CE-SEC3-EXP1992-N7480

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ANTIJURICIDAD ESPECÍFICA / USO DE ARMA DE FUEGO / USO DE ARMA

DE DOTACIÓN OFICIAL / HOMICIDIO CULPOSO / MUERTE DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / CONFIGURACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE

LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[E]n el caso sub - exámine se dio la falla del servicio. Para fundamentar la condena no es necesario utilizar la jurisprudencia que el apoderado del centro de imputación jurídica demandado recuerda que fue dejada sin piso por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La mera circunstancia de que la justicia penal se hubiese ocupado de sancionar la conducta antijurídica, permite concluir que el hecho tuvo realización con ocasion del servicio y dentro del mismo. Ninguna causal de exoneración se probó. Ni la fuerza mayor, ni el caso fortuito, ni el hecho de un tercero, ni la culpa exclusiva de la víctima. Si como lo afirma el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa, en su alegato ante esta instancia, a los soldados se les había advertido "de que no molestaran de esa manera porque cualquier dia no se daban cuenta del fusil y les ocurria una tragedia.", es porque ab initio ella presentía, y nada se hizo para evitarla. (…) En todos los casos en que las armas de la República sean utilizadas para fines o actividades que no

encuadran dentro de la Constitución y la ley, la administración es responsable. Si alguna de las perspectivas doctrinarias que tradicionalmente han permitido manejar situaciones como las que se estudia, ofrecieran espacios de duda, se impondría dar aplicación al artículo 90, inciso 1o. de la Constitución Nacional

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO 1

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

CULPA / DOLO / HOMICIDIO CULPOSO / MUERTE DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / JUSTICIA /

ANTIJURICIDAD / CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD / CONFIGURACIÓN DE LA

ANTIJURICIDAD / CRITERIO DE LA ANTIJURICIDAD ESPECÍFICA

[L]a antijuridicidad no se ubica sólo en el campo de lo que es CULPOSO o DOLOSO sino también en el ámbito que lleva a predicar que ninguna persona está obligada a sufrir un detrimento patrimonial que por la ley no tenga que soportar. Los soldados de la República con reclutamiento para cumplir con exigencias constitucionales, que buscan mantener la seguridad interior y exterior de la misma. Si ingresan al servicio en condiciones óptimas de salud, como es de rigor, deben volver al seno de sus familias en el mismo estado, soportando, claro está, los riesgos propios de su misión. Nada mas, pero tampoco nada menos. La misma filosofía de solidaridad de las personas, de que trata el artículo primero de

la Carta Fundamental, aporta piso firme a la responsabilidad. Si se sirve a la comunidad, ésta debe reparar los daños causados con ocasión de ese servicio, salvo los casos de excepción que consagre la ley. Que la responsabilidad sea objetiva o no, no es aspecto realmente trascendental. Lo que importa, al fin y al cabo, es que se haga una correcta interpretación de la conducta humana con el fin de realizar el valor supremo, esto es, la justicia, que bien puede ser no la legal sino la del caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUNCIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL

PARENTESCO / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / CONCEPTO DE FAMILIA / FAMILIA DE LA VÍCTIMA Los demandantes (padres), demostraron estar legitimados por activa. Lo propio cabe predicar de los hermanos del occiso (…) respecto de los cuales la Sala presume el afecto, reiterando así la pauta jurisprudencial (…) También resulta procedente tomar como familia los que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º [código civil].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 874 ORDINAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 16 de julio de 1992;

Exp. 6750; C.P. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N7480

Actor: RAMIRO FARFAN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - IAgotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a resolver el GRADO DE CONSULTA de la sentencia calendada el día siete (7) de abril de mil novecientos noventa y dos (1.992), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que en su parte resolutiva DISPUSO: "1o. Declárase responsable a la Nación - Ejército Nacional por falla del servicio, de los perjuicios morales causados por la muerte del joven Harleyn Farfán Fierro, por parte de uno de sus agentes ocurrida en el Batallón de Apoyo y Servicios para

el Combate No. 9 "Cacica Gaitana" con sede en Neiva, Departamento del Huila el 17 de octubre de 1.988. "2o. Condénase a la Nación - Ejército Nacional, a pagar por perjuicios morales mil (1.000) gramos oro a cada uno de los padres de Harleyn Farfán Fierro, señores Ramiro Farfán Garzón identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.871.743 de

Neiva y Waldina Fierro Lamilla identificada con la cédula de ciudadanía No. 26.419.980 de Neiva. "3o. Condénase a la Nación - Ejército Nacional, a pagar por perjuicios morales a cada uno de los hermanos de la víctima, la suma de quinientos 500 gramos oro, señores Yesid David, Wilton, Taryn Marby y José Hamid Farfán Fierro. "El precio del oro se determinará conforme a la certificación del Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. "4o. - Esta condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. "5o. - Deniéganse las demás súplicas de la demanda". (fl. 145 - 146, C1). Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento: "Los señores Ramiro Farfán Garzón y Waldina Fierro Lamilla en su propio nombre y en el de sus hijos menores Yesid David, Wuilton, Taryn Marby y José Hamid Farfán Fierro mediante apoderado y en Acción de Reparación Directa demandaron a la Nación Colombiana - Ejército Nacional, con motivo de la muerte del joven Harleyn Farfán Fierro, hijo de los primeros y hermano de los últimos, acaecida en el Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 9, "Cacica Gaitana" con sede en Neiva, el día 17 de Octubre de 1.988.

"I. - La Demanda. "El señor apoderado de los señores Ramiro Farfán Garzón y Waldina Fierro Lamilla y de sus hijos menores ya mencionados, al presentar la demanda el día 7 de junio de 1.989, manifiesta que por los trámites de un proceso administrativo especial, de reparación directa y cumplimiento, este Tribunal efectúe las siguientes declaraciones y condenas: 1o. - La NACION COLOMBIANA - EJERCITO NACIONAL, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes RAMIRO FARFAN GARZON Y WALDINA FIERRO LAMILLA, lo mismo que a sus hijos menores: YESID, WILTON, TARYN MARBY y JOSE HAMID FARFAN FRIERRO, en razón de la muerte de su hijo y hermano HARLEYN FARFAN FIERRO, por efectos de un disparo con arma de dotación oficial, accionada por el soldado NELSON GARCIA TOVAR, el día 17 de Octubre de 1.988, en el Batallón de Apoyo de servicios para el combate No. 9 "CACICA GAITANA", adscrito a la IX Brigada con sede en la ciudad de Neiva. "2o. - Como consecuencia de la anterior declaración, la NACION COLOMBIANAEJERCITO NACIONAL está obligada a pagar a la madre de la víctima, señora WALDINA FIERRO LAMILLA, daños y perjuicios patrimoniales - perjuicios materiales en lo que se incluye el lucro cesante, los intereses compensatorios de lo que sumen desde la fecha de causación y hasta la fecha de la indemnización,

lo mismo que los gastos de los funerales, en cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, con los reajustes e incrementos de orden legal, dcada (sic) la permanente y creciente pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda y si el daño material no pudiera avaluarse pecuniariamente, en razón de que no existiere dentro del proceso la base suficiente para fijarlo por medio de peritazgo, debe señalarse como indemnización, una suma equivalente a 4.000 gramos oro, conforme lo establece el artículo 107 del Código Penal y el artículo 8o. de la ley 153 de 1.987. "3o. - Que la NACION COLOMBIANA - EJERCITO NACIONAL está obligada a pagar a todos y a cada uno de los demandantes, el valor de los perjuicios morales subjetivos, con base a suma equivalente en, moneda de la fecha del fallo y conforme al precio que se certifique por el Banco de la República para el gramo oro, así: "Para RAMIRO FARFAN GARZON y WALDINA FIERRO ESCAMILLA padres de la víctima, UN MIL gramos oro para cada uno; para los hermanos de la víctima YESID DAVID, WILTON, TARYN MARBY y JOSE HAMID FARFAN FIERRO la cantidad igualmente de UN MIL gramos oro puro, para cada uno de ellos, en la fecha de la sentencia, conforme al artículo 106 del Código Penal. "4o. - LA NACION COLOMBIANA - EJERCITO NACIONAL, pagará a los demandantes, la suma de dinero que el fallo ordene, en los términos de que hablan los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo - Decreto

01 de 1.984. "5o. - La demandada pagará a los demandantes sobre la base de dinero que el fallo ordene pagar, los intereses aumentados con la variación del promedio mensual del índice de precios del consumidor, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia, hasta cuando se de cumplimiento al pago, conforme al artículo 177 del citado Código Contencioso Administrativo". "En cuanto a los hechos, el señor apoderado de los Demandantes los relata así: "1. - El joven HARLEYN FARFAN FIERRO, hijo legítimo de los esposos RAMIRO FARFAN GARZON y WALDINA FIERRO LAMILLA, había terminado sus estudios de bachillerato comercial en la ESCUELA NORMAL DEPARTAMENTAL MIXTA DE NEIVA, en el año de 1.987, habiéndose graduado el día 25 de febrero de 1.988. "2. - El joven FARFAN FIERRO, debería de cumplir con el servicio militar obligatorio, luego de hacerse bachiller, y para tal efecto se presentó al organismo de reclutamiento habiendo salido apto para el servicio militar, entró a prestarlo en el Batallón de apoyo de servicios para el combate No. 9 "Cacica Gaitana", adscrito a la IX Brigada, con sede en la ciudad de Neiva, el día 11 de Abril de 1.988. "3. - El joven FARFAN FIERRO recibió instrucción militar desde esta fecha, hasta el día 17 de Octubre de 1.988, día de su fallecimiento, sin que en su hoja de vida, aparezca el menor desafuero contra los reglamentos y disciplina militares. "4. - Para el día 17 de Octubre de 1.988, los soldados HARLEYN FARFAN

FIERRO y NELSON GARCIA TOVAR, entre otros, se encontraban en distintas actividades de tipo administrativo, lo cual quiere significar que el soldado NELSON GARCIA TOVAR, se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones y atribuciones dentro del servicio militar obligatorio. "5. - Para este día el soldado FARFAN FIERRO, tomó el fusil del soldado CUELLAR JOVEN LIZARDO y comenzó a revisarlo, al tiempo que significaba que dicha arma se encontraba sucia. Al mismo tiempo el soldado NELSON GARCIA TOVAR, que como hemos dicho estaba en funciones de servicio, tomó su fusil de dotación oficial, manifestando que dicha arma sí estaba limpia, procediendo a accionarla contra la humanidad del soldado HARLEY FARFAN FIERRO, con tan mala fortuna que de dicha arma salió un disparo, que fue a incrustarse en el cuerpo de FARFAN FIERRO, en el costado izquierdo, a la altura de la costilla, saliéndole por el costado derecho. "6. - Como consecuencia del fatal disparo, así producido, en razón de una total falta de previsión por parte del soldado GARCIA TOVAR que la accionó, y que ocasionó destrozos fatales en la humanidad del soldado FARFAN FIERRO, éste falleció al poco tiempo, sin que nada se pudiera hacer para salvarle la vida. "7. - El soldado que accionó el arma, estaba de servicio y como hemos dicho, en pleno ejercicio de sus funciones y atribuciones militares, para el día de los hechos. Y el arma que accionó, era de dotación oficial, como está demostrado dentro del proceso penal que investigó la muerte del soldado FARFAN FIERRO, y como

habremos de demostrarlo en este proceso. "8. - Los reglamentos militares y especialmente el servicio de guarnición de las Fuerzas Militares, obligan al personal armado a mantener sus armas de dotación oficial, con seguro, es decir aseguradas, para impedir que imprudentemente sean disparadas y ocasionen un daño que no se ha buscado daño que se opera, cuando se omiten realizar estas prudentes medidas de seguridad, con cuya conducta se pone en peligro la integridad personal de los mismos compañeros de batallón o guarnición, o de los particulares, en un caso determinado. "9. - Si el soldado FARFAN FIERRO en alguna forma accionó su arma, para dispararla en seco, estaba convencido de que se encontraba debidamente asegurada, y por lo mismo no salió de la recamara del arma, proyectil alguno, es decir, guardaba todos los cuidados que indican los reglamentos militares. "10. - Pero en cambio, al accionar su arma el soldado GARCIA TOVAR, como respuesta, en la creencia de que igualmente no iría a salir disparo alguno, no tuvo el cuidado suficiente de percatarse de que ella estuviera debidamente asegurada, descargada, sin proveedor, y por cuanto que no se asumió una conducta de previsión, sino de omisión, fue por lo que salió el proyectil que impactó la humanidad del soldado FIERRO FARFAN y produjo su muerte. "11. - Es claro que el soldado GARCIA TOVAR, no tuvo intención dolosa alguna, no tuvo intención alguna de ocasionarle daño a su amigo y compañero de servicio

militar, soldado FIERRO FARFAN; pero es indudable que su conducta falta de toda previsión y sí impregnada de palmaria omisión, en el sentido de observar y practicar los reglamentos militares, que exigen un especial cuidado para precisar que el arma está debidamente asegurada y evitar tragedias culposas, fue lo que contribuyó para que al accionar el arma de dotación oficial, en forma imprudente, produjera la muerte de su compañero de armas, en la forma antes anotada. "12. - Es tan cierto lo anterior, que en su indagatoria el soldado NELSON GARCIA TOVAR, que de paso rindió ante los funcionarios militares encargados de investigar la muerte del soldado FARFAN FIERRO, acepta haber ocasionado los hechos en forma imprudente y "explica que no se dio cuenta que el fusil tuviera el proveedor y estuviera desasegurado; que con el occiso eran muy buenos amigos, que el funcionamiento de su fusil era perfecto y recibió instrucción sobre el catálogo de seguridad de las armas". "13. - El presidente del Consejo Verbal de Guerra dentro del trámite del proceso penal que investigaba la muerte del soldado FARFAN FIERRO, al acoger el veredicto condenatorio, emitido por los vocales respectivos, señaló refiriéndose al soldado que accionó el arma contra la humanidad del soldado FARFAN FIERRO, que "desarrolló actividad altamente peligrosa corriendo los riesgos y tal vez por exceso de distracción creyó que el arma no estaba cargada y desasegurada y en forma improvisada, osada y temeraria, disparó hacia su compañero con el

desafortunado desenlace". ""14. - El soldado GARCIA TOVAR, que accionara el arma de dotación oficial con la cual ocasionó la muerte al soldado FARFAN FIERRO fue hallado responsable por el juez de instancia, comandante del Batallón de Apoyo de Servicios para el combate No. 9 "Cacica Gaitana" y lo condenó a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión, destacando la excesiva temeridad y osadía con que actuó el inculpado, es decir, que lo ubicó en el terreno de suma imprudencia, es decir dentro del fenómeno de la imprevisión de lo previsible: La Culpa. "15. - El Tribunal Superior Militar , máxima entidad jurisdiccional para estos casos, al desatar el recurso de apelación, contra la sentencia condenatoria, recalca en providencia de fecha febrero 14 de 1989. "que el disparo sucedió por la manera tan imprudente como actuó el soldado GARCIA TOVAR" y considera que hay imprudencia, citando una doctrina de la Honorable Corte Suprema de Justicia, cuando por ejemplo se maniobra una arma mortífera sin ningún cuidado, pues primero debe precisarse si el arma está en condiciones de hacer fuego o no. Esta alta entidad confirma la responsabilidad del soldado GARCIA TOVAR, en razón de la imprudencia que hemos anotado. "16. - La negligencia y falta de cuidado que en este caso, se traduce en imprudencia por parte del soldado GARCIA TOVAR, en el sentido de omitir verificar que el arma tuviera el proveedor y que además estuviera desasegurada,

todo ello constituye una conducta de imprevisión, que además, viola los reglamentos militares y el del servicio de guarnición de las fuerzas militares, y constituye como consecuencia de orden legal, una típica falla en el servicio del ejército, porque tal conducta imprudente, puso en peligro y riesgo la integridad personal en los demás compañeros de guarnición y tuvo como consecuencia, el cercenamiento de la vida del soldado FIERRO FARFAN, que él nunca había buscado. "17. - Las armas de dotación oficial, en razón de las leyes y reglamentos vigentes para el servicio militar, por lo mortíferas que son, exigen para su porte el tino y la prudencia, el mejor cuidado, a fin de evitar tragedias, como la de este sensible caso. "18. - El hecho imprudente por parte del soldado GARCIA TOVAR, estando en el servicio militar, en pleno ejercicio de sus funciones y atribuciones militares para el día de los hechos, constituye falta o falla del servicio, respecto del uso y manejo de las armas de dotación oficial, falla de la cual es responsable la NACIONEJERCITO NACIONAL. "19. - Al momento de producirse la muerte del soldado FARFAN FIERRO, este joven, que se enaltecía con la prestación del servicio militar a la patria, que era el orgullo y la esperanza de sus padres y hermanos, porque luego del servicio, se aprestaba a iniciar una carrera universitaria, para beneficio suyo y de su hogar, lo mismo que para beneficio de su país, apenas comenzaba a proyectarse dentro de su inmaculada juventud pues estaba cumpliendo dieciocho (18) años y ocho

meses de vida, y si partimos de la base de que las tablas del promedio de vida de entidades, encargadas de establecerla, dan un promedio de supervivencia para el hombre colombiano, de 65 años, quiere ello significar que el soldado FARFAN FIERRO, le quedaba una vida laborable de 47 años aproximadamente. "20. - Al momento de fallecer el soldado FARFAN FIERRO devengaba una remuneración que le había fijado el ejército Nacional, aún en la prestación del servicio militar, que habrá de certificarse por la Institución Militar, pero que si es menor del salario mínimo, será esta la base, para efecto de los perjuicios materiales, por antecedentes, ya fallados al respecto. "21. - El soldado FARFAN FIERRO, era un buen hijo, educado con las virtudes características de la gente huilense, respetuoso de los demás, de acrisolada rectitud y de gran inteligencia, de una excelente buena conducta, que se amoldaba a la amable disciplina de un hogar, emprendedor y esperanzado, no por lo sencillo y humilde, menos digno. Eran estas las razones para que de lo poco devengado por el soldado FARFAN FIERRO, parte lo dedicara a ayudar a su madre y parte lo dejara para sus gastos personales. "22. - Cuando el soldado FARFAN FIERRO, ingresó a prestar su servicio militar, se encontraba en buenas condiciones de salud. Lo normal es que con una buena instrucción militar, como la que estaba recibiendo, al término de su servicio, saliera en igualdad de condiciones de salubridad. "Pero cuando quien presta el servicio militar fallece o es víctima de daños, por

fuera de los riesgos normales propios de la misma instrucción militar, como en este caso, igualmente el Estado deberá responder y por el resarcimiento de perjuicios que la muerte ocasiona, a sus padres y a sus hermanos, cuando está demostrado para éstos y la víctima, la mutua ayuda, el afecto, el cariño y la solidaridad familiar. "23. - Tal es la tesis, de reciente señalamiento, en forma jurisprudencial, por el Honorable Consejo de Estado, en proceso de JAIRO RODRIGUEZ DURAN, contra la Nación Colombiana, Expediente No. 3852, expresada en sentencia de Abril 28 de 1989, a raíz de la muerte del soldado CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ SANCHEZ, cuya muerte fue ocasionada con arma de dotación oficial por el soldado José Gilberto Quintero, en el escuadrón de Reacción Inmediata de la Base Aérea "LUIS F. PINTO", en Melgar, departamento del Tolima. "24. - En efecto, la citada providencia establece, con apoyo en el principio iura novit curia, "que la interpretación racional de los hechos permite hacer un enfoque diferente para concluir que sí se comprometió la responsabilidad de la Nación, por la presunción de responsabilidad que se le puede imputar a ésta, por el hecho de los conscriptos sometidos, a instrucción militar, actividad de especial peligrosidad, no sólo por los peligros que ella implica para los que la reciben, sino por la manipulación de equipos y armas de extraordinario riesgo". "25. - Según este enfoque, "si se da en el campo del derecho privado, igual

presunción en contra de los directores de escuelas y colegios, los que deben responder por el hecho de sus discípulos, mientras están bajo su cuidado (Art. 2347 del Código Civil), en actividad que se cumple evidentemente con menos riesgos, no se ve razón alguna para que no pueda aplicarse a una actividad como la que se cumple durante la instrucción militar, con riesgos tan graves que no permiten ni siquiera comparación con aquella". "26. - Lo anterior, "porque los sometidos a conscripción o reclutamiento si bien entre ellos están sometidos a una carga igual frente a las demás personas y para la seguridad y tranquilidad de éstas, en definitiva, están agravadas con una carga excepcional que impone que los perjuicios anormales que sufran, les sean resarcidos por la comunidad que se beneficia del servicio que prestan". "27. - En virtud de la trágica e inesperada muerte del soldado HARLEYN FARFAN FIERRO, en razón de los hechos antes relatados, sus padres y hermanos legítimos, han sufrido perjuicios de orden moral, en razón del indecible dolor afectivo que este fallecimiento les ha producido, lo cual es apenas lógico deducirlo en razón del parentesco tan próximo y de una pérdida tan irreparable. "Este perjuicio debe ser indemnizado por la parte demandada. "29. - Pero de otro lado, la muerte de HARLEYN FARFAN FIERRO ha ocasionado a su madre, a quien pasaba parte de su remuneración para ayudarla al sostenimiento del hogar, perjuicios de orden material, pues en razón de su muerte no pudo continuar ayudándole, lo cual constituye un lucro cesante, que

igualmente debe ser indemnizado por la demandada. Dentro de estos perjuicios materiales también cuentan los gastos que los padres de la víctima hicieron para realizar los funerales de su hijo amado, con la funeraria encargada de estos menesteres y que habrán de ser certificados por la entidad respectiva. "30. - Entre la víctima HARLEYN FARFAN FIERRO y sus hermanos menores YESID, DAVID, TARYN BARBY, JOSE HAMID y WILTON FARFAN FIERRO, existía una relación de afecto, de cariño, como hermanos que eran, pues todos vivían bajo un solo techo hogareño, al lado de sus padres y se ayudaban mutuamente, permaneciendo pendientes, los unos de los otros, con gran amistad, comprensión y familiaridad, lo cual se traducía en una gran unidad familiar, tal como lo demostraremos con los testimonios respectivos". (fl. 115 - 127, C. 1) ..."Consideraciones del Tribunal. Como en la contestación de la demanda se propusieron excepciones que de prosperar nos obligaría a un fallo inhibitorio, sea lo primero referirnos a esta situación: "Sostiene la Demanda que se configura la excepción de ilegitimidad de la personería pasiva, considerando que se omitió uno de los presupuestos de la Demanda al no dirigir la acción pretendida contra el órgano estatal correspondiente, contraviniendo lo normado en el Artículo 137 del C.C.A. "Al respecto el Tribunal debe decir que como la demanda está dirigida contra la Nación Colombiana Ejército Nacional con citación y audiencia del señor Ministro de Defensa Nacional, o de quien haga sus veces, no prospera la excepción

propuesta. "También se considera violado el art. 137 del C.C.A. en su numeral 6o. por haberse omitido la Demanda la estimación razonada de la cuantía. "Tampoco encuentra al Tribunal que la Demanda sea inepta por la deficiencia anotada, ya que se exponen los fundamentos para solicitar como indemnización de perjuicios morales tanto al padre como a la madre de un mil gramos de oro, razón por la cual no deviene fallar inhibitoriamente sino mediante providencia de mérito. "Para el Tribunal, en el proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos: "1. - La muerte del soldado bachiller Harleyn Farfán Fierro el día 17 de Octubre de 1988 en la ciudad de Neiva, en el alojamiento del Batallón de Apoyo y servicios para el Combate No. 9 "Cacica Gaitana", como consecuencia de un disparo de fusil que le hizo el también soldado bachiller Nelson García Tovar (folio 11 cuaderno principal, folios 47 cuaderno No. 2, 86, 87, 88, 89, 90, 91, prueba trasladada investigación penal). "Que el soldado Nelson García Tovar empleó su arma de dotación oficial fusil G3 No. 24840 al disparársele contra el soldado Harleyn Farfán Fierro causándole la muerte (folio 45 cuaderno No. 2 y 47 cuaderno prueba trasladada investigación penal). "3. Que el señor Nelson García Tovar al momento de ocasionarle la muerte al señor Harleyn Farfán Fierro era miembro activo del Ejército Nacional encontrándose para esa fecha (17 de octubre de 1988) prestando el servicio

militar obligatorio, habiendo ingresado al mismo el 5 de abril de 1988 (folio 45 cuaderno No. 2). "4. - Que el señor Harleyn Farfán Fierro al momento de su muerte era miembro activo del Ejército Nacional, encontrándose prestando su servicio militar obligatorio. "5. - Que el soldado Nelson García Tovar se le convocó a un Consejo de Guerra Verbal para juzgarlo por el delito de Homicidio en la modalidad de culposo en la persona de Harleyn Farfán Fierro (folio 55 prueba trasladada Investigación penal). 6. - "Que el soldado Nelson García Tovar fue condenado en primera y segunda instancia como responsable del delito de Homicidio en la modalidad de culposo, ejecutado en la persona de Harleyn Farfán Fierro el 17 de Octubre de 1.988 (folio 88 a 101 cuaderno prueba trasladada investigación penal). "En la demanda se expresa que el soldado Nelson García Tovar omitió tomar las más elementales precauciones con su arma de dotación oficial como fue el de haberse asegurado de que el fusil no tuviera el proveedor y que estuviera asegurado debidamente para evitar que saliera algún disparo, habiendo violado los reglamentos en cuanto a la guarda, conservación y manejo de las armas de dotación oficial, como también la C.N. que protege la vida, honra y bienes de los ciudadanos. "En su alegato de conclusión, el señor apoderado a los demandantes reitera que la omisión en que incurrió el soldado García Tovar al no verificar que el fusil tenía el proveedor y estaba desasegurado hizo realidad que salieran los disparos y uno

de ellos diera en la humanidad de la víctima. Esta conducta de omisión se traduce en imprudencia y falta de toda previsión, la cual implica que la administración dejará de actuar por medio de su agente, cuando éste se encontraba en función de sus atribuciones militares al servicio del Ejército Nacional, con la misión de respetar y proteger la vida, honra y bienes de la comunidad. "Habiéndose presentado tal omisión en el ejercicio de su actividad y funciones militares por parte del soldado García Tovar, es evidente la falla o falta en el servicio de la administración, que compromete la responsabilidad de la Nación. "Agrega que si bien en el caso de estudio hay falla en el servicio, también se da la falla del servicio presunta, citando numerosa jurisprudencia al respecto. "Como ya lo habíamos anotado en ocasiones anteriores, aun cuando el señor apoderado no hubiera alegado razón diferente a la expuesta en la demanda, el Tribunal se encuentra facultado conforme al principio IURA NOVIT CURIA, para determinar el Régimen Jurídico de Responsabilidad que corresponda al caso de estudio, siguiendo las enseñanzas del H. Consejo de Estado. "Al respecto nos permitimos transcribir apartes de la providencia dictada el 31 de julio de 1.989. Ponente Doctor Antonio José de Irisarri Restrepo publicado en la Revista Jurisprudencia y Doctrina. Pág. 734 y siguientes. "I. - La elección del régimen de responsabilidad. "A pesar de que del libelo demandatorio pueda colegirse que se imputa una falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, al haber permitido que uno de sus

miembros saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial, estima la Sala que ello no es óbice para que el juez al calificar la realidad histórica del proceso, y prevaliéndose del principio iura novit curia, goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto que es objeto de la decisión. En efecto, la escogencia de uno de los varios regímenes de responsabilidad y, con ello, la exigencia de las condicio