CE-SEC3-EXP1992-N7336

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO /

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Sobre algunas de las

pretensiones / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

[L]a [demandante] esta privada de la posibilidad de gestación desde el 15 de diciembre de 1983, cuando en una cirugía se le practico en esta fecha, se le extrajo el útero con sus anexos, el que fue objeto de un examen patológico realizado en 20 de diciembre de 1983, es decir, desde el 15v de diciembre de 1983; la demandante esta privada de la posibilidad de gestación, por la que reclama este proceso, iniciado con la demanda presentada el 3 de noviembre de

1988. En consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A., cuando se presentó la demanda ya había caducado la acción para reclame por ese hecho, por cuanto habían transcurrido más de dos años desde la operación o desde la fecha en que se extendió el resultado de patología, en el que se cuenta de la extracción del útero con anexos. Otro punto de reclamación, se refiere al

hecho de que la demandante se ve obligada a evacuar en bolsas, como consecuencia de la colostomía radical que le practicaron el 3 de junio de 1986., Esa operación se hizo para extraer una gamosa que según la demanda, se formo de una gasa olvidada en la primera operación, la acción para reclamar por las consecuencias generadas por esa segunda operación, caduco el 3 de junio de 1988, puesto que desde la intervención quirúrgica, la paciente conoció que no podía evacuar normalmente y que la gomosa que se extraía era producido por un cuerpo extraño, según lo revelo el examen previo a la intervención. En consecuencia, desde esa fecha empezó a correr el termino de caducidad, que para el 3 de noviembre de 1988 fecha en que se presentó la demanda, ya había vencido. Hasta aquí tenemos que esta caduca la acción para reclamar la indemnización derivada de la imposibilidad para gestar y los efectos de la colostomía radical, y así se declarará.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / CUERPO EXTRAÑO / OBLITO QUIRÚRGICO - Aguja quirúrgica en el cuerpo del paciente / MEDIOS DE PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Respecto de la última cirugía realizada a la

paciente / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / DAÑO POR OBLITO QUIRÚRGICO De la última operación practicada, se afirma que la actora le quedo incrustada una aguja en su cuerpo, hecho que descubrió a raíz de una radiografía que se le tomo el 25 de mayo de 1987,. La existencia de la aguja en el organismo de la demandante, es un hecho acreditado en el proceso, a través del dictamen parcial y las radiografías que se aportaron. según los peritos, las radiografías que ellos revisaron, en donde detectaron la presencia de la aguja, eran del 25 de mayo de 1987 y es a partir de esa fecha que empieza a correr la caducidad para reclamar los perjucios que le ocasione a [la víctima], esa aguja quirúrgica que esta incrustada en su cuerpo. Aquí el termino de caducidad no puede contarse desde la operación, porque a diferencia de los efectos de la colostomia, que si eran apreciables de inmediato, el hecho de que esa operación se dejo olvidada una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, solo pudo ser conocido con la radiografía tomada el 25 de mato de 1987 y como entre esta fecha y la presentación de esta demanda no alcanzaron a transcurrir dos años, frente a esa reclamación no prospera es excepción de caducidad. El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación del servicio médico, por que esa situación no puede obedecer si no al descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el

proceso prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que le corresponde.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / DAÑO POR OBLITO

QUIRÚRGICO / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / CÁLCULO DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FACTORES DE DETERMINACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL

[S]e debe aumentar el monto de la indemización por los perjuicios morales, fijada por el a - quo, puesto por el perjuicio tiene dos facetas bien caracterizadas: la primera en cuanto a la nostalgia y preocupación que produce en la demandante el haberse dejado en su organismo un cuerpo extraño y en segundo en cuanto a las permanencias del mismo en su organismo que le genera dolor fisiológico, lo que hace que se reviva constantemente el trauma ocasionado. En consecuencia, la indemnización por perjuicios morales se aumentará al equivalente en pesos a ochocientos gramos de oro fino.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N7336

Actor: GLORIA INÉS CADAVID DE VARGAS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de 24 de enero de 1.992, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, mediante la cual se dispuso: «1. DECLARESE RESPONSABLE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESI.S.S. - DE LOS DAÑOS Y PREJUCIOS MORALES SUFRIDOS POR LA SEÑORA GLORIA INES CADAVID DEBIDO A LA PRESENCIA DE UNA AGUJA

QUIRURGICA, DESCUBIERTA POR LA RADIOGRAFIA PRACTICADA EL 25 DE MAYO DE 1987.». «2. CONDENESE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S. - A PAGAR

A LA SEÑORA GLORIA INES CADAVID LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS

GRAMOS ORO.».

«3. NIEGANSE LAS DEMAS PRETENSIONES».

«4. SIN COSTAS».

I. - ANTECEDENTES PROCESALES. - 1o. - La demanda. - Con fecha 3 de noviembre de 1988, GLORIA INES CADAVID actuando por conducto de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que esta entidad pública sea declarada administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios que sufrió raíz del tratamiento médico quirúrgico a que fue sometida, entre el 22

de octubre de 1983 y el 3 de junio de 1986, fecha de esta última en que se le practicó una colostomía, intervención quirúrgica en la que se le dejo en su cuerpo una aguja de cirugía, que solo vino a ser descubierta en radiografía tomada el 25 de mayo de 1987, para averiguar la causa de las agudas y dolorosas molestias con que quedo la demandante, después de la última operación. Como consecuencia de ese daño que imputa a una falla del servicio, solicita condenar a la demandada, el pago de la indemización correspondiente a los siguientes factores: a. - Por perjuicios morales. - la suma equivalente en pesos colombianos a mil gramos (1.000) de oro y; b. - Por perjuicios materiales. En tres modalidades, a saber: 1) Patrimoniales; por la incapacidad de trabajar que certifican los médicos. 2) Fisiológicos; estos se concentran en varias reclamaciones: por que se vio privada de la posibilidad de gestación sin su consentimiento; por que se le generó un tumor irritativo por gasoma olvidado en su cuerpo; por que se le practicó una colostomía radical; por que debe evacuar en bolsas sanitarias; por que se le dejó una aguja incrustada en el cuerpo. 3) Sexuales; porque su vida sexual terminó como consecuencia de la serie de operaciones a que ha sido sometida. 2. - Fundamentos de hecho. - Aparecen relacionados a folios 23 a 28 del expediente y se reducen en síntesis a lo siguiente: La señora Gloria Inés Cadavid quien es beneficiaria del I.S.S., ingreso a esa entidad en la ciudad de Medellín, el 22 de octubre de 1.983, para ser atendida de

urgencias. En esa ocasión permaneció internada 13 días, y fue atendida por el doctor Jorge Restrepo Salazar, quien la remitió a profamilia para que se le practicara una la paroscopia, realizada por el Doctor Gustavo Casas quien diagnosticó un posible acceso tubo - ovárico izquierdo. Nuevamente en el I.S.S., esta vez atendida por el Doctor Jaime Uribe Duque, este ordenó practicar un tratamiento quirúrgico, una laparotomia y el 13 de diciembre de 1983, lo que le practicó fue una anexohisteroctomía, tratamiento quirúrgico diferente al que se le había previsto, y para el que además de no haberse obtenido el consentimiento de la paciente, no existía justificación. El informe patológico de esa operación registró que no existen formaciones cancerosas y miometrio normal. Después de esa operación, la paciente empezó a presentar perdida de peso y síntomas como de pujo, sensación de cuerpo extraño heces por la vagina, razones por las cuales vuelve al I.S.S., acción que es atendida por la radióloga Luz Esthella Zapata quién encontró una maza localizada en la pared anterior del recto sugiere práctica urgente de unos exámenes (Biopsia y sigmoidoscopia). Esos exámenes son practicados por el Doctor Alonso Galeano quién encontró una granuloma piógeno crónico y una gran masa redondeada, callosa y blanquecina, sin signos de malignidad. El 20 de mayo de 1986, se le repite el examen, que es practicado por el Doctor Jorge Luis Duque, quien señala: « En la endoscopia parece verse una gamosa

con tejido de granulación», diagnostico que coincide con el patólogo que en su diagnostico de 14 de mayo de 1986 dijo: recto: INFLAMACION GRANULOMATOSA DE TIPO CUERPO EXTRAÑO». Según la demanda, ese cuerpo extraño es una gasa que se dejó olvidada en la cirugía. El 28 de mayo de 1986, dado el estado delicado de la paciente, se le practica un tercer examen, por parte del Doctor Jaime Uribe Duque, quién la operó en 1983 y diagnostica la presencia de un adeno carcinoma mucosecretor, cuando en los dos exámenes anteriores, practicados con unos días de diferencia, no se registraron signos de malignidad. El jefe del Departamento de Ginecología, llamo de urgencias a la demandante, para someterla sin demora a una nueva operación, en este caso una colestomía que le es practicada el 3 de junio de 1986, por el Doctor Nelson Ramírez Beltrán. Al recuperarse de la última operación, la paciente empezó a sufrir sensación interna de dolor agudo razón por la cual se le practica una radiografía el 25 de mayo de 1987, donde se descubre que el dolor lo produce una aguja de cirugía que la paciente tiene incrustada en el cuerpo, y que al tenor de los hechos la demanda, fue dejada en la última operación. Hoy la demandante presenta agudas molestias por la aguja incrustada, dolor posicional, su vida sexual se ha terminado, le es imposible obtener trabajo por su incapacidad y debe eliminar en bolsas. 3. - La actuación en la primera instancia. - Notificado del auto admisorio de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales,

compareció por medio de apoderado especial quien a tiempo la contestó, pidiendo la prueba de todos los hechos. No solicito la practica de pruebas y como excepción, propuesto la caducidad de la acción, la que fundamento el hecho de que entre la última intervención practicada a la demandante el 3 de junio de 1986 y la presentación de la demanda, ocurrida el 3 de noviembre de 1988, habían transcurrido más de dos años. Las pruebas pedidas por la parte actora, fueron decretadas en auto del 10 de mayo de 1979, siendo allegadas de manera regular oportuna al plenario. Transcurrido el termino se otorgó para acreditar los supuestos fácticos que constituyen el fundamento de las pretensiones como de la impugnación, se corrió traslado del proceso a fin de que las partes pudieran alegar de conclusión y así mismo que la fiscalía rindiera su concepto de fondo, en tal oportunidad procesal, la parte actora solicitó despachar favorablemente las súplicas de la demanda por estar acredita en el expediente la existencia de los elementos que configuran la falla en el servicio, porque en el tratamiento médico quirúrgico a que fue sometida la demandante, extrajo la totalidad de su aparato reproductor, sin su consentimiento y sin que fuera necesario, además se le dejó un elemento quirúrgico incrustado, que le causa dolor agudo. La demandada guardó silencio. Para el señor fiscal ante el Tribunal, deben acogerse las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio. Del examen de las pruebas allegadas al plenario, infiere en primer termino, que no se presento la caducidad excepcionada por la

demanda, por que si bien es cierto los hechos se dieron en distintas épocas y fechas, unos son consecuencias de otros y por tanto que a partir de la fecha de la radiografía que detectó la presencia de la aguja, desde cuando debe empezar a contestarse el término de la caducidad. También deduce que se puede afirmar sin dubitación que la parte del I.S.S., se incurrió en falla del servicio por descuido de los médicos, quedó en el organismo de la paciente una porción de gasa y una aguja quirúrgica con secuelas graves y permanentes. Estima que los perjuicios morales deben ser reparados en la porción en que estimula justa el Tribunal y para que los materiales, la condena debe ser en abstracto, por que no se aprobó su cuantía. 4. - La sentenciaEn el fallo impugnado, visible a los folios 122 a 137, el a - quo luego de estudiar los antecedentes y con base en las pruebas recepcionadas en el curso de la actuación, concluyo que solo existió la falla en el servicio en relación con la aguja quirúrgica que se dejo en el cuerpo de la demandante, hecho por el que solo se le reconocen perjucios morales, cuya indemnización caso en el equivalente en pesos, a 300 gramos oro. Así mismo dedujo que no asistió la falla en el servicio en la practica de la anexohistorectomia, que empezó como una laparotomia exploradora y de la colostomia, por que los peritos afirmaron que ese era el procedimiento correcto. Tampoco probo que en la primera operación se hubiera dejado una gasa en el

cuerpo de la paciente. Ninguna consideración hizo en relación con la excepción de caducidad, la que no se dio en esa sentencia. 5. - Las alegaciones en la segunda instancia. - Inconforme con la decisión, la parte demandante la apeló oportunamente por que el fallo no tuvo en cuenta los aspectos materiales de los perjuicios e hizo tasación leve de los perjuicios morales. Pide en consecuencia que se modifique en su totalidad la sentencia del a - quo, para que en cambio se acceda a las súplicas de la demanda. En el término que se les concedió a las partes para presentar sus alegatos de conclusión de segundo grado, la demandante guardo silencio. La demandada presento el memorial que obra a fols. 155 a 157 en que pide que se le absuelva totalmente, porque el daño que le haya causado la aguja surge de una suposición y no de un hecho manifiesto, puesto que los síntomas que presenta la demandante son consecuencia de las intervenciones quirúrgicas que se le han practicado. En esta instancia no tuvo pronunciamiento del Ministerio Público.

II. - CONSIDERACIONES DE SALA. - Sea lo primero advertir que la sentencia recurrida habrá de modificarse, en razón que la sala entenderá en primer termino, a hacer un análisis de la excepción de caducidad propuesta por la demandada y segundo lugar porque no comparte por perjuicios morales.

La demanda contiene una acumulación de pretensiones, por cuanto en ella se percibe que se pague a la actora los perjuicios ocasionados por diferentes hechos, que se dieron en instancias de distintas épocas, para desatar esta

excepción hay que tener en cuenta que los perjuicios se reclaman con consecuencia de dos grupos de hechos, unos productos de las intervenciones quirúrgicas practicadas a la demandante el 15 de diciembre de 1983 y el 3 de junio de 1986; y, los otros como consecuencia de la aguja quirúrgica que se dejo en el cuerpo de la paciente, que solo vino a ser descubierta en la radiografía tomada el 25 de mayo de 1987. Los perjuicios que se reclaman como materiales fueron clasificados en la demanda en tres grupos: patrimoniales, fisiológicos y sexuales, y se concentraban en que la actora se vio privada la posibilidad de gestión; se le genero un tumor irritativo por gamosa olvidado en su cuerpo, debe evacuar en bolsas, como consecuencia de una colostomia radical; y tiene incrustada una aguja, circunstancias estas que se la han incapacitado para trabajar, además de haber terminado su vida sexual. Del análisis de las pruebas recaudadas en el proceso, se establece que la señora Gloria Inés Cadavid esta privada de la posibilidad de gestación desde el 15 de diciembre de 1983, cuando en una cirugía se le practico en esta fecha, se le extrajo el útero con sus anexos, el que fue objeto de un examen patológico realizado en 20 de diciembre de 1983 (ver folio 5), es decir, desde el 15v de diciembre de 1983; la demandante esta privada de la posibilidad de gestación, por la que reclama este proceso, iniciado con la demanda presentada el 3 de noviembre de 1988. En consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el articulo 136

del C.C.A., cuando se presento la demanda ya había caducido la acción para reclame por ese hecho, por cuanto habían transcurrido mas de dos años desde la operación o desde la fecha en que se extendió el resultado de patología, en el que se cuenta de la extracción del útero con anexos. Otro punto de reclamación, se refiere al hecho de que la demandante se ve obligada a evacuar en bolsas, como consecuencia de la colostomia radical que le practicaron el 3 de junio de 1986., Esa operación se hizo para extraer una gamosa que según la demanda, se formo de una gasa olvidada en la primera operación, la acción para reclamar por las consecuencias generadas por esa segunda operación, caduco el 3 de junio de 1988, puesto que desde la intervención quirúrgica, la paciente conoció que no podía evacuar normalmente y que la gomosa que se extraía era producido por un cuerpo extraño, según lo revelo el examen previo a la intervención. En consecuencia, desde esa fecha empezó a correr el termino de caducidad, que para el 3 de noviembre de 1988 fecha en que se presento la demanda, ya había vencido. Hasta aquí tenemos que esta caduca la acción para reclamar la indemnización derivada de la imposibilidad para gestar y los efectos de la colostomía radical, y así se declarará. De la última operación practicada, se afirma que la actora le quedo incrustada una aguja en su cuerpo, hecho que descubrió a raíz de una radiografía que se le tomo el 25 de mayo de 1987,. La existencia de la aguja en el organismo de la

demandante, es un hecho acreditado en el proceso, a través del dictamen parcial (fl. 51) y las radiografías que se aportaron. según los peritos, las radiografías que ellos revisaron, en donde detectaron la presencia de la aguja, eran del 25 de mayo de 1987 y es a partir de esa fecha que empieza a correr la caducidad para reclamar los perjucios que le ocasione a Gloria Inés Cadavid , esa aguja quirúrgica que esta incrustada en su cuerpo. Aquí el termino de caducidad no puede contarse desde la operación, porque a diferencia de los efectos de la colostomia, que si eran apreciables de inmediato, el hecho de que esa operación se dejo olvidada una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, solo pudo ser conocido con la radiografía tomada el 25 de mato de 1987 y como entre esta fecha y la presentación de esta demanda no alcanzaron a transcurrir dos años, frente a esa reclamación no prospera es excepción de caducidad. El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación del servicio médico, por que esa situación no puede obedecer si no al descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el proceso prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que le corresponde. Cuáles son los perjuicios que ese hecho de la administración le produjo a la demandada?. La existencia de los materiales no se estableció en el proceso, por cuanto la incapacidad para trabajar y la imposibilidad para la gestación, son

consecuencias directas de las operaciones realizadas el 15 de diciembre de 1983 y el 3 de junio de 1986, así lo dictaminaron los periotos que en el informe que obra en el folio 51 dicen: «Paciente angustiada, deprimida, con limitación para su vida social, laboral y sexual, secundario a la dificultad del manejo de su colostomia y su sintomatología dolorosa, con síntomas de cistitis y proctitis actínica.» es decir, las incapacidades no son producto de la aguja quirúrgica incrustada en su organismo. La sala encuentra en cambio, que se debe aumentar el monto de la indemización por los perjuicios morales, fijada por el a - quo, puesto por el perjuicio tiene dos facetas bien caracterizadas: la primera en cuanto a la nostalgia y preocupación que produce en la demandante el haberse dejado en su organismo un cuerpo extraño y en segundo en cuanto a las permanencias del mismo en su organismo que le genera dolor fisiológico, lo que hace que se reviva constantemente el trauma ocasionado. En consecuencia, la indemnización por perjuicios morales se aumentará al equivalente en pesos a ochocientos gramos de oro fino. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFIQUESE la sentencia apelada, esto es, la de 24 de enero de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, la cual quedará así: PRIMERO. - Declárese parcialmente probada la excepción de caducidad.

SEGUNDA. - Declárese administrativamente culpable al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora Gloria Inés Cadavid, debido a la aguja quirúrgica que esta incrustada en su cuerpo. TERCERO. - Como consecuencia de la aclaración anterior, condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora Gloria Inés Cadavid, el equivalente en pesos, a OCHOCIENTOS (800) GRAMOS DE ORO FINO. El Banco de la República certificará sobre el precio interno del oro para la fecha de ejecutoria de esta providencia , y la certificación deberá acompañarse con la respectiva cuenta de cobro. CUARTA. - Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán copias de las sentencias con constancias ejecutoria, con destino a las partes, haciendo las previsiones del artículo 115 del C. de P.C.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de fecha, tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Daniel Suárez Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente de la Sala Juan De Dios Montes Hernández Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria