CE-SEC3-EXP1993-N7013

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO - Muerte La falla del servicio se observa palmaria y protuberante y se puso de presente como consecuencia de la conducta poco profesional, descuidada y negligente del oficial al mando que colocándose en contravía de los reglamentos del servicio, de la expresa prohibición impartida por sus superiores y de lo que indicaban las reglas de experiencia para una zona plagada de insurgentes, resolvió desplazar la tropa por las vías públicas y hacerlo en el vehículo de servicio público en el que se transportaban personas y carga, en uno de los denominados bus escalera. La conducta impropia del agente oficial se ve agravada por el hecho concomitante de no haber adoptado ninguna medida de inteligencia o de observación previa del terreno a transitar previendo que pudiera presentarse un ataque de la subversión; por haber expuesto innecesariamente a los pasajeros a sufrir como en efecto ocurrió un grave atentado contra su vida e integridad psico - física y; Finalmente por haber colocado a quienes dirigía en una verdadera trampa, a la contingencia de una emboscada pues repleto el bus, apiñados con los pasajeros y sin la menor posibilidad de dispersarse o atrincherarse fueron presa fácil de sus atacantes algunos de ellos abatidos sin siquiera alcanzar a hacer uso de sus armas de dotación oficial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y

tres (1993).

Radicación número: 7013

Actor: RAFAEL AGUDELO DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, el 30 de agosto de 1991, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

La demandada fue presentada oportunamente, el 1o. de octubre de 1990, en ejercicio de la acción de reparación directa que consagra el art. 86 del C.C.A., con ella se pretende que la entidad pública sea declarada patrimonialmente responsable de la muerte, derivada de la imprudencia y negligencia de sus superiores inmediatos, del Cabo Segundo del Ejército Nacional LUIS AGUDELO GUATAQUIRA, en hechos ocurridos el 2 de octubre de 1988, en el sitio denominado EL ZANJON, en inmediaciones de la carretera que une a los Municipios de Cartagena del Chairá y el Paujil, en el departamento del Caquetá, en ataque perpetrado por un grupo guerrillero. La causa petendi, en síntesis, narra los siguientes hechos: "1. - RAFAEL AGUDELO y MARIA QUITERIA GUATAQUIRA, contrajeron matrimonio por los ritos católicos, el 12 de septiembre de 1964, unión en la que procrearon a la víctima quien había nacido el 22 de noviembre de 1965. "2. - Como suboficial del Ejército Nacional, el occiso devengaba la suma de

$46.000.oo mensuales, los cuales destinaba a su propio sostenimiento y con el resto daba eficaz ayuda económica a su progenitor, quien a raíz de los sucesos quedó en la más absoluta desprotección. "3. El día 2 de octubre de 1988 fue muerto culposamente, ya por imprudencia y / o impericia y / o negligencia por parte de su superior jerárquico, el suboficial del ejército nacional, LUIS AGUDELO GUATAQUIRA, hijo de mi asistido, señor RAFAEL AGUDELO, en el sitio denominado EL ZANJON, entre los municipios de CARTAGENA DEL CHAIRA Y EL PAUJIL, DEPARTAMENTO DEL CAQUETA. "El hecho tuvo ocurrencia cuando varios militares pertenecientes al batallón "héroes del Güepi" desarrollaban labores de patrullaje en la zona comprendida, entre los lugares mencionados, a pie, y posteriormente con disposición de quien comandaba la operación o con la anuencia de éste, subteniente DIEGO BOTERO ALVAREZ, subieron a una "Chiva" o bus escalera, por supuesto, mezclados con civiles y sin las mas elementales posibilidades de defensa, en una zona que entonces estaba en "plena guerra" y que hoy un año después a duras penas ha vuelto a la normalidad. "El mencionado vehículo es atacado por un grupo guerrillero apostado a los lados de la carretera, masacrándolos, habida consideración de la vulnerabilidad de éstos y la facilidad del ataque. En dicha operación perdieron la vida 10 soldados y dos suboficiales, siendo uno de ellos, LUIS AGUDELO

GUATAQUIRA, hijo de mi representado; resultando heridos además, diez miembros del ejército y perdieron la vida dos civiles y nueve resultaron heridos. "En verdad, el ofrendar la vida los militares en combate y por defender los intereses de la patria es el riesgo mas inmediato de quien ostenta tal calidad y a ello deben atenerse; pero perder la vida así, cobardemente y miserablemente, sin ton ni son, sin ningún hecho que justifique tan sublime ofrenda, sino que es el resultado de la imprudencia, o negligencia de quienes los comandaban, como en el presente caso, es algo que no se justifica, sino que además es reprochable, condenable y resarcible por quienes están llamados a responder. "Es el propio Presidente de la República, doctor Virgilio Barco Vargas, quien así lo reconoce y solícita la investigación pertinente cuando preguntado al respecto manifestó:"... el comboy militar no debió ser transportado en esa candente zona sin las prevenciones del caso. Es una situación que debe ser aclarada y además investigada por los demás militares, si a uno lo atacan y no toma las prevenciones del caso es porque faltan medidas, no de los militares sino de los que comandaban el grupo. Han debido tomar precauciones y no meterse por una carretera desconocida... Esto no es una respuesta al plan de paz, es un error (El Espectador página 11, 5 de octubre de 1988). Seguidamente manifiesta el mismo diario informativo el criterio de altos mandos militares así: "esa apreciación sin embargo no fue compartida por los altos mandos militares quienes admitieron que el oficial que comandaba la patrulla cometió una grave equivocación al autorizar el desplazamiento del destacamento de soldados a

bordo de vehículos de servicio público, a campo abierto, por una zona especialmente convulsionada donde se sabían los guerrilleros de las FARC (Ibídem.)". (fls. 2 a 3) Surtido el traslado a las partes para alegar de conclusión, el a - quo profirió la sentencia materia de la impugnación en virtud de la cual deniega las súplicas que se le formularon al no encontrar reunidos los elementos que estructuran la responsabilidad de la administración deprecada en el libelo introductor del proceso, según se dejó anotado al principio de esta providencia; para fundamentar su punto de vista, el Tribunal hace las siguientes reflexiones: "Se hace necesario señalar que la muerte violenta del Cabo Segundo AGUDELO GUATAQUIRA no fue obra directa atribuible a algún miembro Oficial o Suboficial que integraban el grupo que en cumplimiento de orden superior conducía el Subteniente DIEGO BOTERO ALVAREZ; como lo dijimos antes de la desobediencia a la orden impartida contribuyó en mínima parte para que el grupo subversivo le causara mayor número de víctimas. "Es cierto que era de público conocimiento que en la vía y en la zona en que ocurrió el hecho era de dominio pleno del Décimo Cuarto Frente de la FARC, como también se conocía de un posible, asalto de dicho grupo a la localidad del Paujil; no obstante existir la convicción del predominio de fuerzas extrañas al Ejército Nacional, no podía establecerse con certeza el lugar exacto donde podía ocurrir el atentado puesto que lo que sí se puede deducir es que el encuentro entre la guerrilla y las Fuerzas del Estado podía darse en la

montaña, en la vía o campo despoblado. "Ante la incertidumbre, cualquier medida que se hubiera adoptado por parte de quién dirigía las operaciones militares, era indudable que en cualquier momento se atacara a las Fuerzas del Orden. "c. Relación de causalidad entre la falta y el daño. "Ya hemos establecido que efectivamente se presentó la falla del servicio puesto que al Oficial incumplir la orden para trasladarse con sus hombres a la población del Paujil contribuyó para facilitar la emboscada realizada por la guerrilla, como también, que el daño ocasionado al Cabo Segundo LUIS AGUDELO GUATAQUIRA no fue obra de ninguno de los Militares que integraban el grupo, deduciéndose de éste que la desobediencia en el desarrollo del operativo de traslado no fue la causa determinante para la ocurrencia del hecho por cuanto háyase o no presentado la desobediencia, en un alto porcentaje era probable que las fuerzas subversivas atacaran a las Fuerzas al Servicio del Estado. Se rompe así la relación de causalidad entre la falla y el daño de tal suerte que desaparece la responsabilidad que se le atribuye a la Nación Colombiana por parte del demandante." (fls. 113 a 114). Por último cabe señalar que sí la acción hubiera sido promovida por una de las personas o pasajeros que se encontraban dentro del bus escalera que abordaron los militares, otra habría sido la decisión la cual si comprometía seriamente la responsabilidad del Ejército Colombiano puesto que con su conducta afectó seriamente la integridad física y psicológica de personas

inocentes extrañas a las dos fuerzas en conflicto". (fls. 90 a 115) Inconforme con la solución dada a éste conflicto de intereses, estando dentro del término legal, la parte demandante apeló y sustentó el recurso en el escrito agregado a los fls. 118 a 120, en el cual, pide revocar el fallo de primer grado y en su lugar despachar favorablemente las súplicas que formuló en la demanda; en apoyo de su pedimento recaba que la imputabilidad del daño recae únicamente en cabeza de la demandada y no en la de terceros como lo sostiene el Tribunal, "en razón de que las pruebas demuestran dicha responsabilidad sin exonerantes..." En criterio del apoderado de la parte actora "...La sentencia no es jurídica, por falta de soporte probatorio que respalde la decisión judicial tomada, en razón de que la prueba decretada y aportada demuestra que la responsabilidad administrativa recae sobre la entidad oficial (Nación) demandada por falla en el servicio imputable a un empleo público (Oficial del ejército) quien actuando en MISION OFICIAL, no como persona natural y fuera del servicio, provocó y facilitó la muerte de varios MILITARES entre ellos el hijo del actor. La prueba reina de esta falla de la administración es el mismo proceso penal que se adelantó en contra del mismo oficial que comandaba la patrulla militar, en donde iba el occiso, en donde lo CONDENARAN los mismos militares compañeros de armas del oficial que desobedeció las órdenes superiores y con ello PROVOCO Y FACILITO el ataque guerrillero que le costó la vida a varios

militares y civiles; si la justicia penal militar encontró responsable al oficial que comandaba la patrulla militar que fue emboscada por el delito de DESOBEDIENCIA, EL Tribunal hizo mal al desechar esta prueba documental y restarle la importancia que tiene frente a los hechos demandados. "Todas las pruebas que existen dentro del mismo proceso penal seguido y fallado en contra del oficial sindicado y condenado del delito de "desobediencia" son mas que suficientes para imputarle la responsabilidad al ente oficial demandado por fallas de la administración en las modalidades reseñadas en la demanda, pues el oficial, en terreno de orden público conocido por todos y en especial los ALTOS MANDOS MILITARES, y no actuó como se le había ordenado militarmente y en cambio si facilitó y provocó la muerte de sus subordinados militares y civiles que cayeron en semejante emboscada, la cual es responsabilidad de TERCEROS, pero quien la FACILITO Y AYUDO para que surtiera los efectos que surtió fue el OFICIAL DEL EJERCITO NACIONAL que actuaba como COMANDANTE DE LA PATRULLA ATACADA y en la cual estaba el hijo de el demandante. "Por si fuera poco lo anterior, los altos mandos militares también incurrieron en falla de la administración al saber y tener pleno conocimiento de la presencia de subversivos, en esa región y enviar un pelotón de militares, sin respaldo militar que los protegiera, a buscar la muerte violenta como la encontraron, entre éstos el occiso Agudelo; por lo cual no cumplieron con el deber constitucional de proteger la vida de estos servidores públicos que estaban cumpliendo con su deber militar

y ciudadano, para los cuales también se opera la máxima constitucional de que deberá protegerse en sus vidas". (fls. 118 a 119). En el término de los alegatos de conclusión en esta instancia, el Ministerio Público guardó silencio; las partes, hicieron llegar los escritos visibles a los fls. 130 a 133 y 134 a 137 de C.1.

LA SALA CONSIDERA: La Sala revocará el fallo objeto de la alzada, pues comparte las apreciaciones del recurrente en el sentido de que el Tribunal omitió analizar correctamente los hechos en que se funda la controversia y su prueba, lo mismo que los alegatos de las partes y la jurisprudencia aplicable a procesos de esta naturaleza. Valorados globalmente y conforme a las reglas de la sana crítica, los medios de convicción allegados a los autos permiten deducir una falla del servicio imputable al Ejército

Nacional. Contrariamente a lo que supone el a - quo, la realidad que emerge del plenario sí permite que se hallan reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos que estructuran la responsabilidad administrativa y patrimonial de la administración al dar pie para que fuera abatido el Cabo Segundo LUIS AGUDELO GUATAQUIRA por parte de la guerrilla; los informes rendidos por la misma fuerza pública y los fallos dictados por la justicia Penal Militar, coinciden en lo esencial con la situación que describe el libelo inicial y a su vez, permiten reconstruir el itinerario cronológico y circunstancial de los hechos que se endilgan a la entidad pública. En atención a que la zona se encontraba infestada de guerrilla, a la tropa se

le tenía rotundamente prohibido "emplear o utilizar caminos, trochas o carreteras. Todos los desplazamientos deben ser a campo traviesa. Todo movimiento o infiltración debe ejecutarse durante la noche. Todo movimiento debe hacerse a pie, se prohíbe el uso de vehículos (fls. 97 a 110 del C. 5) LUIS AGUDELO GUATAQUIRA, ingresó al Ejército Nacional, el 13 de noviembre de 1984 y falleció en el servicio, en el rango de Cabo Segundo del grupo de contraguerrilla Cabal Cuatro, orgánico del Batallón de Infantería de Selva No. 35 "Héroes del Guepi" (Hoja de Vida, anexo No. 4). Al comandante de la patrulla, subteniente DIEGO BOTERO ALVAREZ, a raíz de los hechos, se le siguió Consejo Verbal de Guerra, que culminó, en primera instancia con fallo del 26 de abril de 1989, en el que se le impuso como pena principal cinco años y tres meses de prisión por ser responsable de los delitos militares de DESOBEDIENCIA Y COBARDIA; mediante providencia del 28 de agosto de 1989, el Tribunal Superior Militar al resolver el recurso de apelación propuesto por el encartado contra aquella decisión, resolvió modificarla en el sentido de condenarlo a la pena principal de dieciséis meses de prisión como autor responsable del delito de DESOBEDIENCIA (fls. 386 a 442 y 511 a 530). Para arribar a esa conclusión, la Justicia Penal Militar se fundamenta en los siguientes hechos que aparecen debidamente probados:

"... Dan cuenta los autos que el día 10. de octubre de 1988 el señor teniente coronel LUIS ALFONSO BARONA REYES, Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 35 "Héroes del Guepi", aproximadamente entre las 17:30 y 18:00 hora, emitió una orden verbal del servicio por programa radial al señor Subteniente Diego Botero Alvarez, consistente en que al mando de la contraguerrilla "Cabal Uno" se desplazará desde la base militar de Cartagena del Chairá al municipio del Paujil (Caquetá), donde debería ejercer control, desplazamiento este que según la orden emitida debía hacerlo a pie, adoptando las medidas de seguridad necesarias para contrarrestar la acción de los subversivos que operan en esa área, sin utilizar carretera ni caminos, ni vehículos de ninguna índole sino a campo traviesa. El citado Oficial modificando la orden recibida, por su propia iniciativa hizo detener la marcha de dos automotores particulares cuando iba por la carretera que de Cartagena del Chairá conduce al Paujil a la altura del sitio El Rubí y procedió a ordenar que todo el personal de su contraguerrilla se embarcara en dichos vehículos para continuar el desplazamiento por este medio de transporte. Fue así como el 2 de octubre a eso de las once y treinta horas a la altura del kilómetro 24 de dicha carretera, una cuadrilla de subversivos emboscó a la contraguerrilla "Cabal Uno", cuyo mando se le había confiado al ST. BOTERO ALVAREZ DIEGO, dando como resultado la muerte de por lo menos 11 militares y dos civiles que viajaban como pasajeros en

uno de los vehículos particulares (bus mixto) y heridos de consideración 15 de los integrantes de la misma contraguerrilla incluyendo al propio ST. BOTERO ALVAREZ, 3 particulares de los mismos pasajeros y gran pérdida de material de guerra, intendencia y comunicaciones que cayeron en poder de los subversivos al obtener la desorganización de los componentes de dicha contraguerrilla ante el sorpresivo ataque". (fls. 511 a 512). A consecuencia del sorpresivo ataque, fueron muertos dos cabos segundos y diez soldados y, heridos, el sargento, otro cabo segundo y 10 soldados. Según el informe rendido por la Fuerzas Militares, el fallecimiento de la víctima se produjo a consecuencia de los disparos de naturaleza esencialmente mortal que le fueron hechos en emboscada ejecutada por grupos subversivos al parecer del 40 Frente de las Farc. (fl. 19 del C.3 y 8 del C.1), coincide en lo fundamental con las causas del deceso anotadas en el Registro Civil de Defunción, en el Acta de Levantamiento del cadáver y el protocolo de la necropsia (fls. 19, 32 y 33 del C. 3

• Expediente Prestacional).

Visto lo anterior, pues, en el caso que se estudia la falla del servicio se observa palmaria y protuberante y se puso de presente como consecuencia de la conducta poco profesional, descuidada y negligente del oficial al mando que colocándose en contravía de los reglamentos del servicio, de la expresa prohibición impartida por sus superiores y de lo que indicaban las reglas de experiencia para una zona plagada de insurgentes, resolvió desplazar la tropa por

las vías públicas y hacerlo en el vehículo de servicio público en el que se transportaban personas y carga en uno de los denominados bus escalera. La conducta impropia del agente oficial se ve agravada por el hecho concomitante de no haber adoptado ninguna medida de inteligencia o de observación previa del terreno a transitar previendo que pudiera presentarse un ataque de la subversión; por haber expuesto innecesariamente a los pasajeros a sufrir como en efecto ocurrió un grave atentado contra su vida e integridad psicofísica y; finalmente por haber colocado a quienes dirigía en una verdadera trampa, a la contingencia de una emboscada pues repleto el bus, apiñados con los pasajeros y sin la menor posibilidad de dispersarse o atrincherarse fueron presa fácil de sus atacantes algunos de ellos abatidos sin siquiera, alcanzar a hacer uso de sus armas de dotación oficial. En las condiciones anotadas, el daño producido es imputable únicamente al Ejército Nacional al haber incumplido su obligación de su servidor; por consiguiente, el Estado deberá reparar los perjuicios infligidos al demandante (art. 16 de la Constitución Nacional anterior y 90 de la actual). La legitimación en la causa por activa, se encuentra suficientemente establecida, ya que la parte actora logró establecer el parentesco aducido en el libelo introductor del proceso con el registro civil de matrimonio agregado al folio 54 del expediente de prestaciones sociales. Según lo tiene establecido la jurisprudencia que aplica el Consejo de Estado a procesos de ésta naturaleza y a la prueba de su interés allegada al plenario, el actor tiene derecho al reconocimiento de los perjuicios morales que reclama, en la

suma equivalente, en pesos Colombianos, a UN MIL (1.000) gramos de oro fino; para su pago se tendrá en cuenta el precio interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia, a partir de la cual, las sumas así liquidadas devengarán los intereses comerciales y de mora previstos en el art. 177 del C.C.A. Como en el proceso no aparecen acreditados los perjuicios materiales que reclama el demandante, padre de la víctima, ninguna condena se hará por ese concepto, máxime cuando no se probó la dependencia económica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 30 de agosto de 1991.

SEGUNDO: DECLARASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, administrativamente responsable de la muerte del Cabo Segundo LUIS AGUDELO GUATAQUIRA, en hechos ocurridos el 2 de octubre de 1988, en inmediaciones de la carretera que conduce de Cartagena del Chairá a El Paujil, en el Departamento del Caquetá.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración hecha en el ordinal anterior, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional pagará a RAFAEL AGUDELO por concepto de perjuicios morales la suma equivalente, en pesos colombianos a UN MIL (1.000) gramos de oro fino; el precio del gramo de oro que

se tendrá en cuenta para el pago de los perjuicios morales será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de este fallo, a partir de la cual las sumas así concretadas devengarán los intereses que establece el art. 177 del C.C.A.

CUARTO: DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: EXPÍDANSE copias a las partes para su cumplimiento (art. 115 del

C. de P. C.).

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ Presidente de la Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO Secretaria Se deja constancia que la anterior providencia fué discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha nueve( 9) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).