CE-SEC3-EXP1992-N7555

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CARGA DE LA PRUEBA / OPERATIVO POLICIAL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL / MEDIOS DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El caso sub-exámine se resolverá por el sistema de falla presunta, por cuanto se dieron todos los elementos que estructuran esta figura. (…) Cuando el hecho dañoso se produce con arma de dotación oficial, por ser el nexo instrumental en la causación del perjuicio, compromete la responsabilidad de la administración, sin que haya necesidad de probar la falla, pues, por el solo elemento instrumental esta se presume. Sin embargo, para exonerar la responsabilidad a la administración, cuando de falla presunta se trata, la demandada debe probar que el hecho se produjo por fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho exclusivo de la víctima; situación que no presentó en este caso. A pesar de que la entidad demandada y la Fiscalía del Tribunal estiman que la acción perpetrada por los miembros del grupo GOES fué en respuesta al ataque recibido por los occisos y más concretamente (…) del acervo probatorio se advierten circunstancias que contradicen esa afirmación, por ejemplo, las armas que fueron encontradas y además se afirma que estaban en poder de los ocupantes, y la prueba de guantelete de parafina practicada a la occisa no son suficientes,

porque, lo cierto es que los agentes no dieron aviso de su presencia en el lugar, ni intimaron a sus moradores, o tomaron todas las precauciones o medidas necesarias, para evitar la ocurrencia de la tragedia, teniendo en cuenta que contaron con el tiempo necesario para ello.

ALCANCE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

CARACTERÍSTICAS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE CIVIL / OPERATIVO POLICIAL / HECHO DAÑOSO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA Como el proceso está en consulta no se hará consideración alguna sobre los objetos que se dice fueron sustraídos por los agentes del Goes en el operativo, y que el Tribunal estimó no haberse demostrado, tampoco en lo que se refiere al perjuicio moral objetivado alegado por el actor, cuando explica que vio disminuida su capacidad laboral y productiva como consecuencia de las circunstancias que rodearon la muerte de su esposa, puesto, que posteriormente le fueron cancelados contratos con Agencias de Publicidad, producto de las especulaciones de una supuesta vinculación con el entonces grupo armado subversivo, M-19. Se han demostrado los tres elementos que configuran la responsabilidad de la administración, el hecho dañoso imputable a la entidad demandada, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro, además por el nexo instrumental la falla

se presume.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE CIVIL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUNCIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / CONSANGUINIDAD Existe una presunción judicial cuando se trata de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, como aquella aflicción subjetiva y sicológica que sufren los demandantes, por lo tanto la Sala acoge la decisión del Tribunal y se condenará a la demandada a pagar el equivalente de 1.000 gramos de oro al valor que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de los demandantes.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE CIVIL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE

CONSOLIDADO / LUCRO CESANTE FUTURO / PARÁMETROS PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL Como [la víctima] estaba en capacidad de producir, se reconocerá lucro cesante que comprende la indemnización debida y consolidada, contada desde la fecha del insuceso hasta la de la sentencia y la indemnización futura o anticipada a partir de la fecha de la sentencia hasta la edad probable o menor de uno de los cónyuges. en cuanto a los hijos menores hasta cuando cumplan la mayoría de edad, de acuerdo con las tablas de las matemáticas financieras.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N7555

Actor: HAROLD RAUL ROSERO POLO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el grado de consulta de la sentencia que profirió el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 14 de mayo de 1992, por medio del cual adoptó las siguientes determinaciones: "1º.- Declárase a la Nación, Policía Nacional, responsable de los perjuicios ocasionados a Harold Raul Rosero Polo, Juan Raul y Fernando José Rosero Marta, con la muerte de Cristina Marta de Rosero, ocurrida el 13 de marzo de

1986, en Santafé de Bogotá D. C. "2º.- Condénase a la demandada pagar (sic) a cada uno de los demandantes la cantidad de un mil gramos (1.000) gramos oro en la fecha de ejecutoria de la sentencia. "3º.- Condénase a la Nación a pagar a: Harold Raúl Rosero Polo, la suma de un millón seiscientos veinticinco mil novecientos sesenta y tres pesos con ochenta y uno centavos ($1.625.963.81); Juan Raúl Rosero Marta, la suma de trescientos veintiún mil setecientos veintisiete pesos con cuarenta centavos ($321.727.40) mcte.; Fernando José Rosero Martha la suma de cuatro cientos mil trescientos

cuarenta y siete pesos con noventa y un centavos ($400.347.91) como perjuicios patrimoniales. "4º.- Las cantidades dadas en pesos se actualizaran al índice de precios al consumidor vigente a la fecha de los hechos, y hasta la fecha de la ejecutoria. "5º.- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. "6º.- No hay condena en costas. "7º.- Si no fuere apelada esta sentencia consúltese con el H. Consejo de Estado" fols. 142 y 143 C. 1). ANTECEDENTES PROCESALES 1.- La demanda.- El 9 de marzo de 1988, actuando por medio de apoderado, legalmente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda en contra de la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, las siguientes personas: HAROLD RAUL ROSERO POLO, obrando en nombre propio y en representación de los menores JUAN RAUL y FERNANDO JOSE ROSERO MARTA solicitaron que la entidad demandada fuera declarada responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que les causó la muerte violenta de su esposa y madre CRISTINA MARTHA DE ROSERO, en hechos ocurridos en las horas de la tarde del 13 de marzo de 1986, los cuales fueron protagonizados por efectivos del

GOES de la POLICIA NACIONAL.

Consecuencialmente reclaman por perjuicios morales la suma equivalente, en pesos colombianos a 1.000 gramos de oro fino, para cada uno de ellos; por

perjuicios materiales directos o daño emergente, las costas del proceso, más el valor de los cuidados y atención que recibían de la occisa desde la fecha del infortunio hasta la fecha de pago, conjuntamente con sus intereses y por su valor actualizado. Para el Maestro Rosero además el valor de los daños que recibió durante el operativo policial resultantes del saqueo de su apartamento, del bloqueo económico y de la pérdida de clientela y de trabajo consiguiente al insuceso, debidamente actualizado en su valor; a falta de bases concretas para fijar su monto, subsidiariamente pide establecerlo en la suma equivalente 4.000 gramos de oro para el Maestro Rosero y dos mil gramos de oro fino, para cada uno de los menores, dándole aplicación a los artículos 8o. de la ley 153 de 1887 y 107 del C. Penal. Los demandantes, hicieron consistir la causa petendi en los siguientes hechos: "1. En las horas de la tarde del día 13 de marzo de 1986, agentes de la Policía Nacional, GOES, dieron muerte, durante un Operativo de captura - muerto del guerrillero del M-19 ALVARO FAYAD DELGADO, a la señora CRISTINA MARTHA DE ROSERO dentro de su propio apartamento, que saquearon una vez consumado el hecho, la difamaron a ella y a él por medio de la prensa hablada y escrita y detuvieron arbitrariamente, de un día para otro al niño FERNANDO JOSE ROSERO MARTHA. "El anterior es el resumen de la carta enviada al entonces señor Presidente de la República, doctor BELISARIO BETANCUR CUARTAS por el Mestro (sic) RAUL

ROSERO POLO, esposo de doña CRISTINA y padre de FERNANDO JOSE: "Estimado Señor Presidente: "‘.... "`... Hoy también en carne propia y de que manera nos corresponde a mis hijos y a mi, ser las atribuidas víctimas inocentes de la circunstancias acaecidas el pasado 13 de marzo, cuando fue brutalmente asesinada mi esposa Cristina por parte de subalternos de las Fuerzas del Orden en un espeluznante exceso del uso de las armas quedándome la escasa referencia de los vecinos de mi apartamento y las noticias de prensa las que mencionan la presencia en dicho apartamento del guerrillero Alvaro Fayad en busca de mis servicios como compositor para un himno de su agrupación subversiva. (El Colombiano, Abril 6/86). "`... Un sinónimo de agentes penetraron a mi apartamento y sin la más mínima consideración humana, ni de las normas del derecho de oír y juzgar, instituyendo en un momento la pena de muerte y aprovechándose de una indefensa mujer en estado de embarazo le dispararon a quemarropa y con cebicia delante de mi hijo Fernando de solo ocho años de edad. No existiendo señor Presidente, cargo alguno contra nosotros distinto al de ser personas de bien, respetuosas de la Democracia y de las Fuerzas Armadas, de la paz, que usted ha defendido tan intensamente, de llevar una carrera artística limpia, de ser un compositor romántico que ni siquiera en ninguna letra de mis tantas canciones menciono absolutamente nada subversivo, de ser mi esposa una mujer revestida de todas las virtudes morales... que bien referencian todas las personas que nos han

conocido es claro deducir el exceso y la sevicia puesto que en el apartamento no quedaron signos de combate sino la inocente sangre de mi esposa que reclama justicia a lo humano y divino. Nos han dejado además de la triste pérdida de una esposa y madre en una situación de inculpa maliciosa ante la gente, de una pérdida de los recursos para mi subsistencia puesto que a raíz de la tragedia se me cortaron los vínculos con las empresas y entidades de las que absolutamente dependían mis ingresos. La imagen de mi esposa y la mía las han dejado en el entredicho popular, con una carga de dolor y de pena que toca el fondo de los sentimientos. Nos hemos quedado señor Presidente, en el piso neutro de la interdicción sin el aprecio del país político y económico... solos, a merced de un presente y futuro ubicados en un limbo sin la esperanza ni la pertenencia en la sociedad justa ni en la injusta. Es por eso que acudo a Ud., en lo más íntimo de su sensibilidad humana para que ordene a quien corresponda se investiguen las circunstancias de la muerte de mi esposa y así no sea restituida la imagen limpia y respetable que es la única herencia para nuestros indefensos hijos. Tal actitud que estoy seguro Ud. emprenderá, servirá como magnánimo ejemplo que acallará los ecos de violencia de este atribulado país que clama el de esta guerra que como precio a tomado a tantas víctimas inocentes como a nosotros que por nuestras convicciones tradicionalistas no le hemos dado cabida jamás a la vinculación con grupos guerrilleros. "Agradeciéndole en nombre de mis hijos Juan Raúl y Fernando José y el del alma

de mi esposa, su acción justiciera, me es grato suscribirme. "`... "`RAUL ROSERO POLO’. ‘Con fecha 22 de mayo de 1986 y de la que le había enviado pocos días antes, el 14 de los mismos mes y año, al doctor CARLOS JIMENEZ GOMEZ: "...Quiero reconocer mi gratitud por su serena actitud en el caso mío que como Ud. recordará sucedió el día 13 de marzo pasado cuando, estando en mi apartamento el guerrillero Alvaro Fayad, en la forma más cruel e inhumana las Fuerzas Armadas asesinaron a mi esposa Cristina, mujer de todas las virtudes morales de esposa y madre, sin mediar otra razón de que lo dicho señor Fayad estaba buscándome para realizar un himno de su grupo armado. "Las Fuerzas del Orden en un número incalculable... penetraron a mi apartamento, repito, disparando a sangre fría a mi esposa quien, además de estar en embarazo, estaba también acompañada de mi hijo Fernando José de solo ocho años de edad. Sostengo la hipótesis de que fué asesinada a sangre fría puesto que el apartamento no fué violentado, ni se encuentran signos de combate en su interior. Como resultado de esta cruenta lucha entre las Fuerzas del Estado y la guerrilla una mujer tan íntegra como mi esposa es brutalmente asesinada y mis hijos huérfanos quedan con el torturante rencor de que fueron las Fuerzas del Gobierno, a quienes por su edad siempre han magnificado, las mismas que en infames circunstancias arrebatan a su ser más querido y, a mi, como trabajador honesto de la música de la que siempre he dependido me dejan con la secuela

transformada en sospecha maliciosa de pertenecer a un grupo de guerrilla con los consiguientes agravantes fuera del intenso dolor de la pérdida de mi esposa, la pérdida del aprecio en mi carrera profesional por parte de la gente de cual (sic) dependían mis ingresos. Cabe anotar que los allanadores sustrajeron rapiñosamente gran cantidad de artículos domésticos de valor. "`Como usted notará mi familia ha queado (sic) en la mitad del abismo porque estamos entre dicho con el país político y económico y no somos parte del país guerrillero. Somos inocentes víctimas de la violencia, siendo que hemos sido amantes de la democracia y de la paz como lo demuestra una carrera artística prolongada que en su desempeño nunca ha habido ni siquiera una canción, ni poema que hable de subversión. "Sepa Ud., señor Presidente que solo en Ud. y las personas de bien deposito mi confianza para que se sirva ayudarme a esclarecer públicamente las circunstancias de cómo fué asesinada mi esposa y así mismo restablecer su imagen cristiana porque es que nosotros nunca, señor Procurador hemos pertenecido a ningún grupo político armado. Se lo confieso en honor del alma de mi esposa. "Confiado en que prosiga su valiente y recta labor e (sic) personero de esta sociedad en conflicto y me sea atendida esta petición, me suscribo de Ud., señor Procurador, "`...

"`RAUL ROSERO POLO’.

2. RAUL o HAROLD RAUL ROSERO POLO nació el 20 de abril de 1948; tiene cuarenta años y una vida probable de 38 años más, según la Tabla de Mortalidad

del Instituto de Seguros Sociales. "2.1. El 12 de abril de 1965 contrajo matrimonio con CRISTINA MARTA VARGAS, nacida después que él el 2 de marzo de 1951, y, de la unión nacieron y sobreviven: "a). JUAN RAUL, el 27 de junio de 1975; cumple 18 años los mismos día y mes del año de 1993, y, "b). FERNANDO JOSE, el 9 de Noviembre de 1977; cumple 18 años los mismos día y mes de 1995, y, "c). Doña CRISTINA esperaba un hijo cuando murió. "3. La Operación de captura - muerto del Jefe Guerrillero ALVARO FAYAD DELGADO: "A.- Condujo a la muerta inocente de doña CRISTINA MARTA VARGAS y del hijo que esperaba" (fls. 4 a 9 C. 1). 2.- Trámite de la primera instancia.- El A-quo dio curso a la demanda y notificó el auto admisorio al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional (fls. 27 a 30), los cuales, mediante apoderado constituido para el efecto, pidieron pruebas; estas, conjuntamente con las de la parte actora fueron decretadas con proveído de trece de septiembre de 1988, siendo allegadas de manera regular y oportuna al proceso (fls. 34 a 39). Vencido el término probatorio las partes presentaron sus alegatos de conclusión, el abogado de la parte demandante sostuvo que con el material probatorio se acreditan los extremos fácticos alegados, por lo tanto que se acceda a las

pretensiones aplicando el sistema de falla presunta razón del nexo instrumental. La apoderada de la entidad demandada solicitó se negaran las súplicas de la demanda, pues la falla del servicio no fué demostrada, ni desvirtuada la legitimidad del operativo policial. El Fiscal del Tribunal rindió concepto desfavorable a las peticiones de la demanda, porque la acción se produjo como respuesta al ataque perpetrado por las víctimas. El Tribunal reflexionó en estos términos: "Hay en el presente caso los elementos suficientes para concluir que la administración obró de modo impropio, y que la policía nacional obró apresuradamente y en exceso, concluyendo con la muerte de Cristina Marta de Rosero. "1.- El fallecimiento de la mentada ocurrió el día trece (13) de marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986), durante un allanamiento cumplido por policías del cuerpo operativo Goes en el apartamento de la carrera 42C No. 22A-30, barrio Quinta Paredes de Bogotá, lugar donde residía habitualmente, junto a su esposa e hijos. "Cristina Marta Vargas, falleció el 13 de marzo de 1986, porque así lo prueba el registro de defunción expedido por la Notaria trece de Bogotá, folio 542A. Libro 69, Año 1986, (fl. 24 A. Cuad. 1). "Y el hecho ocurrió en la Carrera 42C No. 22-A-30, apartamento 202, de Bogotá, porque así lo atestiguan Blanca Cecilia Franco Nuñez, (fl. 5 Cuad. 2), Saúl Franco

Buitrago, (fl. 7 Cuad. 2), Elías Melgarejo (fol. 9 Cuad 2), Siervo García, (folio 11 Cuad. 2), el acta de levantamiento de cadáver, (fol. 26 Cuad. 3), el oficio 672 firmado Ernesto Condia Garzón, Jefe Sijín, Bogotá, dirigido al Comandante de Policía Bogotá de fecha 14 de marzo de 1986 (folio 30 Cdno. 3). "Que la occiso (sic) fallecida vivía habitualmente en el lugar en compañía de sus hijos y marido lo narran los vecinos del lugar, arriba citados, en afirmaciones que no dejan duda. "2. El allanamiento a la residencia se hizo, sin dar aviso previo a los moradores, ni ultimar órdenes de rendición, ni verificar la gravedad de lo investigado a pesar de contar con todo el tiempo necesario para adoptar medidas de protección y aseguramiento. "2.1. Que no hubo aviso, ni cumplimiento de ninguna formalidad lo narran dos testigos presenciales del hecho, en prueba traída en copia de un proceso seguido ante la Procuraduría". (fl. 118 y 119 C. 1). El A-quo relacionó los testimonios de BLANCA CECILIA FRANCO, SIERVO GARCIA PEÑA, SAUL FRANCO, quienes declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos. Igualmente estima que la Policía tuvo suficiente tiempo para tomar las medidas necesarias que evitaran el desastroso resultado, porque la operación se inició

ocho oras antes de consumarse el hecho; esto lo deduce de las declaraciones de

SIERVO GARCIA, JAIRO AUGUSTO BELTRAN CLAVIJO, LUIS IGNACIO

SANCHEZ MIRANDA, CLAUDIA PATRICIA VILLAREAL, CESAR ORLANDO CAGUA Y JORGE MARIO QUEVEDO, y concluye: "2.4. La occisa no murió por acción de algunas de las armas encontradas en el apartamento y que se dice era tenidas por ella y por Alvaro Fayad porque: "2.4.1. Los proyectiles disparados contra ella corresponden a pistola calibre 9 mm con cañón de ánima de 6 estrías rotación derecha, de 7.oo grs. según lo informa el patólogo Gerardo Parada, del laboratorio de balística del Departamento de Criminalística del Instituto de Medicina Legal (folio 76 cuaderno 3), y las armas y proyectiles encontradas allí no presentan dichas características. "En efecto, el arma # 1 encontrada como de tenencia de los habitantes del bien allanado, es calibre de 9 mm pero el ánima de cañón no tiene estrías, y el arma # 3 es de calibre 6.35 mm. "Ninguno de los proyectiles encontrados en el apartamento, como de posesión de los civiles muertos tiene el peso de las que le causaron la muerte pues ellos son de 12.3 grs., 3.9 gras. y 6.1 gras. (folios 128-132 del cuaderno 3 que corresponden a copias de disciplinario ya anunciado). "2.4.2. La trayectoria de las balas que le dieron muerte, no corresponden con

disparos causados por la propia víctima o por su compañero de suerte. "2.4.3. Es bueno observar que de acuerdo con el levantamiento de áreas que hizo la Dijín (folio 81 cuad. 3), la bala, que interesó la columna y que la mató instantáneamente, fué proyectada desde abajo, pues así lo indica su trayectoria antero posterior infero posterior, indicándose con ello que fué disparada a corta distancia y a ras de piso, sirviendo para repetir que no lo hizo ella ni Fayad. "En efecto, este se encuentra en la puerta de entrada a más de cuatro metros de Cristina de Rosero y de espaldas a ella. "El estudio de las ropas portadas por la occisa enseñan, por los residuos de pólvora, la distancia del disparo; concluyéndose en el caso presente, que fué muy cerca, menos de 0.30 cms. a juzgar por la prueba de Lunge que hizo el Instituto de Medicina Legal (folio 74-3). "Sin que se pueda concluir que la víctima herida se desplazó pues los proyectiles fueron mortales; generando muerte instantánea y fulminante ya que uno interesó la segunda vértebra cervical (folio 71 cuaderno 3), y el otro la clavícula derecha del corazón y la arteria lobar. "2.4.4. Los moradores del lugar no encontraron vestigios de disparos o proyectiles hechos desde el apartamento, hacia afuera". (folios 124 y 125 c. 1). "............ "Aunque un teniente dice haber sido herido en el operativo (folio 143 cuaderno 3)

dicha versión en la que se dice que la mujer abrió la puerta y el hombre se hallaba en el el (sic) fondo desde donde disparó, es contraria a la ubicación de los cuerpos encontrados por el juez instructor (folios 20 y ss. cuaderno 3), al plano que la Dijín levantó a que ya se hizo mención y a la propia historia clínica del presunto lesionado donde aparece que fué herido cuatro meses antes (folios 212 y ss. cuaderno 2). "Si hay imposibilidad de muerte por disparos desde dentro, necesario ocurrió ello, por los hechos desde fuera, que corresponden por exclusión a la Policía Nacional. "En conclusión del punto, hubo falla en el servicio porque la Policía durante el operativo al no notar las medidas de prevención, no avisar a los oradores e intiminarles (sic) captura, incurrió en falla del servicio. "La conducta de la administración generó la muerte de Cristina Marta de Rosero, y este hecho, a su vez, fué razón para que se produjeran graves lesiones patrimoniales y no patrimoniales en el ámbito de la familia Rosero-Marta. "Harold Raúl Rosero Polo y sus hijos Raúl y Fernando José Rosero Marta sufrieron un traumatismo de orden síquico difícilmente superable al encontrar que intempestivamente, su esposa y madre, a quien habían dejado los dos primeros acompañada del tercero, aparece baleada, en su propia residencia. "Dolor agravado si tenemos en cuenta que el lugar donde habitaban esta guardiado por un vigilante, residencial de clase media, localizado en un segundo piso; que doña Cristina se dedicaba a labores del hogar, que tenía 34 años, no sufría enfermedades y aspiraba tener un tercer hijo que ya lleva en su vientre,

para el 13 de marzo de 1986. "A pesar de todo ello, los demandantes encuentran que su ser amado, esposa y madre, es baleada en la sala comedor de su pequeño apartamento. "Y por ello se les causa un daño moral subjetivo a los tres" (folios 126 a 128 C. 1). ".................. "Hay relación de causalidad entre el obrar administrativo y el daño moral porque: la conducta juzgada provocó una muerte y ella a su vez generó el trauma psíquico que se advierte el los menores hijos y en el esposo. "E igual puede predicarse en frente de la privación de la ayuda material que la mentada generaba en favor del marido y de los hijos, con sus labores de hogar. "Pero no hay lo mismo entre el actuar de la Policía Nacional y el detrimento patrimonial del esposo, porque el surgió, como lo relatan los testigos como consecuencia de la noticia, de la muerte de Alvaro Fayad, dentro del apartamento del demandante, vistas las particulares condiciones que éste tenía y las que motivaron el operativo militar. "Si a cambio de morir doña Cristina Marta de Rosero, hubiese sido retenida por la Policía, igual zozobra y escándalo, hubiese sobrevenido, con los resultados comprensibles frente a la actividad del compositor, y no precisamente por la conducta de la policía, sino por la condición del jefe subversivo, que el propio actor albergó en su residencia. "Es por ello, que la indemnización sólo se entenderá a los perjuicios morales y a los materiales derivados de la ausencia de la madre. "Liquidación. Los perjuicios morales subjetivos se indemnizarán en mil gramos oro para cada

uno, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia valor certificado por el Banco de la República. "El valor de los perjuicios materiales se cuantificará tomando: "a) La edad probable menor de los esposos, porque el sobreviviente solo tiene derecho a ello mientras los dos estén vivos, pues faltando él, desaparecería la posibilidad de recibirlos, y faltando ella no habría a quien exigírselos. "b) La mayoría de edad de los hijos porque ellos solo tienen derecho mientras sean menores. "c) El salario mínimo legal vigente para el año de 1986 (en el cual sucedieron los hechos), porque la esposa realizaba un trabajo no remunerado. En dicha fecha era de $16.811.40, de conformidad con el decreto 3754 de 1985. De dicho salario se tiene el 25% como valor destinado a la occisa para su subsistencia personal; y el 75% dirigido al esposo e hijos dividido: 50% para el esposo y el 25% para cada uno de los hijos" (folios 136 y 137 C. 1). En el trámite de la Consulta presentaron alegatos los apoderados de las partes, la demandante solicita la confirmación de la sentencia consultada porque se estructuró la falla del servicio, a pesar de que el proceso hubiera podido resolverse por el régimen de falla presunta. La apoderada de la entidad demandada estima que debe revocarse la decisión del Tribunal, por cuanto el operativo fué realizado con las previsiones necesarias y teniendo en cuenta la trayectoria del señor Alvaro Fayad. CONSIDERACIONES DE LA SALA LEGITIMACION EN CAUSA POR ACTIVA. Los demandantes acreditaron tener interés jurídico para actuar, el señor HAROLD RAUL ROSERO POLO en calidad

de cónyuge sobreviviente, JUAN RAUL y FERNANDO JOSE ROSERO MARTA en su condición de hijos legítimos (fls. 22, 23, 23A, 23B y 24).

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: El caso sub-exámine se resolverá por el sistema de falla presunta, por cuanto se dieron todos los elementos que estructuran esta figura.

El 13 de marzo de 1986 y con ocasión de un operativo llevado a cabo por la fuerza pública, cuerpo especial, GOES perteneciente a la Policía Nacional, fué dado de baja el ex-guerrillero del M-19 ALVARO FAYAD DELGADO y la señora CRISTINA MARTA DE ROSERO, previo el allanamiento violento del apartamento de propiedad de la occisa y el demandante ubicado en la Carrera 42-C Número 22 A - 30, Barrio Quinta Paredes de esta ciudad, quienes residían en el lugar junto con sus hijos. Los hechos que dieron origen a la muerte violenta del ex-Guerrillero Fayad y Cristina Marta Rosero quedaron demostrados con las declaraciones, de Blanca Cecilia Franco, Saúl Franco Buitrago, Elías Melgarejo Sandoval y Siervo García quienes hicieron un relato claro sobre las circunstancias que rodearon los sucesos.

La primera declarante manifestó: "... Como a las cinco y media de la tarde estaba en el patio de mi apartamento cosiendo y se fué la luz, entonces como mi máquina era eléctrica, deje de coser pero la luz se fué como unos cinco o diez minutos no más no me acuerdo cuanto tiempo. Cuando volvió la luz me senté a coser nuevamente y oí un ruido, yo no

supe que era, pensé que era algo metálico que había caído por la escalera y oí un grito de doña Cristina, y entonces me imagine que alguno de los niños había dejado caer algo una bicicleta o algo metálico, entonces abrí la puerta de mi apartamento y me llevé una sorpresa terrible porque vi una cantidad de señores armados contra mi puerta, y no supe quienes eran, inclusive yo creo que ni se dieron cuenta que yo abrí porque ni me miraron". (folio 1 Cdno. 2). "SIERVO GARCIA PEÑA... y nos dijeron que nos afanáramos que eran del F-2 que venían a un operativo. Entonces en seguida me preguntaron que cuantos bloques tenía el edificio y yo les contesté que un solo bloque, y que cuantos pisos tenía y les conteste que solo tenía cinco pisos, entonces dijeron cierre el portón un momentico y suba y nos enseña el quinto piso y en seguida cuando subí yo al quinto piso entonces me dijo baje y se están en el portón en que estaban pero no vaya a cerrar el portón porque ahora va a entrar solo guardia y no se retire de ahí hasta que nosotros no le ordenemos. Me ordenó el que mandaba allí que en cada puerta del edificio quedaran de a dos. A un poco momento de eso se oían como unos golpes en las puertas y otro poco rato fué cuando se oyeron unos disparos y siguió entrando más señores de civiles y guardia uniformada. Bueno más tarde, siguió llegando gente alrededor entonces un militar bajo y me preguntó que si conocía a esa gente que llegaba allí, entonces yo le contesté que yo no conocía,

entonces él les ordenó que se retiraran. Más tarde de la noche, hacia las doce de la noche fué cuando llegó el carro cerrado y lo arrimaron al pie del garaje y ordenaron que bajaran los cadáveres, los dos cadáveres, preguntaron que si identificaban a la señora que estaba muerta, entonces llegó don Elías Melgarejo y le ordenaron que se acercara y que identificara a la señora, si era ella o no era ella, y el contestó que si era la señora Cristina la que estaba muerta ..." (fl. 11 Cdno. 2). Los testimonios de Saúl Franco y Elías Melgar