CE-SEC3-EXP1993-N3267

ACTO SEPARABLE / TEORIA DE LOS FINES Y MOTIVOS / ACCION DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LEGITIMACION POR ACTIVA Frente a los actos denominados "separables" del contrato, son procedentes, en principio tanto la acción de nulidad, como la de nulidad y restablecimiento del derecho, o de plena jurisdicción, en la terminología de la legislación anterior. Para la procedibilidad de una y otra acción será factor determinante el motivo o la finalidad que impulse al actor a provocar el examen jurisdiccional de la acción administrativa según la construcción jurisprudencial de la corporación que se ha denominado "de los móviles y las finalidades". En el presente caso, interés no existe hacia la consideración de que la firma demandante no formuló propuesta alguna para la segunda licitación. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ADJUDICACION DEL CONTRATO / CAPACIDAD PARA CONTRATAR Si el IDU adjudicó la licitación (la primera), a una firma que carecía de capacidad para ser beneficiada por dicha medida, razón por la cual debió, posteriormente, crear las condiciones para su revocatoria es indudable que dicha firma no ocupó, pese a la apariencia, el primer lugar en el concurso. Se debió descartar "ab initio" por cuanto su objeto social no tenía correspondencia con el objeto de la licitación, como se debió reconocer a posteriori, su indebida conclusión en el concurso era inocua desde el punto de vista del orden de la clasificación de los demás participantes. En otros términos, sin contradicción, se puede decir que lo suyo no fue el primer lugar en la competencia por que nunca pudo participar en ella, y que tal sitio de privilegio corresponde a quien, aparentemente, era el

segundo, y realmente el primero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3267

Actor: SOCIEDAD DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LIMITADA Reconstruido el expediente que desapareció cuando se encontraba al Despacho del Consejero Ponente para proyectar el fallo de segunda instancia, en la tragedia ocurrida el 6 y 7 de noviembre de 1985, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia que pronunció el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 8 de

abril de 1981 cuyo texto es el siguiente: "(...............). "Por intermedio de abogado debidamente constituido, la sociedad 'DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA.' presentó ante este Tribunal, demanda tendiente a que por los trámites de un proceso ordinario de que trata el título III, capítulo XV, artículos 124 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, se declare: " "1o'). - La nulidad por ilegal e inconstitucional del acto administrativo que declaró desierta la licitación IDUSC - 02 - 07 - 76'. " "2'). - La nulidad por inconstitucional e ilegal del acto administrativo que determinó no admitir el recurso de reposición en contra de la declaratoria de

desierta la licitación IDU - SC - 02 - 07 - 76.' "3'). - La nulidad por inconstitucional e ilegal del acto administrativo que abrió nueva licitación No. IDU - SC - 02 - 19 - 76 para la adjudicación de la licitación para la construcción de la Avenida Primero de mayo Sector Avenida CaracasAutopista Sur.' " "4'). - Que el IDU, debe indemnizar a la firma DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA. de todos y cada uno de los perjuicios, a consecuencia de los hechos descritos, indemnización que comprende de lo emergente y lucro cesante. Dichos perjuicios serán los que se demuestren en el curso del proceso o que se fijen de acuerdo con los trámites establecidos en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, y la cantidad deberá ser cancelada a los demandantes, en el término señalado en los artículos 121 del Código Contencioso Administrativo.' “ PETICIÓN SUBSIDIARIA "'En el improbable caso de que el Tribunal no acepte hacer las declaraciones de que trata la petición principal, en subsidio solicito que se declare que la sociedad Díaz García Asociados Ltda. tiene derecho a que se le reconozca y pague los perjuicios (daño emergente y lucro cesante), que le han ocasionado por parte del IDU al no adjudicarle la licitación IDU - SC - 02 - 19 - 76 la liquidación de estos perjuicios corresponderá a lo que se demuestre dentro del proceso y la que se determine conforme al Procedimiento Civil.' "Las pretensiones anteriores las apoya el libelista, en síntesis, en los siguientes hechos:

"El Instituto de Desarrollo Urbano IDU, abrió la Licitación internacional IDU - SC02 - 07 - 76 para la construcción de la Avenida Primero de Mayo entre la Avenida Caracas y la Autopista del Sur, por el sistema de precios unitarios. "El Instituto calificó con proponentes elegibles una vez examinados los documentos contenidos en el sobre número uno (1) a cinco (5) firmas, entre ellas la demandante. La licitación fue adjudicada a la firma 'PEDRO GÓMEZ & CIA. S.A.' por valor de $41'948.092.20, y un plazo de 15 meses; la razón que adujo el IDU para hacer la adjudicación a la propuesta presentada por la Sociedad PEDRO GÓMEZ & CIA. S.A. frente a la de otros proponentes es que, para dicha licitación, su oferta era la de menor valor. Que la junta Directiva revisó la documentación presentada por Pedro Gómez y Cía. S.A. encontrándose que el objeto social de la compañía no le facultaba para realizar obras de ingeniería como las que se habían adjudicado. Por esos motivos, posteriormente la firma favorecida con la adjudicación de la licitación, renunció a ella. "Que teniendo en cuenta el criterio de la adjudicación la licitación debió ser adjudicada a la sociedad demandante, 'DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA.', si la Junta Directiva del IDU desde un comienzo, lo mismo que los funcionarios de este instituto hubieran cumplido las normas legales a cabalidad. Que la Junta Directiva del IDU, declaró desierta la licitación, abrió una nueva, hizo la adjudicación, celebrando con la firma favorecida el respectivo contrato sobre las

obras para la construcción de la Avenida Primero de Mayo, sector Caracas, Autopista Sur, las cuales ya se estaban ejecutando'. "Mediante proveído de mayo 20 de 1977, este Tribunal dispuso la admisión de la demanda, la notificación personal al Señor Agente del Ministerio Público y la fijación en lista por el término legal. Como el Tribunal consideró que el consorcio 'ROJAS CIA. VARGAS LTDA.' y 'REYES CIA. RIVEROS LTDA'., adjudicatario de la licitación debía comparecer al proceso, en cumplimiento del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil se le cito legalmente. Las demás etapas del proceso se cumplieron en forma normal. El señor Agente del Ministerio Público, emitió su concepto de fondo en el que considera que 'de la demanda, de las disposiciones citadas como violadas por los actos acusados y de las pruebas allegadas, no surge en concepto de la Fiscalía Tercera el derecho a la pretensión del actor para ser indemnizado. Por eso el Tribunal debe negar lo demandado.' (fl. 132). "Llegado el momento de decidir, a ello se procede previas las siguientes: CONSIDERACIONES: "En el proceso administrativo para contratar por el sistema de licitación, dice el Consejo de Estado, el acuerdo de voluntades se establece con relación a la oferta o llamamiento a contratar que hace la colectividad pública y que concreta en el pliego de condiciones de la licitación. "Estas condiciones - sigue diciendo el Consejo de Estado - deben señalar las obligaciones generales de las partes en contrato proyectado. El contrato que se celebre como resultado de la licitación encuentra su fuente en el pliego de

cargos como suele llamarse comúnmente, el elemento jurídico determinante o básico para el acuerdo de voluntades. "Corresponde a la administración unilateralmente, señalar en el pliego de condiciones y normas de la licitación, pero una vez establecido, y promulgado el reglamento del concurso es ley de las partes y obliga tanto a la administración como a los proponentes. Esto quiere decir que la administración tiene en adelante dentro del proceso del concurso una competencia reglada. Su facultad para contratar se limita al contrato enunciado y no a otro.' (Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta de mayo 16 de 1967, Magistrado Ponente: Dr. Alberto Hernández Mora). "Y en otra ocasión dijo el mas alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo: 'El pliego de condiciones compromete a la administración por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro y completo, y que relacione todos los elementos indispensables, para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y cantidad de sus posibles omisiones, y menos que pudieran tacharse de capciosas. Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente 'Soumission' a la propuesta y 'Soumissionaire' al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de este y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador; de esa relación jurídica, son elementos esenciales la oferta o propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ellas resultan ligados desde el momento en que las hicieron.' (Sección III, Sentencia de enero

16 de 1975, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Rojas Arbeláez, expediente No. 1503). "Ahora bien: de acuerdo con el contenido del libelo demandador, la parte actora fundamenta sus pretensiones, en los pliegos de condiciones elaborados por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU para la licitación internacional SC - 07 - 76 para la construcción de la Avenida Primero de Mayo, sector Avenida Caracas, Autopista del Sur; en la oferta por ella presentada y en el Código Fiscal para el Distrito Especial, alegando que se le ha debido adjudicar la licitación por haber sido su propuesta la más ventajosa, por haber sido la de menor valor, después de la presentada por la Sociedad 'Pedro Gómez & Cía. S.A.'. "Sin embargo, no aportó al proceso, ni los pliegos de condiciones, ni su oferta, pues la mayoría de la documentación allegada se refiere a la segunda licitación, la numero SC - 02 - 19 - 76, donde salió favorecido el consorcio 'Rojas y Vargas Ltda.' reyes y Riveros Ltda.'; tampoco allegó el Código Fiscal para el Distrito Especial (art. 188, C.P.C.). Es decir no ha demostrado el actor cuáles eran las condiciones que la administración exigía para contratar por el sistema de licitación y si en verdad, como lo afirma, su propuesta era la más conveniente por contener el menor precio y que por esa razón el Instituto de Desarrollo Urbano estaba en la obligación de adjudicarle la licitación. Como no se allegaron esas pruebas fundamentales, el Tribunal no tiene sobre qué verificar el estudio y comparación de los hechos alegados con las normas que se dicen

violadas. Siendo ello así, la parte que tenía interés en probar debe sufrir las consecuencias de su inactividad; consecuencias que no son otras que la sentencia adversa a sus pretensiones. "Quiere decir lo anterior, que el demandante no ha desvirtuado en este proceso, la presunción de legalidad que ampara los actos acusados. Como consecuencia, la sentencia con que culmina el presente negocio, será denegatorio. Así se decidirá. "En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, FALLA: "Se niegan las súplicas de la demanda" (fls. 6 12 C. 1). La Fiscal Segundo de la Corporación rindió su concepto en los siguientes términos: "El Instituto de Desarrollo Urbano IDU abrió el 8 de julio de 1976 Licitación Internacional IDU - SC - 02 - 07 - 76 para la construcción de la Avenida Primero de Mayo entre la Avenida Caracas y la Autopista del Sur. "Dicha licitación se cerro el día 23 de agosto de 1976 y por Acta No 148 de Septiembre 8 de 1976 de la Junta Directiva se acordó adjudicar el contrato a la firma Pedro Gómez y Cía S.A. adjudicación hecha mediante Resolución No 857 de 1976 la cual fue notificada personalmente al proponente favorecido. "Posteriormente en comunicación de fecha septiembre 22 de 1976 el Presidente de la Sociedad Pedro Gómez y Cía S.A., renunció expresamente a la

adjudicación dejando en plena libertad al IDU para proceder a su revocación; lo anterior por cuanto se encontró con posterioridad a la adjudicación de la citada licitación que la firma favorecida con ella, no reunía los requisitos exigidos en el Código Fiscal del Distrito para contratar. "Como también a la misma firma se le había adjudicado la Licitación Internacional IDU SC - 02 - 06 - 76 para la ampliación de la carrera séptima entre la calle 72 y 100, el Presidente de la citada sociedad hizo extensiva su renuncia a esta segunda licitación. "El IDU teniendo en cuenta el consentimiento expreso del titular del derecho, procedió previa aprobación de la Junta Directiva de la entidad a revocar la adjudicación. "Mediante Acta No 151 de la Junta Directiva el IDU declaró desiertas las licitaciones IDU - SC - 07 - 76 y SC - 02 - 06 - 76. "Como consecuencia de lo anterior y previa consulta con el representante del BID en la ciudad de Bogotá, se procedido a abrir nueva licitación IDU - SC - 0219 - 76 la cual fue adjudicada a la firma ROJAS Y VARGAS LTDA. "La Sociedad DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA. acude ante esta jurisdicción para solicitar se declare la nulidad tanto del acto administrativo que declaró desiertas las licitaciones, como del acto que no admitió el recurso de reposición contra esa determinación anterior y del que abrió nueva licitación; funda sus peticiones en el derecho que alega tener pues considera que una vez el proponente favorecido en la primera licitación renunció a su derecho,

automáticamente ha debido adjudicársela el contrato a ellos sin necesidad de abrir nueva licitación, por ser su propuesta la más ventajosa después de la de Pedro Gómez & Cía. S.A. "El Tribunal de primera instancia resolvió denegar las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES "El actor funda sus pretensiones en el derecho que afirma tener a la adjudicación, por haber sido el proponente más ventajoso después del favorecido Pedro Gómez & Cía. S.A., cuya renuncia a la adjudicación había sido aceptada por el IDU. "Estudiando el material probatorio que obra en el expediente no entramos en el pliego de condiciones ningún aparte que obligue a la administración en caso de renuncia o de Ineptitud del proponente favorecido a adjudicar al proponente que haya sido clasificado en segundo lugar; además respecto a la afirmación hecha por el demandante en el sentido de que el único factor determinante para la adjudicación era el menor precio, observamos que en el pliego de condiciones folio 74 cuaderno No 4 se establece que 'En el estudio para la adjudicación se tendrá en cuenta entre otros los siguientes factores: a. Cumplimiento de las bases y condiciones de la Licitación contenidas en estos pliegos de condiciones. b. Los precios unitarios y el monto de la propuesta. c. El plazo ofrecido para ejecutar las obras. d. El plan de utilización del anticipo, dándole mayor peso en la aprobación de este, a la ejecución de obra y no a compras de equipo. La licitación se adjudicará a la propuesta mas conveniente de costo razonable evaluado con los criterios anteriormente especificados e indicadas en los

presentes Pliegos de Condiciones y a plena satisfacción del Instituto', queda así desvirtuada la afirmación del actor en tal sentido; tampoco se encuentra en el pliego de condiciones ninguna disposición que establezca que en caso de que por alguna circunstancia el proponente favorecido con la adjudicación no llegue a celebrar el respectivo contrato, se llamará a contratar al proponente que haya ocupado el segundo lugar en la calificación de las propuestas más favorables, razón por la cual no vemos ningún impedimento para que el IDU abriera nueva licitación, máxime cuando tal como, consta en el Acta No 151 de la Junta Directiva de la entidad demandada que obra a folio 42 del cuaderno No. 1, tanto el señor Contralor como el Personero miembros de esa Junta manifestaron la conveniencia de declarar desiertas esas licitaciones y de abrir nueva licitación, lo cual fue aprobado por dicha Junta. 'En relación con la tercera petición cuales la nulidad del acto administrativo que abrió nueva licitación No IDU - SC - 02 - 19 - 76, no se encuentra entre las actas de Junta Directiva del IDU aportadas al proceso, aquella en la cual se ordenó la apertura de esa licitación mencionada, ni se nos indica por parte del demandante qué parte del acta impugnada hace alusión a ello, por lo que opinamos que uno de los actos acusados no está claramente determinado, lo cual nos llevaría a un fallo inhibitorio por falta de demanda en forma o inepta demanda. "Referente a la petición subsidiaria que trata de la indemnización a que tiene derecho la firma demandante por no habérsele adjudicado la Licitación IDU - SC

• 02 - 19 - 76, no entendemos el fundamento de esta petición por cuanto el Instituto de Desarrollo Urbano no podía en ningún momento adjudicar una licitación a una firma que no aparecía inscrita como proponente, así vemos que dicha licitación se adjudicó por el IDU previo estudio de las propuestas presentadas y entre ellas no figura la firma actora en este proceso" (fls. 59 a 62

C. 1).

LA SALA CONSIDERA

1. En el expediente aparecen probados estos hechos:

a. Con el objeto de llevar a cabo la construcción de la Avenida Primero de Mayo, sector Avenida Caracas Autopista Sur, el Instituto de Desarrollo Urbano del, entonces, Distrito Especial de Bogotá, abrió la Licitación Pública Internacional IDU - SC - 02 - 07 - 76 que fue adjudicada a la firma Pedro Gómez y Cía. "por cuanto esta firma presentó las propuestas mas bajas". Se deduce lo dicho de los pliegos de condiciones ( - anexo 2 del expediente) así como del acta No 150 de la Junta Directiva del IDU (fls. 108 y 244 del C. Principal). b. Por solicitud de la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores - Acic - , la entidad licitante hizo una nueva revisión de los documentos presentados por la firma adjudicatario y encontró que su objeto social no la facultaba "para realizar obras de ingeniería civil tales como las adjudicadas" (fls. 109 del C. Principal). c. El inconveniente se solucionó porque la adjudicataria dejó en libertad al IDU para "prescindir" de las adjudicaciones (la aquí indicada era una de ellas)

hechas en su favor. d. Dicha circunstancia permitió que el IDU revocara la resolución de adjudicación (fls. 114 - 117 del C. Principal). c. En seguida, la entidad pública declaró desierta la Licitación (1 18) y abrió una nueva, codificada como IDU - SC - 02 - 019 - 76, en la cual no participó la sociedad demandante (fls. 103 - 105). f. Esta segunda licitación se adjudicó al consorcio constituido por las firmas Rojas y Vargas Ltda. y Reyes Riveros Ltda. por cuanto su propuesta fue la de menor valor (fl. 106).

2. La actora está legitimada para solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró desierta la licitación pública Internacional IDUSC - 0207 - 76 y la correspondiente indemnización de perjuicios, toda vez que aparece demostrada su participación en el concurso, circunstancia que le atribuye interés suficiente para actuar.

3. Carece, en cambio, de legitimación para pedir la nulidad de los actos administrativos producidos en el procedimiento de la segunda licitación, con la consecuente indemnización de perjuicios; en efecto, se ha dicho por la Sala - y se reitera -, que, frente a los actos denominados separables del contrato son procedentes, en principio, tanto la acción de nulidad, como la de nulidad y restablecimiento del derecho, o de plena jurisdicción, en la terminología de la legislación anterior Para la procedibilidad de una u otra acción será factor determinante el motivo o la finalidad que impulse al actor a provocar el examen jurisprudencial de la

Corporación que se ha denominado "de los móviles y las finalidades". Empero, si bien la acción de nulidad, cuando resulte procedente, legítima a toda persona, dado su carácter popular, la de nulidad y restablecimiento del derecho reclama la existencia de un interés particular en el actor; en el presente caso dicho interés no existe hecha la consideración de que la firma demandante no formuló propuesta alguna para la segunda licitación. Por esta razón fracasa la tercera de las pretensiones contenidas en la demanda.

4. Hecha esta advertencia, la lógica de la demandante sería irrefutable si estuvieran demostrados los presupuestos fácticos en que asienta su Petitum.

En efecto, si el IDU adjudicó la licitación (la primera), a una firma que carecía de capacidad para ser beneficiada dicha medida, razón por la cual debió posteriormente, crear las condiciones para su revocatoria, es indudable que dicha firma no ocupó, pese a la apariencia, el primer lugar en el concurso. Esta conclusión es obvia: Si la propuesta de la firma Pedro Gómez y Cía. se debió descartar "ab initio" por cuanto su objeto social no tenía correspondencia con el objeto de la licitación, como se debió reconocer a posterior¡, su indebida inclusión en el concurso era inocua desde el punto de vista del orden de clasificación de los demás participantes. En otros términos, sin contradicción se puede decir que el suyo no fue el primer lugar en la competencia porque nunca pudo participar en ella y que tal sitio de privilegio corresponde a quien, aparentemente, era el segundo y, realmente, el primero.

Con este planteamiento, la necesaria conclusión seria de que, advertido el error inicial tanto por la entidad administrativa como por la adjudicatario, presentada por ésta la renuncia a su beneficio, y revocado el acto de adjudicación, el camino a seguir era el de adjudicar la licitación a quien realmente ocupó el primer lugar en la competencia y no el de declarar desierta la licitación, salvo que existiesen razones distintas de las aquí anotadas. Pese a la racionalidad de esta construcción, en el expediente no obra prueba alguna relativa a que la sociedad Díaz García, Asociados Ltda, ocupase el segundo lugar en el concurso antes de la revocatoria del acto de adjudicación; se sabe que presentó su propuesta, por la segunda consideración de la resolución revocatoria (fl. 114 C. Principal), pero no existe ningún documento o medio de prueba distinto que señale el lugar que ocupó entre los participantes; como tampoco se trajeron al proceso las ofertas que compitieron en la primera licitación (cosa que sí se hizo para la segunda), no es posible hacer el análisis comparativo de los precios dado que este fue el único factor determinante para la adjudicación según lo revelan las actas de la Junta Directiva del IDU. En esas condiciones, las pretensiones propuestas como principales (132a y 4a) tampoco pueden prosperar.

5. Finalmente en cuanto atañe a la "petición subsidiaria", por medio de la cual se reclaman los perjuicios ocasionados a la demandante "al no adjudicar la licitación IDU - SC - 02 - 19 - 76", la sociedad actora carece de legitimación por las mismas razones expuestas al comienzo de estas consideraciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Por las razones aquí anotadas, CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por sesión de fecha veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

PRESIDENTE DE LA SALA

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS RAMÍREZ ARCILA

(CONJUEZ)

RUTH STELLA CORREA PALACIO

SECRETARIA