran menoscabo o falleciera. Frente a ese tipo de conducta administrativa, le incumbe al ente demandado proveer al fallador de las pruebas, con lo cual se desvirtúa la presunción de falla establecida. Precisa la Sala que se trata en este caso de una falla del servicio, que le permite al ente demandado desvirtuarla con la demostración de la diligencia y cuidado.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 30 de julio de 1992;

Exp. 6897; C.P. Daniel Suárez Hernández.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES /

CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / DEBER DE DILIGENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA

FALLA EN EL SERVICIO / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS

[S]i el Instituto de Seguros Sociales pretendía exonerarse de responsabilidad, le era suficiente haber demostrado que el servicio médico quirúrgico prestado para la atención del parto de la actora y cuidado de su hija, se había cumplido dentro de un marco de prudencia, diligencia y cuidado suficientes para procurar una culminación satisfactoria para la madre y su recién nacida. (…) el ente demandado no comprobó las condiciones antes relacionadas. (…) la ausencia o

limitación en la prueba de haber prestado un servicio adecuado, cuidadoso y diligente por parte del Instituto demandado a la madre e hija, permiten mantener vigente la presunción en favor de la parte actora, en virtud de la cual se estructura la falla del servicio por parte de la Administración y se genera a su cargo el compromiso del indemnizar los perjuicios ocasionados.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE PACIENTE /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MATERIAL

[E]n la demanda se reclama indemnización por perjuicios materiales y morales. Para la Sala no hay lugar al reconocimiento de los primeros por cuanto no están acreditados en el proceso las condiciones probatorias necesarias para determinarlos y valorarlos, más de que no se halla claramente establecido el derecho a percibirlos.

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ACREDITACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / CÁLCULO DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MUERTE DE PACIENTE / GRAMOS ORO En lo que respecta con los perjuicios morales, de conformidad con la información procesal recaudada, es evidente que la actora fue seriamente afectada por los

hechos que originaron este proceso. Así se deduce de los testimonios (…) Se complementa la prueba, con los testimonios del siquiatra (…) y de la sicóloga (…) de los que se infiere que la actora sufrió un duelo patológico, que fue atendida en el Centro de Atención Diurno y sometida a trabajo sicoterapeútico, caracterizándose por "síntomas depresivos, llanto facial, adinamia (ganas de no hacer nada), rechazo de esa situación, muerte de su hija, rabia contra la Institución, tenía siempre una posición de víctima, culpabilidad. Todos esos síntomas asociados a la muerte de su hija, en primera instancia ". Con las pruebas mencionadas (…) se ha demostrado suficientemente no solo el perjuicio moral de la propia demandante por los daños a ella inferidos, sino también el resultante por la muerte de su hija recién nacida, por lo que la Sala considera adecuado indemnizar su doble afectación moral con una suma equivalente en pesos a 1.300 gramos de oro fino.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N7274

Actor: GLORIA VILLAMIZAR CALLEJAS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1o. de noviembre de 1991 proferida por el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las peticiones de la demanda. - I - ANTECEDENTES 1o. Las pretensiones. El 24 de enero de 1990, Gloria Eunice Villamizar Callejas , en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., ante en Tribunal Administrativo del Valle del Cauca formuló demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "1. - DECLARAR que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados a los señores GLORIA EUNICE VILLAMIZAR CALLEJAS, por la falla administrativa en la prestación del servicio de atención médica del parto solicitada por la actora en Julio de 1988 en la Clínica de los Seguros Sociales Rafael Uribe Uribe, ya que fue atendida tardíamente y con negligencia a pesar de existir la orden de cesárea por sufrimiento fetal, lo que ocasionó el fallecimiento del menor, hechos ocurridos el 9 de Julio de 1988. - "2. - CONDENAR, como consecuencia de la declaración anterior, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora GLORIA EUNICE VILLAMIZAR CALLEJAS la indemnización por los perjuicios ocasionados por la falla administrativa en la prestación del servicio en forma deficiente, tardía y negligente que ocasionó el fallecimiento de la menor y un grave trastorno sicológico de la demandante . - "CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora GLORIA EUNICE VILLAMIZAR CALLEJAS las siguientes sumas de dineros o las

que se demuestren en el transcurso del proceso conforme a los dictámenes periciales: "3.1. PERJUICIOS MATERIALES: "3.1.1. DAÑO EMERGENTE : "Con ocasión de la falla administrativa en la prestación del servicio, la señora GLORIA EUNICE VILLAMIZAR CALLEJAS tuvo que cancelar los servicios funerarios de la menor, acudir a especialistas para un tratamiento sicológico, la pérdida del empleo por su trastorno emocional y la pérdida de los gastos que realizó para el recibimiento de la menor. - "Los estimo en la suma de $2.000.000.oo "3.1.2. LUCRO CESANTE : "Con ocasión de la falla administrativa, la señora GLORIA EUNICE VILLAMIZAR CALLEJAS ha dejado de percibir los beneficios propios de tener a una menor, como son Bienestar Social en la Empresa, los ingresos que en un futuro pudiere haber percibido la menor, suma que se determina con base en las Tablas de Garuffa por la expectativa de vida y el salario mínimo actual. - "Los estimo en la suma de $15.000.000.oo "3.2. PERJUICIOS MORALES : "En este campo, los perjuicios morales han sido incontables, empezando que la demandante es de edad avanzada y era su única y última expectativa para ser madre, ansiaba mucho su pequeña y durante todo el período del embarazo cumplió a cabalidad el tratamiento exigido por el médico. Desde que llegó a la Clínica del Seguro Social a realizar su trabajo de parto fue atendida con displicencia y fueron días de angustia por el futuro de su menor. Después del

fallecimiento, decayó su estado de ánimo, tuvo una fuerte depresión sicológica que todavía no ha superado, después de un tiempo prudencial en que sucedieron los hechos. - "Los estimo en la suma de $33.000.000.oo "4. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora GLORIA EUNICE VILLAMIZAR CALLEJAS dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia la totalidad de los perjuicios causados. "5. - CONDENAR en costas y agencias en derecho al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES . - " (Fols., 62 a 64). 2o. Los hechos. - En la demanda se relacionan los fundamentos de hecho a folios 65 a 69 . El Tribunal hizo de los mismos este resumen: "1. - Por encontrarse afiliado al ISS la actora se sometió allí a los cuidados médicos de su embarazo al parecer iniciado en septiembre de 1987. Durante el período del embarazo por tener los padres tipos de sangre incompatibles que pudieran afecta el feto, le fue practicado el control respectivo y para el efecto se le realizaron pruebas Coombs Indirecto, los que tuvieron resultados negativos que consecuencialmente hacían viable el nacimiento de la criatura concebida. "2. - Médicamente se estableció como fecha probable del parto la del 29 de junio de 1988. El día 5 de julio fue remitida a la Clínica Rafael Uribe Uribe, cuando ya presentaba 41 semanas de embarazo y todavía no había iniciado trabajo de

parto,, con la única advertencia de que la incompatibilidad del RH había sido controlada y vigilada durante el embarazo y que la prueba de Coombs Indirecto había dado un resultado negativo. "3. - Sólo después de cuatro días de haber ingresado a la Clínica Rafael Uribe Uribe del ISS le fueron practicados exámenes que detectaron sufrimiento fetal, lo que dio como resultado la orden de practicar cesárea a las 15:30 p.m. del día 9 de julio, pero ella le fue practicada a las 22:30 p.m., siete horas después. "4. - Según el índice de APGAR la recién nacida presentaba al minuto 3 y a los cinco minutos 6, pero no se hacen más valoraciones sobre ella, y se desconoce si existió o no valoración pediátrica al momento del nacimiento. La menor falleció al día siguiente, tuvo como grupo sanguíneo O Positivo, por lo que si ella hubiera contado con atención oportuna habría sido una persona sana. Le informaron a la actora que como existían contradicciones sobre las causas de la muerte adelantarían un estudio de mortalidad, cuyos resultados no le fueron entregados. " 5. - Asegura que la falla del servicio consistió en que el ISS tenía la obligación de prestar en forma oportuna y eficiente la atención médica a la demandante, pero por su negligente y deficiente proceder permitió las graves irregularidades que llevaron como consecuencia el fallecimiento de la menor .". (Fols. 236 y 237). - 3o. Actuación procesal . - Notificado el auto admisorio de la demandada al Director del Instituto de Seguros

Sociales del Valle del Cauca, éste mediante apoderada impugnó el libelo demandatorio, a cuyas peticiones se opuso. Luego de referirse a cada uno de los hechos, concluye que "no se puede afirmar que el bebé falleció por mala atención", descuido o negligencia del personal médico, pues los innumerables exámenes y procedimientos lo desvirtúan en un todo, ya que la atención médica recibida fue la más adecuada para el estado que se presentaba, luego no existe duda que el ISS asumió su atención médica a partir del ingreso de la paciente, donde de inmediato asumió los riesgos que como entidad de asistencia médica estaba obligada a cubrir a sus afiliados y por un equipo médico de especialistas debidamente autorizados para el ejercicio de la profesión médica". - Cumplido el período probatorio, durante el respectivo traslado para alegar de conclusión la parte actora presentó el memorial de folios 201 a 207, en el cual con base en algunas de las pruebas recaudadas, concluye que efectivamente sí se dio la falla del servicio. El Fiscal del Tribunal en su concepto de fondo sostuvo que "la no comprobación en el proceso de conductas negativas de la Administración referente a omisiones, retardos, negligencia o en general falla alguna, imposibilita responsabilizar al pago de perjuicios al ente demandado ". La parte demandada no presentó alegato de fondo. 4o. - La sentencia apelada. - Tras de hacer referencia a algunas de las pruebas practicadas, especialmente las testimoniales recaudadas oficiosamente, el Tribunal considera que las pretensiones de la demanda no deben prosperar. Así condensa su criterio el aquo: "Concluye de lo anterior la Corporación que en el caso sub - júdice aunque existieron fallas en el servicio médico prestado a la actora, las que tienen que ver con la celeridad con que se tomaron las medidas que el caso ofrecía , las mismas en cuanto a su calidad fueron acertadas y se desprende igualmente que aunque se hubieran practicado antes, el resultado hubiera sido el mismo, es decir lamentablemente la menor debido a procesos naturales y biológicos congénitos no podía sobrevivir pues su mismo sistema nervioso no se lo permitió pese a los esfuerzos médicos para ello. En resumen, no existió falla en el servicio médico como lo alega la actora que causara la muerte de su menor hija". (Fols. 246 y 247). 5o. La segunda Instancia. - La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Oportunamente presentó su alegato de conclusión con miras a obtener la revocatoria del fallo impugnado y en pronunciamiento favorable a las pretensiones de la demandante. Básicamente reitera el recurrente los planteamientos de su escrito demandatorio, complementándolo con algunas consideraciones referentes al compromiso profesional, social que asumen quienes ejercen la actividad médica. Por último solicita un reconocimiento indemnizatorio en equivalencia a 6.000 gramos de oro por perjuicios morales. La parte demandada y el Ministerio Público no presentaron alegato de conclusión ni vista fiscal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Sea lo primero advertir que el fallo impugnado deberá revocarse. No comparte la Sala el criterio valorativo del a - quo que le permitió señalar la existencia de fallas

en el servicio de salud del Instituto de Seguros Sociales, la muerte de la recién nacida hija de la actora , sin hallar relación o nexo causal entre una y otra. Contra el planteamiento del Tribunal basado en pruebas aportadas por el Instituto demandado, bien de orden testimonial o documental , a las que sin restricción, o critica alguna ofrece toda credibilidad, para concluir que "se desprende igualmente que aunque se hubieran practicado antes, el resultado hubiera sido el mismo, es decir, lamentablemente la menor debido a procesos naturales y biológicos congénitos no podía sobrevivir pues su mismo sistema nervioso no se lo permitió pese a los esfuerzos médicos para ello. En resumen, no existió falla en el servicio...". Estima la Sala que no fue atinada la valoración de la prueba, especialmente las declaraciones de los médicos y la valoración que profesionales del Instituto hicieron sobre el caso de la demandante. Cabe resaltar para efectos de apreciar la conducta del ente demandado, que desde un comienzo la actora, fue considerada dentro de un riesgo obstétrico normal y por esta razón su control del embarazo lo efectuó un médico general del Centro de Atención Básica de la Flora, quien asimismo calculó como fecha probable del parto el 29 de junio de 1988. Sin embargo, en vista de la posibilidad de la compatibilidad sanguínea porque ella era O Negativa y el padre O Positivo, se mantuvo un control permanente, se hicieron pruebas de Coombs Indirecto con resultados negativos favorables al feto, y que hacían viable su nacimiento. En vista de que para la fecha inicialmente prevista no se dio trabajo de parto, el día 5 de julio de 1988 fue remitida la madre a la Clínica Rafael Uribe Uribe . Esta

remisión, en concepto del médico remitente "Era considerada como un caso de urgencia". - Llega pues a la Clínica con criterio de urgencia en el sentir del profesional que mejor conocía su condición física por haberla tratado desde el inicio de su embarazo. Desafortunadamente el comportamiento en la Clínica de Seguros Sociales no fue tan urgente, ni siquiera fue ágil, para proceder a tomar oportunamente las medidas necesarias para que el parto tuviese feliz culminación. En efecto, fue hospitalizada en el ‘piso sexto, y según el médico Velásquez Vega : "En este piso no se practica ninguna intervención médica, de tipo quirúrgico o atención del parto por lo cual ordené trasladar al cuarto piso donde sí se puede realizar estos procedimientos (Sala de Partos)". Este mismo declarante manifiesta que la revista " es pasada entre las 7 a 10 de la mañana y encuentro que según las otras notas médicas se ordenó preparar para cesárea a las 3 y 30 de la tarde, en ese período aparentemente se le realizaron en el cuarto piso pruebas de monitoría fetal en que, pruebas que mostraron aparente sufrimiento fetal, según nota de las 5 y 30 de la tarde que obra a folio 55 del cuaderno que tengo a la vista , pero al parecer se llevó a cirugía a las 22:30..... esta operación de cesárea se realizó en julio 9 alrededor de las veintitrés horas....." Al preguntársele si era normal que una paciente con ese riesgo obstétrico se la haya dejado por más de cuatro días sin definir la conducta médica a seguir, el testigo expresó: " No es normal que esto haya sucedido, aunque

como el diagnóstico de embarazo prolongado no es muy común el servicio se llenó de motivos antes de tomar esta conducta y si ella fue demorada puede atribuírsele al gran volumen asistencial que ocasionalmente tiene este servicio ". Consideró el Tribunal que "dada la especialidad del tema y ante la poca claridad que ofrecían las pruebas practicadas a petición de la parte actora y ante la inexistencia de una necropsia de la menor fallecida ", se hacía necesario practicar otras para informarse plenamente sobre el tema. A tal efecto llamó a los Jefes de los servicios de Ginecobstetricia y de Pediatría del Instituto de Seguros Sociales, Caja Seccional del Valle. De otra parte solicitó el "ESTUDIO DE MORTINALIDAD" que debió adelantar el Instituto para establecer las causas de la muerte de la menor hija de la demandante. Una vez recaudadas las pruebas anteriores el a - quo dictó la sentencia impugnada y tal parece que aquellas fueron analizadas para tomar la decisión que le permitió descartar la existencia del nexo causal entre la falla del servicio y el daño causado. Para la Sala este punto no ofrece la claridad que encuentra el Tribunal y que dada la naturaleza de los hechos debe hallarse probatoriamente muy bien determinado. Cabe señalar, por ejemplo, que si bien la mayoría de los conceptos técnicos y científicos de los profesionales que intervinieron por razón de su especialidad en el caso estudiado se adecuan a principios, normas y procedimientos médicos normales, lo cierto es que en su mayoría, preferencialmente los últimos declarantes, basan sus aseveraciones en información indirecta, sin contacto personal con la madre ni con la recién nacida, por lo que su conocimiento del

caso real, concreto, individual se disminuye considerablemente y, por consiguiente, también se mengua probatorio de su apreciación. Obsérvese que quien se desempeñaba como Jefe de Gineco - obstetricia no refiere en ningún momento haber examinado a la paciente , ni a la recién nacida. Su participación activa, de acuerdo con su testimonio, fue para discutir por qué "nació con una cuadro de hidrofetal, falla cardíaca e ictericia" y agrega que este caso "se dio en un gran comité y no se evidenció mal manejo ni situación médica prevenible como causa de la muerte de la niña ..." Por su parte el Jefe de Pediatría, expresamente manifiesta que "yo no manejé la paciente, pero los nonatólogos del servicio de recién nacidos la manejaron de acuerdo con las pautas de acuerdo, aclaro, para esta entidad , que son pautas de manejo internacionales..." A su vez, el Instituto demandado remitió las conclusiones a que llegó el Comité de Análisis de Morbimortalidad Materno Infantil, el cual "analizó en su época " (cual fecha) el caso de la actora. En dicho documento se afirma :"... Se decide practicar cesárea nace niño (sic) con calificación de Apgar 6, ictericia con insuficiencia cardíaca congestiva e Hidrops fetal...NO FUE POSIBLE ESTABLECER UN DIAGNOSTICO ETIOLOGICO QUE EXPLICARA LA PATOLOGIA MULTIPLE QUE PRESENTO EL RECIEN NACIDO...No se realizó autopsia. El manejo médico fue adecuado, no se evidenció falla en las decisiones

tomadas por parte de los médicos ni existió falla institucional ". (Fls. 229 - 230). Como anteriormente se señaló, las manifestaciones de los profesionales que declararon y el contenido del escrito cuyos apartes se transcribieron, si bien teóricamente pueden ser acertados, en la práctica, por lo menos en este proceso, carecen de respaldo probatorio. Así lo considera la Sala por cuanto resulta ostensible la ausencia de comprobación acerca precisamente de las causas que ocasionaron la muerte de la menor. En efecto, la ictericia, la anemia severa, la insuficiencia cardíaca, que se ofrecen como causas del fallecimiento carecen de comprobación en este proceso. Sólo están las manifestaciones de los médicos, pero surge la cuestión de saber el origen de su información cuando, como ya se anotó, no se estableció la relación médico a paciente. Cuál examen de laboratorio o prueba específica al respecto le permite al médico determinar la ictericia, o la insuficiencia cardíaca o la anemia severa, si no hay procesalmente demostración de que las mismas se hubiesen practicado ?. Dónde encontrar los exámenes de laboratorio que permitieron concluir a los últimos médicos declarantes sobre las causas de la muerte ? . Con apoyo en cuál información, si el declarante dice que "no maneje la paciente ", sostiene que los nonatólogos del servicio de recién nacidos la manejaron de acuerdo con las pautas de manejo internacionales ? Cuáles fueron los nonatólogos y cuáles fueron las pautas de manejo internacionales utilizadas ?. Inexplicable resulta para la Sala que la historia clínica de la niña no se haya

encontrado, ni la hoja pediátrica, sin que pueda admitirse que se encontraban en poder de la actora como lo pretende la parte demandada y sin cuestionamiento alguno lo acepta el Tribunal. Si no está la historia clínica de la recién nacida, si en el proceso no obra la información básica sobre la situación física de la niña luego de nacida, cómo se puede aceptar que las causas de la muerte fueron las expresadas en la postrera oportunidad probatoria?. La serie de interrogantes sin respuesta en el proceso conducen a la Sala a referirse al tema de la prueba y la carga de la misma. en casos en que, como el sub - judice, se reclama la responsabilidad por falla en los servicios médicos de una entidad oficial. En torno de esta materia recientemente la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en el proceso de Gustavo Eduardo Ramírez, expediente 6897, en sentencia calendada el 30 de julio de 1992, en la cual, con ponencia del Consejero Daniel Suárez Hernández se sostuvo: "Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargas relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil , cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula

en el ejercicio de una determinada acción judicial contra una Institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. "Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. "Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica , de haber actuado con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. "Esta, por demás es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa. "Precisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el 'Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial' de Argentina, el profesor, Augusto M. Morello en su obra 'La Prueba, Tendencias modernas ‘, Editorial Platense - Abeledo - Perrot, 1991, páginas 84 y 85 escribe :

"" 1) En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurídico - quién es el que recaba la tutela jurisdiccional - más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado. ""2) Responde solidariamente a la más conveniente función razonable posible, del lado del consumidor e, igualmente del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba. ""Si como con acierto se ha puntualizado , en principio y como regla, no es de otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce ‘cual fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial ‘, la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso. ""3) Las dos anteriores se enlazan, asimismo, con la incidencia económica que tanto CALABRESI, como ALPA en su contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos, advierten con claridad...". En este mismo orden de ideas, cabe hacer algunas precisiones. Ya se advirtieron algunos de los interrogantes que surgen sobre la conducta del ente demandado

frente a la actora y a su fallecida hija. Todos son de carácter profesional, técnico, especializado, a los que común de las personas no tienen acceso por falta de conocimiento. Es por ello por lo que la Sala entiende que en estos eventos la carga de la prueba se traslada del paciente común y corriente, lego e ignorante en la ciencia médica, a quienes son expertos en la misma y sobre todo quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, todo esto, desde luego, sin desconocer en momento alguno que también la ciencia médica tiene sus limitaciones, que en el tratamiento clínico o quirú