CE-SEC3-EXP1992-N7364

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / ELEMENTOS DE LA FALLA EN EL

SERVICIO PRESUNTA / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / MUERTE EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / MUERTE DE CIVIL / DAÑO ANTIJURÍDICO La jurisprudencia ha sido reiterada al señalar los alcances de la falla del servicio y al indicar que la tesis presenta dos clases bien diferentes, así: una, la falla del servicio anónima, en la cual no es posible o fácil detectar al funcionario que con su conducta comprometió la responsabilidad del ente al que está adscrito. Para algunos, en este sentido, la falla es objetiva. Y otra, conocida como la falla del servicio del funcionario, en la que las cosas se facilitan desde el punto de vista probatorio porque el agente público es conocido. En esta hipótesis, se habla de falla subjetiva. Normalmente, es esta última la que se maneja cuando los daños son causados por la conducta irregular o ilegal de un miembro de las fuerzas armadas. Pero no significa esto que cuando falte la identificación del agente la falla del servicio no pueda reconocerse. Y es esta la situación que revela el caso en estudio. Para la sala no existe duda que la muerte [de la víctima] la causó, en accidente de tránsito, un miembro de la policía nacional no identificado en autos.

(…) Los testigos, como se dijo, son contestes sobre este extremo, sus dichos son coherentes y razonados y no existe razón alguna para considerarlos sospechosos.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON

VEHÍCULO OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR VEHÍCULO OFICIAL / MUERTE CAUSADA POR VEHÍCULO OFICIAL / MUERTE EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA /

INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Para la sala se dio la falla del servicio en su modalidad de presunta (más técnicamente de responsabilidad presunta) por la utilización de un vehículo (motocicleta) que mostró el ejercicio de una actividad peligrosa. Falla que no requería la demostración de la culpa del conductor ni el exceso de velocidad, sino el daño y la relación causal. Y la administración sólo se podía exonerar demostrando la causa extraña, o sea la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho del tercero, también exclusivo y determinante; ninguna de cuyas causales resultó probada.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO /

ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / PRUEBA DEL PARENTESCO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR ACTIVA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La parte actora solo reclama los de orden moral. La sala los acogerá siguiendo la tradición jurisprudencial. Para ello considera que la legitimación en la causa de los actores resultó bien probada mediante la prueba documental (certificados y actas del estado civil (…) Con estos elementos de juicio se condenará a la nación - Policía Nacional - a pagar a cada uno de los damnificados la suma de 1.000 gramos oro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C. catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N7364

Actor: ALIX BUSTAMANTE DE GORDILLO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de febrero 25 de 1992 dictada por el tribunal administrativo de Risaralda, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

En dicho escrito, presentado el 13 de febrero de 1991 la señora Alix Bustamante de Gordillo y otros, expresamente pidieron: "Declárase a la NACION COLOMBIANA, representada por el señor DIRECTOR

DE LA POLICIA NACIONAL, administrativamente responsable de la muerte del señor BERNARDO GORDILLO LOPEZ y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a ALIX BUSTAMANTE DE GORDILLO (esposa), ALVARO, LUIS ALBERTO, BERNARDO, JOSE FERNANDO Y PATRICIA GORDILLO BUSTAMANTE (hijos). "Los hechos en los cuales perdió la vida el señor BERNARDO GORDILLO LOPEZ sucedieron el 7 de Marzo de 1989 en la Carrera 8a con calle 12 de Pereira, como consecuencia de un accidente de tránsito protagonizado por un agente de la Policía Nacional, quien se movilizaba en una motocicleta, debidamente uniformado y que huyera del lugar de los acontecimientos. "Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes condenas: "1o. POR PERJUICIOS MORALES. Condénese a LA NACION COLOMBIANA representada por el señor DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL a pagar a cada uno de los demandantes o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo, los daños y perjuicios morales ocasionados con la muerte de su esposo y padre el señor BERNARDO GORDILLO LOPEZ, acontecida en las circunstancias ya determinadas en este escrito de demanda. "Se reclaman para cada uno de los demandantes el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha que se ejecutorie la sentencia y de conformidad con la certificación que en tal sentido

expida el Banco de la República (Art. 106 del Código Penal). "2o. POR INTERESES. Condénase a pagar a cada uno de los actores o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo los intereses que se causen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia. "Con fundamento en lo dispuesto en el Art. 1653 del C.C. todo pago se imputará primero a intereses. "Se pagarán intereses comerciales desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y transcurridos seis (6) meses los de mora. "3o. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. Se dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la ejecutoria de conformidad con lo establecido en los Arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. En la demanda se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el día 7 de marzo de 1989 pereció en accidente de tránsito en la ciudad de Pereira, el señor Reinaldo Gordillo L. al ser atropellado por un agente de la policía nacional que uniformado conducía una motocicleta a gran velocidad. 2) Que el agente responsable, con el pretexto de que debía entregar el servicio, huyó del lugar de los acontecimientos, sin que se hubiera podido identificar. 3) Que el señor Gordillo López estaba casado con la señora Alix Bustamante de Gordillo desde el 8 de febrero de 1956; matrimonio dentro del cual fueron procreados Álvaro, Luis Alberto, Reinaldo, José Fernando y Patricia. 4) Que padres e hijos vivían bajo un mismo techo en la ciudad de Pereira.

Cumplido el trámite propio de la primera instancia, el a-quo decidió en la forma anotada atrás; o sea, denegó las súplicas de la demanda. Inconforme la parte actora con el fallo, interpuso apelación y sustentó el recurso mediante el escrito que obra a folios 108 y siguientes del cuaderno principal. Rituada la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera: Se observa que dentro de esta nueva oportunidad presentaron alegatos las partes y el ministerio público. El procurador décimo delegado Doctor Fernando Ospina H. en su vista de agosto 3 de 1992 (a folios 146 y siguientes) estima que el fallo merece confirmación aplicando el principio de la carga de la prueba porque sobre bases tan deleznables como las que se allegaron al proceso no es posible una condena. De ese concepto fiscal, se destaca: "En sentir de este despacho, los testimonios allegados al informativo, no constituyen prueba alguna plena. Son apenas indicios vagos que no pueden determinar un pronunciamiento favorable a los demandantes. "En efecto. En el acta de levantamiento del cadáver de quien en vida respondía al nombre de Bernardo Gordillo López, obra anotación de que uno de los hijos de la víctima, manifestó en la morgue que no tenía conocimiento acerca de la forma como ocurrieron los hechos y que del conductor nada se sabía (folio 4 cdno. 2) "Si dicha persona manifestó ignorar quién fue el causante de la tragedia, cómo se explica que aparezca demandado por la muerte de su padre, bajo la afirmación de que fué ocasionada en accidente de motocicleta conducida por un agente de la Policía Nacional?

"Si sabía quién causó la tragedia, el demandante o cualquiera de sus familiares ha debido instaurar en su oportunidad, como es apenas obvio, la denuncia penal correspondiente. O poner el hecho en conocimiento de los superiores del uniformado, para que se adelantara la investigación administrativa. O, en su defecto, informar a los funcionarios de la Procuraduría de dicha ciudad sobre la muerte del señor Gordillo López, en las circunstancias anotadas en la demanda. "Si por parte de los allegados de la víctima se hubiera tenido la precaución que se tuvo para demandar a la Nación, lo lógico es que se hubiera instaurado la denuncia penal tan pronto ocurrió el ilícito, para aportar al expediente contencioso administrativo mayores elementos de juicio. "Sin embargo, luego de transcurrido mucho tiempo, comparecen al proceso unos supuestos testigos, dando fe sobre la ocurrencia de unos hechos, no plenamente acreditados. "Dentro del marco de las realidades fácticas, no es posible deducir responsabilidad administrativa al ente público demandado, por falla del servicio, sin un elemento de juicio que aporte certeza o convicción al juzgador, sobre la autoría del hecho dañoso que se le imputa. "El testimonio por sí solo, sin un soporte probatorio de mayor entidad, no merece credibilidad, ni es suficiente para derivar en contra de la Nación una conducta antijurídica por la presunta culpabilidad de un agente al servicio de la Policía Nacional." Para el tribunal no se probaron los supuestos de la responsabilidad. A ese respecto arguye: "Los testimonios recepcionados sobre la forma como sucedió el accidente son

acordes en manifestar que la persona que conducía la motocicleta era un Policía porque estaba uniformado y tenía revólver. Más adelante volveremos sobre este aspecto para darle el valor que probatoriamente le corresponde. "Referente al testimonio del señor José Alirio Robayo, la Sala no le da credibilidad sobre la forma como ocurrieron los hechos, porque él mismo afirma que hacía varias horas se encontraba en un café con un amigo ingiriendo bebidas alcohólicas y es apenas lógico deducir que no podía estar atento a lo sucedido. Los testimonios de Nelson Quintana Orozco y José Heberney Montoya Naranjo, a pesar de que informaron haber sido testigos del accidente, para la Sala son sospechosos ya que sus dichos no son creíbles por cuanto solamente aparecen declarando en este proceso y la forma como fueron vinculados hace que sus afirmaciones no merezcan credibilidad. Es de anotar que el señor Bernardo Gordillo, hijo del occiso, dijo en el levantamiento del cadáver que su padre había sido atropellado por una motocicleta, según los comentarios, pero que del conductor no se sabía nada. Cómo se explica que sepa que fue atropellado por una motocicleta y al mucho tiempo que era conducida por un Agente de la Policía. Si ambas situaciones hacen parte de lo que sucedió en el mismo momento, por qué aparecen separadas? Estas dudas no fueron despejadas dentro del proceso y por lo tanto para la sala son circunstancias que hacen sospechosas las manifestaciones atrás comentadas. Además, por qué su familia no hizo las averiguaciones correspondientes y después de saber que un Agente de la Policía había causado las lesiones, no lo denunciaron penalmente, informar a la

Procuraduría Regional y lo más elemental acercarse al Comando de la Policía para averiguar por el responsable. Se trataba nada menos que del padre y del esposo para que pasaran inadvertidas tales diligencias. "En su alegato de conclusión afirma el señor apoderado de la parte demandante que "a pesar que la demanda fue orientada bajo los términos de una falla en el servicio o la administración, en su forma tradicional; las pruebas logradas (sobre todo la testimonial), permiten ponderar el origen de otros sistemas de responsabilidad extracontractual aceptado por la jurisprudencia, cual es la de falla presunta. "A las anteriores afirmaciones la sala responde: No se demostró falla en el servicio ya que para que ella exista es necesario: "1o.- Una falta o falla en el servicio por acción u omisión. 2o.- Un daño o perjuicio. 3o.- Una relación de causalidad entre la falla y el daño. "El primer elemento no se demostró en la forma probatoria correspondiente, es decir, no se puede aceptar que las solas declaraciones de particulares que dicen que era un Policía, uniformado, que la motocicleta decía Policía, sean suficientes para concluir con plena certeza que un miembro de la Policía Nacional, con motocicleta oficial, en uso de sus funciones, con exceso de velocidad, fué el causante de la tragedia y por tanto se debe conducir responsabilidad a la NaciónPolicía Nacional - No, la prueba no puede ser de esa calidad, se necesita que haya una prueba documental, expedida por las respectivas autoridades, que afirme que quien causó el accidente pertenece a la Institución, que estaba en

ejercicio de sus funciones, que el vehículo era oficial y no se trata de afirmar que fué tal o cual Agente por aquello de la responsabilidad anónima, sino saberse que sí fué un miembro de la Institución. Si se aceptara esta clase de pruebas llegaría el momento en que no sería sino afirmar con testimonios que un Agente de la Administración fue el causante de un daño o perjuicio para deducir responsabilidad a la entidad demandada. "Falla Presunta: "La jurisprudencia ha aceptado que cuando un vehículo oficial, conducido por un funcionario público causa un daño debido a imprudencia, la falla del servicio es patente. En el caso que nos ocupa no es de recibo, por cuanto se insiste no se demostró que el vehículo (motocicleta) fuera oficial, pues la sola prueba testimonial no es suficiente. "Referente a la prueba indiciaria comentada tampoco es suficiente deducir responsabilidad a la entidad demandada. La falta de éxito en la tramitación del proceso penal por la muerte del señor Gordillo López no se puede predicar únicamente del autor del ilícito, sino también de su familia, como se vio en párrafos anteriores. La coincidencia de los rasgos físicos del occiso entre el acta de levantamiento y los deponentes, la residencia de aquél cerca al lugar donde fue atropellado, que el Policía cumplía actos de servicio, como también los que llegaron después del accidente y del que atendía las funciones en el Hospital San Jorge, no prueban que el autor de la muerte del señor Gordillo López haya sido un agente de la Policía Nacional y con un vehículo oficial. "Al no haberse demostrado que el daño fue causado por un agente de la Policía

Nacional, con vehículo oficial, no puede predicarse que hubo falla del servicio, ni tampoco la presunta, por tanto no es necesario estudiar los demás elementos." Para la Sala la sentencia será revocada porque no hace suya la perspectiva que manejó el a-quo, en especial en la valoración que hizo de la prueba testimonial. La jurisprudencia ha sido reiterada al señalar los alcances de la falla del servicio y al indicar que la tesis presenta dos clases bien diferentes, así: una, la falla del servicio anónima, en la cual no es posible o fácil detectar al funcionario que con su conducta comprometió la responsabilidad del ente al que está adscrito. Para algunos, en este sentido, la falla es objetiva. Y otra, conocida como la falla del servicio del funcionario, en la que las cosas se facilitan desde el punto de vista probatorio porque el agente público es conocido. En esta hipótesis, se habla de falla subjetiva. Normalmente, es esta última la que se maneja cuando los daños son causados por la conducta irregular o ilegal de un miembro de las fuerzas armadas. Pero no significa esto que cuando falte la identificación del agente la falla del servicio no pueda reconocerse. Y es esta la situación que revela el caso en estudio. Para la sala no existe duda que la muerte del señor Reinaldo Gordillo López la causó, en accidente de tránsito, un miembro de la policía nacional no identificado en autos. En estos extremos le da plena credibilidad a los testimonios de Nelson Quintana Orozco (a folios 13 y siguientes del c.#2), José Alirio Robayo (a folios 18 y siguientes) y José Heberney Montoya Naranjo (a folios 24 y siguientes), quienes

son contestes en estos hechos fundamentales: a) Que un señor, que luego se identificó como Reinaldo Gordillo, fue atropellado en la carrera 8a con la calle 12 de Pereira cuando trataba de cruzar la calzada; b) Que el vehículo causante de la tragedia era una motocicleta de la policía, con la leyenda correspondiente; c) Que el conductor de la misma era un agente de la policía, quien portaba uniforme completo y su arma de dotación; d) Que el agente, luego del accidente, tomó la moto y se retiró, sin prestar auxilio al lesionado, pretextando que tenía que entregar el servicio porque estaba sobre el tiempo. Los testigos, como se dijo, son contestes sobre este extremo, sus dichos son coherentes y razonados y no existe razón alguna para considerarlos sospechosos. No comparte la sala las razones que tuvo el tribunal para restarle toda credibilidad a los testimonios indicados atrás. No está comprobado que el señor José Alirio Robayo estaba borracho cuando ocurrió el accidente (o porque estaba bebiendo no pudo ver nada) porque llevaba varias horas ingiriendo bebidas alcohólicas, como lo afirma el a-quo. Este exagera un tanto la nota porque si bien Robayo afirma que estaba tomándose unas cervezas en compañía del señor Marcolfo Medina, igualmente narra que luego de cerrar la prendería donde trabajaba, a eso de las 6 y media de la tarde, se puso a conversar en la esquina con el señor Medina y más tarde entraron al café. De dónde sacó el tribunal que el testigo llevaba varias horas bebiendo? Que son sospechosas las declaraciones de Nelson Quintana Orozco y José

Heberney Montoya, dice el tribunal, porque solo aparecen declarando en esta oportunidad "y la forma como fueron vinculados hace que sus afirmaciones no merezcan credibilidad." Para la sala el a-quo peca por ligereza y por falta de lógica, ya que negarle la credibilidad a un testigo porque declara por primera vez, no es serio ni constitutivo de motivo de parcialidad. Nadie ignora y menos el tribunal que el colombiano es alérgico a declarar en asuntos penales, por desidia, pereza o temor y con mayor razón cuando el involucrado en la comisión de un delito es un agente de policía. Es triste reconocerlo pero la gente le tiene miedo al ánimo revanchista de los agentes del orden. Cuál es la forma como fueron vinculados los testigos que hace poco creíble sus declaraciones? No entiende la sala esta apreciación y debió, dentro de la lógica del tribunal, poner en conocimiento de la justicia penal tales hechos. Además, quién vincula un testigo al proceso? Pues, el juez, por petición de la parte o de oficio. No puede olvidarse que es el juzgador quien maneja la prueba y que es él el que razonadamente le da mérito o no. Pero no puede restarle credibilidad con observación de poca entidad intrascendentes y gratuitas. Esa no es la sana crítica porque ésta es razonada, lógica y seria. Que los testigos no dicen la verdad porque el hijo de Don Bernardo, en la clínica, el día del accidente, afirmó que no sabía quién había atropellado a su padre. Vaya conclusión! Como si el conocimiento no se pudiera obtener con

posterioridad, luego de las investigaciones que lógicamente debieron hacer los familiares. Que los testigos no son creíbles porque los familiares no pusieron la denuncia penal contra los agentes. Pues bien. Es lamentable que no lo hubieran hecho. Pero en Colombia ya nadie denuncia o declara, o casi nadie, porque la credibilidad en la autoridad se ha perdido, unida al riesgo que corren los declarantes o denunciantes. Es esta una realidad que abruma, pero este no es un Estado ideal (solo un Estado aterrado) y la desprotección de jueces y testigos es la regla general. Para la sala se dio la falla del servicio en su modalidad de presunta (más técnicamente de responsabilidad presunta) por la utilización de un vehículo (motocicleta) que mostró el ejercicio de una actividad peligrosa. Falla que no requería la demostración de la culpa del conductor ni el exceso de velocidad, sino el daño y la relación causal. Y la administración sólo se podía exonerar demostrando la causa extraña, o sea la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho del tercero, también exclusivo y determinante; ninguna de cuyas causales resultó probada. Los perjuicios La parte actora solo reclama los de orden moral. La sala los acogerá siguiendo la tradición jurisprudencial. Para ello considera que la legitimación en la causa de los actores resultó bien probada mediante la prueba documental (certificados y actas del estado civil que obran a folios 13 y siguientes del cuaderno principal).

Con esta prueba se acreditó: a) El matrimonio celebrado entre el señor Bernardo Gordillo L. y la señora Alix

Bustamante de Gordillo. b) El carácter de hijos legítimos de dicho matrimonio de Álvaro, Luis Alberto, Bernardo, José Fernando y Patricia. Con estos elementos de juicio se condenará a la nación - Policía Nacional - a pagar a cada uno de los damnificados la suma de 1.000 gramos oro. Sobre otros perjuicios nada podrá resolverse por cuanto no fueron solicitados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Revócase la sentencia de febrero 25 de 1992 dictada por el tribunal administrativo de Risaralda.

En su lugar: Declárase responsable a la nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional - de la muerte del señor Bernardo Gordillo López, acaecida el 7 de marzo de 1989, en accidente de tránsito.

Condénase a pagar, por perjuicios morales, las siguientes sumas en su equivalente en pesos: a la señora ALIX BUSTAMANTE DE GORDILLO (cónyuge) y a sus hijos ALVARO, LUIS ALBERTO, BERNARDO, JOSE FERNANDO Y PATRICIA GORDILLO B. de a 1.000 gramos oro para cada uno. El valor del gramo oro, precio interno, deberá certificarlo el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de ese fallo. La presente decisión deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Expídanse las copias para su debido cumplimiento.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 11 de diciembre de 1992. Daniel Suárez Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente de la Sala Juan De Dios Montes Hernández Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria