CE-SEC3-EXP1992-N7309

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACION POR ACTIVA Cuando en la norma constitucional (artículo 40) se autoriza para interponer acciones públicas, en defensa de la Constitución y de la ley, se impone concluir que ellas deben orientarse a defender la normatividad general, impersonal y abstracta, no la que se individualiza a través de los actos jurídicos, cuya legalidad debe buscarse por otros medios y en ejercicio de acciones muy distintas a la que se puso en marcha. Si al celebrarse un acto jurídico, ora de formulación bilateral, ora deformación unilateral, se viola la Constitución o la ley, la acción permanente es la contemplada en el artículo 87 del C.C.A., esto es, la contractual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Santafé de Bogotá D.C., mayo cuatro (4) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 7309

Actor: GILBERTO GUZMAN CELIS Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso ordinario de SUPLICA, interpuesto por el actor, contra la providencia calendada el día veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el consejero conductor del proceso, en virtud de la cual se inadmitió la demanda, por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del referido

proveído, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento: "El ciudadano GILBERTO GUZMAN CELIS, quien dice obrar en su propio nombre y con base en lo dispuesto por el numeral 6' del art. 40 de la Constitución Nacional, normativa que, según él, le concede el derecho a "interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley", pretende que previos los trámites de un proceso ordinario de que trata el art. 206 del Código Contencioso Administrativo y previa citación y audiencia del señor representante legal de la Empresa Colombiana de Petróleos "ECOPETROL", se declare: "Que es absolutamente nulo el contrato que consta en la Escritura Pública Nº 2714 de 1 de agosto de 1991 firmado por la Empresa Colombiana de Petróleos "ECOPETROL", empresa industrial y comercial del estado, representada para el efecto por ANDRES RESTREPO LONDOÑO, en su calidad de presidente, por una parte, y por la otra, por la ESSO COLOMBIANA LIMITED, sociedad organizada de acuerdo con las leyes de los Estados Unidos de Norte América y que dentro del contrato se llamará ESSOCOL" representada por RAMOS DE LA TORRE LAGO, en su calidad de apoderado general'. (fls. 63 Cdno. Nº 1). "En síntesis, el demandante considera que con fundamento en el numeral 61 del art. 40 de la nueva Carta Constitucional, puede pretender la nulidad del negocio jurídico contenido en la escritura pública Nº 2714 del 1 de agosto de 1991 de la Notaría Octava del Círculo de Bogotá, dado que, en su sentir, tal negocio infringe normas de derecho público que señala explicando, lo que, en su pensamiento,

constituye el motivo de la violación. "Este Despacho sintetiza la argumentación fáctica del libelista, así: "a) Que la Junta Directiva de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, el 31 de abril de 1991, autorizó al representante legal de dicha empresa para celebrar un contrato de Evaluación exploratoria integrada con la compañía Esso Colombiana Limited, ESSOCOL, en el sector denominado "Santander", localizado en los departamentos de Bolívar, Cesar y Santander. "b) Que con base en la autorización referida en el ordinal anterior se suscribió la escritura pública Nº 2714 de 1 de agosto de 1991 en la Notaría Octava del Círculo de Bogotá entre la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL y la compañía ESSOCOL, pero cambiando e¡ objeto materia de la referida autorización por cuanto en la Escritura pública se indicó como tal la realización de "una evaluación técnica integrada del sector denominado SANTANDER". "c) Que en verdad lo consignado en la Escritura pública No 2714 de 1 de agosto de 1991 constituye típico contrato de CONSULTORIA, en vez de un contrato de EXPLORACION, que fue lo autorizado por la Junta Directiva de ECOPETROL. "Que la ESSO COLOMBIANA LIMITED según certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña con la demanda "no es una empresa de servicios, ni mucho menos especializada en estudios geológicos ni geofísico". "e) Que ESSOCOL no puede acreditar la idoneidad exigida por norma legales para f contrato de yacimientos petrolíferos.

"f) Que el contrato le da el privilegio a ESSOCOL para seleccionar sectores hasta de 100.000 hectáreas y gozar de la primera opción para celebrar contratos de asociación durante la vigencia del contrato ( 30 meses), o a más tardar dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su vencimiento, con lo cuál se desatiende lo normado por los arts. 22 y 23 del Código de Petróleos, lo mismo que los Decretos 314 de 1975 y 743 del mismo año. "En fin, que el contrato enjuiciado se celebró sin la aprobación requerida por parte del ministerio de Minas y Energía y sin que se hubiese hecho la convocatoria a concurso de méritos o licitación de que trata el Decreto 23 1 0 de 1974. Resalta que la transnacional norteamericana EXXON, fue la misma que en 1982 realizó estudios y cálculos para CARBOCOL, determinando que la tonelada de carbón se pagaría en el exterior a US$95.00.oo, resultando que al ponerse en marcha la empresa sólo se consiguió colocarla a US$21.00. "En el capitulo IIl de la demanda se cita multiplicidad de disposiciones legales y sucintamente se aduce el porqué resultaron infringidas con el contrato demandado. "Para resolver si es del caso admitir o rechazar la demanda, el Despacho previamente pasa a hacer las siguientes consideraciones: " 1a. El art. 40 de la Nueva Carta Política prescribe que "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: "6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

"Se trata, pues, del establecimiento de los llamados DERECHOS POLITICOS que el constituyente le adscribe a todos los CIUDADANOS, con miras a que participen en la confirmación ejercicio y control DE PODER POLITICO. Para la efectividad de los referidos derechos, de carácter político, insiste el Despacho, se, enumeraron seguidamente siete mecanismos o instrumentos, según se puede leer en los varios numerales que contiene el referido art. 40. "Quiere decir lo anterior que a través de los señalados siete medios o instrumentos, taxativamente enumerados por el constituyente, cualquier ciudadano podrá lograr la eficacia de sus derechos políticos, bien sea participando en la conformación, en el ejercicio y en el control del poder político. "2a. De entrada, se vislumbra que el numeral 6' del art. 40 de la carta, no constituye la acción apropiada para demandar la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico como el que aquí se impugna y que ha quedado resecado en la primera parte de ésta providencia. En efecto, a través del contrato contenido en la Escritura Pública No 2714 de 1 de agosto de 1991, de la Notaria Octava de Círculo de Bogotá las partes del mismo, esto es, ECOPETROL y ESSO COLOMBIANA LIMITED, llevaron a cabo actos de autonomía particular para regular intereses propios de igual naturaleza. Llámese el contrato de EVALUACION DE EXPLORACION INTEGRADA, de EVALUACION TECNICA INTEGRADA", o simplemente de "exploración", o, con cualquiera otra denominación típica o atípica, la verdad es que se trata de un negocio de PODER

POLITICO que pudiera controlarse mediante la acción impetrada por el demandante. "3a. La fiscalización, control y declaratoria de legalidad o ilegalidad de los contratos en que sea parte una entidad oficial, se gobiernan por el art. 87 del C.C.A., modificado por el art. 17 del Decreto 2304 de 1989. Esta normativa permite a cualquiera de las partes del contrato administrativo o privado de la, administración con cláusula de caducidad, pedir al contencioso administrativo se declare la existencia o nulidad del negocio y para que se hagan otras declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; o, bien para que se ordene su revisión, se declare su incumplimiento y para que se condene al contratante responsable a la indemnización de perjuicios. Constituye el primer inciso con una expresión amplia y genérica al agregar que mediante esa acción se pueden hacer "otras declaraciones o condenas". "4a. La acción referida a las "controversias contractuales" estatuida por el art. 87 del C.C.A., tuvo el buen cuidado en su inciso final de legitimar su ejercicio también al Ministerio Público y a los terceros - que acrediten "un interés directo en el contrato", para impetrar la declaratoria absoluta. Siguiendo orientaciones que datan desde la ley 50 de 1936, adujo el inciso que ahora se comenta que "El Juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrado en el proceso y siempre que en él intervengan las partes está también acompasado con la parte final del art. 306 del C. de P.C. en. tratándose de

asuntos entre particulares. 5a. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido constante en exigir legitimación en el demandante de los contratos administrativos que puedan directo en el contrato". Así, en providencia de 12 de abril de 1978, que recoge otras en el mismo sentido, la sección tercera precisó: "Es pertinente, antes de estudiar el fondo del asunto en el presente proceso, analizar el interés que pueda tener el demandante para entablar su acción al pedir la nulidad del contrato celebrado entre la Zona Franca y a Saportas: "1. En providencia de 6 de abril de 1972 el Consejo de Estado precisó que 'la acción pública de nulidad, en cuanto reconocida por el artículo 66 a "toda persona", no es procedente respecto de los contratos o convenciones administrativas'; precisándose de igual manera que en el derecho francés se excluye la acción de nulidad de los contratos administrativos 'que sólo son susceptibles de la plena jurisdicción, sin perjuicio de que aquella proceda como también sucede en el régimen colombiano contra los actos separables de los mismos'. (Ponente doctor Humberto Mora Osejo, Sección la., exp. 1714. Anales del Consejo de Estado, Año XLVII, Tomo LXXXII, primer semestre 1972, pág. 4,19). "2. En la providencia de 21 de febrero de 1973 el Consejo de Estado concluyó que la acción pública de nulidad 'es procedente contra los contratos administrativos a condición 4e que la promueva el agente del ministerio Público, por causa u objeto ¡lícitos, de interés público o social, por esto la acción, que es pública no es

popular', (Ponente doctor Humberto Mora Osejo. Exp 1910) "3. Ha sido jurisprudencia tradicional del Consejo que es posible obtener la anulación de los contratos en que es parte la administración, cuando existe un vacío que los llegue a controvertir en nulos, pero esto debe serle solicitado al juez mediante un recurso de jurisdicción. En estos casos "se requiere de todas maneras un interés concreto derivado de la situación específica de que es fuente el contrato, o lo que es lo mismo, la acción de plena jurisdicción consagrada por el artículo 67 ibídem no la pueden ejercitar sino las partes contratantes o quienes tengan un interés jurídico concreto con el objeto de hacer valer sus pretensiones'. (25 de febrero de 1974. Exp. Nº 1498, doctor' Alfonso Castilla Saíz). "Igualmente el Consejo de Estado acepta la aplicación excepcional del artículo 2º de la ley 50 di 1936 para permitir que 'todo el que tenga interés en ello 'pueda pedir la nulidad del acto o contrato. (Jorge Valencia A. exp. 1817). Aunque debe reconocerse que este fallo implica un paso de avanzada, cabe también anotar, que se quedó un poco corto al no explicar la medida del interés que legítima a la parte actora en esas hipótesis. "Así no debe entenderse ese interés de tercero como el de la legalidad que esgrime quien pretende la defensa del orden jurídico y que justificaría la acción contra un auto separable, como sería el que abre una licitación; en cambio para impugnar el de adjudicación sólo tendrán interés, en principio, los que licitaron. El

interés, en la anulación del contrato debe ser especial y concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido, porque en tal evento la responsabilidad de la entidad contratante surge o nace de la ilegalidad del acto de adjudicación, el cual, con el contrato subsiguiente, forma una unidad compleja. Y debe aceptarse así aunque pueda pensarse , en estricta técnica que el perjuicio que el licitante vencido realmente nace del acto de adjudicación ilegal y que sólo la ilegalidad del contrato mismo podrá alegarse por las partes contratantes o por el Ministerio Público.". (Exp. Nº 1492; Actor: Soc. Compañía Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.; Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo). "El acopio jurisprudencias que se acaba de consignar merece ser reiterado ahora, pues, para este Despacho no ha habido circunstancia alguna que imponga nuevos horizontes. Más aún, cuando, como quedó visto atrás, el fundamento esgrimido por el actor, con base en el numeral 6º del art. 40 de la Constitución, regula materias o aspectos extraños a los temas contractuales. "6a. El despacho no desconoce que en la contratación administrativa está presente el interés de la comunidad, dado que el negocio jurídico de dicha estirpe envuelve aspectos colectivos manejados por una de las entidades públicas, que en mayor o menor grado compromete el patrimonio estatal. De allí, que en un futuro bien podrá reglamentarse la manera como los asociados, individual o colectivamente, puedan ejercer un control sobre la legalidad de dichos contratos.

A ello apunta la perspectiva del art. 88 de la nueva Constitución Nacional al estatuir que "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. "también regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. "Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos". "Como hasta el momento el legislador no ha producido la ley que regule el tema de las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos que pudieran verse comprendidos con la celebración de contratos administrativos, se impone seguir aplicando el art. 87 del C.C.A. para todo lo relacionado con las controversias contractuales. "Viene de lo atrás consignado, que la demanda no puede ser admitida por falta de legitimación del demandante.".(folios 81 a 89 Cdno Nº 1º). - IISUSTENTACION DEL RECURSO A los 91 y siguientes del Cuaderno Nº 1, obra el escrito en que el demandante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro del siguiente universo: "PRIMERO. - Invocarla Jurisprudencia anterior a la vigencia de la Constitución Nacional de 1991, cuando, precisamente la Nueva Carta es la que permite a los

ciudadanos "...interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley", carece de toda validez jurídica y de ningún modo puede aceptarse como un eficaz soporte para el rechazo de la demanda. Al desaparecer el impedimento, la jurisprudencia queda sin piso e invocarla en este caso es tanto como invocar una norma derogatoria. "SEGUNDO. - La Honorable "Sala" Unitaria, no está plenamente segura de que el numeral 6' del artículo 40 de la Carta, "...no constituye la acción aprobatorio para demandar puesto que solamente le parece que de pronto pudiera ser así, sin atreverse a la afirmación concreta cuando expone que: "Se vislumbra" que la norma citada no constituye la acción apropiada. "No por dudar de la claridad semántica que, indudablemente, tiene la Corporación, sino para sustentar lo que afirmo, me permito transcribir la definición que sobre el vocablo trae el diccionario de la Lengua Española: "Vislumbrar. ( del lat. vix, apenas, y iluminare, alumbrar.) tr. ver un objeto tenue o confusamente por la distancia o falta de luz 2. fig.. Conocer imperfectamente o conjeturar por leves indicios una cosa inmaterial. "Vislumbre. 2. Conjetura, sospecha o indicio. - 3. Corta o dudosa noticia. 4. Apariencia o leve semejanza de una cosa con otra. "TERCERO. - Si el Despacho, como se manifiesta en el ordinal 6º. del auto en comento no desconoce que en la contratación administrativa está presente el

interés de la comunidad dado que el negocio jurídico de dicha estirpe envuelve aspectos colectivos manejados por una de las entidades públicas que en mayor o menor grado compromete el patrimonio estatal antes que esperar la posibilidad futura de una posible reglamentación legal, debe tenerse en cuanta el artículo 85 de la Constitución Nacional, que expresa la aplicación inmediata a los derechos consagrados, entre otros, al Artículo 40 de nuestra carta Magna, sin que se requiera desarrollo legal para su aplicación. "CUARTO. - Fue, precisamente con el ánimo de impedir que legalmente se continuaran amparando actos dolosos contra el patrimonio de la Nación, que la Asamblea Nacional Constituyente, aprobó el ordinal 6' del Artículo 40 de la Carta Constitucional. "El exabrupto legal está patente en el Artículo 87 del C.C.A. que en el auto en comento se invoca, pues si, como en el caso del contrato firmado entre la ESSO COLOMBIANA y ECOPETROL, que motivó la demanda que ha sido rechazada, las partes están en perfecto acuerdo para llevar a cabo una operación que a todas luces es altamente lesiva para los intereses patrimoniales de la Nación, no puede esperarse que ellas, junta o separadamente, promuevan la acción de nulidad del contrato que han celebrado. "El país no podía seguir esperando a que, los signatarios del contrato tuvieran discrepancias o entraran en contradicción personal para recurrir, mientras la Nación padece las consecuencias de las contrataciones, dudosas, o de mala fe, que indudablemente se reflejan en la situación económica de la población.

"Fue exactamente con el propósito de dotar a los ciudadanos de una herramienta legal para defender los bienes patrimoniales de la Nación y del Estado, que el legislador aprobó el Ordinal 6' del Artículo 40 y del artículo 85 de la Carta, mediante los cuales el ciudadano corriente puede interponer recursos en defensa de la Constitución y de la ley sin necesidad de procedimientos extraordinarios. "Es de Perogrullo y con el respeto que la Sala me merece, que la acción que ha propuesto es pública por excelencia y que el procedimiento ordinario por el cual se tramita es el único posible. Luego, la acción está constitucional y legalmente bien formulada. "Considerando que he invocado válidos y suficientes motivos para el efecto, muy comedidamente solicito a la Honorable Sección se sirva tener en cuenta este recurso.". (folios 91 a 93 del Cdno No 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA: A) La providencia impugnada será confirmada, pues en ella se hace una seria y jurídica valoración de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso.

Resulta inusitado, por decir lo menos, que con apoyo en el artículo 40, numeral 6 de la Constitución Nacional, un particular, ajeno por completo a la relación negocial, pretendida que se deje sin efectos un negocio jurídico, Olvidó el demandante que a lo largo de la citada normatividad se autoriza a los ciudadanos para participar '...EN LA CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO...", que se concreta en elegir y ser elegido; tomar parte en las elecciones, plebiscitos, reverendos, consultas populares y otras formas de

participación democrática; constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas; revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley; tener iniciativa en las corporaciones públicas; interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley; acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, como se lee en el citado texto. Cuando la norma constitucional se autoriza para interponer acciones públicas, en defensa de la Constitución y de la ley se impone concluir que ellas deben orientarse a defender la normatividad GENERAL, IMPERSONAL y ABSTRACTA, no la que se INDIVIDUALIZA a través de los actos jurídicos, cuya legalidad como lo destaca muy bien la providencia impugnada debe buscarse por otros medios, y en ejercicio de acciones muy distintas a la que puso en marcha, en el caso en comento, el demandante. La organización del poder político, su legitimación, son aspectos estudiados por la filosofía del Derecho. En esta materia puede consultarse el Tratado General del Profesor Luis Recasens Siches. Editorial porrúa, Séptima Edición, pag,. 230 y ss. ss., pues sólo teniendo la cabal comprensión de lo que él representa, será posible entender la causa, motivo o razón por la cual la demanda no podía ser admitida. B) Precisada la filosofía jurídica que informa el CONTROL DEL PODER POLITICO, se impone recordar que si al celebrarse un acto jurídico, ora de formación bilateral, ora de formación unilateral, se viola la Constitución o la ley, la

acción permanente es la contemplada en el artículo 87 del C.C.A., esto es, la contractual. La citada norma preceptúa: "Art. 87. Modificado Decreto 2304 del 1989. art. 17. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones. "Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales. "El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el Proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. ". (Subrayas de la Sala). Dentro del Universo jurídico anterior se impone concluir que el demandante, si pretende cuestionar el alcance del contrato que consta en la Escritura Pública Nº 2714 de agosto 1 de 1991, suscrito por la Empresa Colombiana de PetróleosECOPETROL - con la ESSO COLOMBIANA LIMITED, tiene que encuadrar su conducta jurídica dentro de la citada normatividad, poniendo en marcha la ley y el derecho y litigando, a CIENCIA Y CONCIENCIA, pues la Constitución de 1991, no

consagró un populismo jurídico que autorice a todo el mundo para poner en marcha el aparato jurisdiccional, sin consideración a la naturaleza de los distintos actos de que se ocupa el mundo del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Confírmase el auto suplicado, esto es, el calendario el día veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), por las razones dadas en los considerandos de este proveído.

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Carlos Betancur Jaramillo Juan de Dios Montes Hernández Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria