CE-SEC3-EXP1993-N7026

LICITACION PRIVADA - Deserción / PROCESO LICITATORIO Formalidades / LICITACION PRIVADA - Formalidades La normatividad relacionada con las formalidades previas y concomitantes a la contratación administrativa, son de derecho estricto, esto es, de aquellas disposiciones normativas que no pueden ser alteradas, cambiadas ni sustituidas por el querer de las partes. Las propuestas, y allí se entiende que forman parte de las mismas sus anexos, deben ser incorporadas en urnas selladas que se destinaran al efecto, todo con miras a que se mantenga la más absoluta reseña respecto de sí contenido. Si algunos apartes de las propuestas, así se les llame "anexos" no son insertados en las urnas destinadas al efecto, se está infringiendo la preceptiva del artículo 30 del decreto de contratación administrativa y ello apareja la anulación del concurso o licitación. A la administración no le quedaba alternativa distinta a declarar desierta la licitación..

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D. C., veintiseis (26) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7026

Actor:SOCIEDAD COMERCIAL NIETO DELGADO CÍA. S. EN C.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandante, contra la sentencia de 19 de julio de 1991, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso denegar las peticiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Las pretensiones La Sociedad Comercial Nieto Delgado S. en C., en escrito que presentó por conducto de apoderada el 5 de abril de 1988, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional del Valle del Cauca, para que se declarara la nulidad de la Resolución número 8064 del 7 de diciembre de 1987, expedida por la demandada, mediante la cual se declaró desierta la Licitación Privada número PR - 04 - 002 - 87. Como consecuencia de la declaración anterior y a manera de restablecimiento del derecho pretende que se le pague el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro puro, por concepto de perjuicios morales, además del daño emergente y el lucró cesante que resulte probado dentro del proceso, con la correspondiente corrección monetaria y los intereses comerciales desde la ejecutoria de la sentencia. Por último pide que las cantidades de la condena devenguen intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después.

2. Los hechos Se relacionan a folios 167 a 212 del expediente en 52 hechos, que dice en síntesis:

1. Mediante la Resolución número 6908 del 21 de octubre de 1987, la gerencia del Instituto de Seguros Sociales. Seccional del Valle del Cauca, autorizó la apertura de la Licitación Privada número PR - 04 - 002 - 87 cuyo objeto era contratar la

ejecución de las obras de construcción de la sede administrativa UPZ - 16, en Cali.

2. Para el objeto fueron invitadas a participaran esa licitación 5 personas naturales y jurídicas, entre ellas la sociedad demandante.

3. A la licitación se presentaron 3 participantes, de los cuales el señor Gustavo Jaramillo Mora quien sin estar inscrito en la lista de proponentes del ISS, fue favorecido por la administración con la invitación a participaran en la invitación.

4. Para presentar su propuesta la sociedad comercial Nieto Delgado Cía. S. en C., hizo estudios técnicos, administrativos, financieros, jurídicos y contables, en los que invirtió la suma de $1.382.000.00.

5. La licitación fue abierta el 13 de noviembre de 1987 y cerrada a las 10:30 de la mañana del 30 del mismo mes.

6. La propuesta de la sociedad actora fue depositada en la urna triclave, sin que sucediera lo mismo con aquellas presentados por los señores Francisco Franky Alzate y Gustavo Jaramillo Mora, porque los sobres no cupieron por la ranura de la urna, situación ante la cual y previa consulta, con la auditoría fiscal, la oficina jurídica y la Subgerencia de recursos físicos del ISS, se dispuso ponerlos encima de la urna, situación aceptada por funcionarios y proponentes.

7. Los sobres que quedaron encima de la urna fueron sellados y rubricados por los funcionarios competentes quienes inmediatamente después de cerrada la licitación, abrieron las propuestas que acababan de ser recibidas.

8. Mediante la Resolución número 8064 de diciembre de 1987, se declaró desierta

la licitación privada porque en su trámite de cierre, no se cumplió con los parámetros establecidos en el Decreto 222 / 83, artículo 5º, concordante con el artículo 32, numeral 4º del mismo decreto, por cuanto todas las propuestas no fueron depositadas en la urna.

9. El hecho que dio lugar a declarar desierta la licitación, es imputable únicamente a la administración que debió disponer de la urna necesaria para recibir las propuestas.

10. Se abrió una nueva licitación en la que sólo se presentó el señor Gustavo Jaramillo Mora, hecho ante el cual se declaró nuevamente desierta y se autorizó la contratación directa que se llevó a cabo con Jaramillo Mora, favorito de la administración.

3. Actuación procesal Al contestar la demandada el Instituto de los Seguros Sociales admitió unos hechos y defendió la legalidad del acto por el cual se declaró desierta la licitación, argumentando que era lo único que la administración podía hacer ante la irregularidad presentada al momento del cierre de la licitación que contrariaba disposiciones de orden público, puesto que el Decreto 222 / 83, en forma expresa señala las ritualidades de que debe rodearse el acto de entrega de las propuestas y su depósito en la urna. Agrega que se cumplió el principio de la igualdad de los participantes porque el acto los afectó por igualdad a todos y al abrirse una nueva licitación, todos quedaban en iguales condiciones devolver a participar.

Agrega que la imprevisión no fue del ISS sino de los proponentes que tuvieron 17 días para revisar si su propuesta cabía en la urna y debieron prever la situación y

dividir la propuesta en varios sobres que sí pudieran ser introducidos en la urna. Pero sólo en el instante del cierre se presentaron las propuestas y fue entonces cuando se percataron de que los documentos no cabían. Por último agrega que había otra razón para declarar desierta la licitación y era el hecho de que sólo uno de los 3 participantes estaba inscrito en el registro de proponentes, razón por la cual la Resolución 8064 fue adicionada mediante la Resolución 1838 del mes de marzo de 1988, con el fin de resaltar, como motivo adicional, esta nueva razón. En la oportunidad para alegar de conclusión las partes presentaron sendos escritos. La demandante pide que se condene a la administración a pagarle los perjuicios de todo orden que le fueron ocasionados con un acto imputable a la administración. Insiste en que al momento de licitar sólo 2 participantes estaban inscritos en el registro de proponentes. Relata nuevamente los hechos, para concluir que la administración no previó, debiendo hacerlo, el fenómeno del tamaño de los formularios ya diligenciados. Concluye que esa falla de que se valió la administración para declarar la nulidad, sólo fue pretexto para poder adjudicar la licitación al favorito que era el señor Gustavo Jaramillo Mora. Por su parte la demandada alega que contra su decisión no se interpuso ningún recurso, requisito indispensable para acudir a la jurisdicción y si se demandó así, entonces se debió inadmitir la demanda; de ahí que se está frente a la excepción de ineptitud sustantivo de la demanda. Luego defiende la realidad del acto demandado alegando que se dictó porque al ISS no le que daba otra alternativa

frente al hecho de que los aspirantes no reunían todos y cada uno de los requisitos exigidos.

4. La sentencia recurrida El a quo para denegar las súplicas de la demanda, destacó que la Resolución 08064 del 7 de diciembre de 1987 del Instituto de Seguros Sociales mediante la cual se ordenó declarar desierta la Licitación Privada PR 04 - 002 - 87 y se abrió una nueva para la ejecución de las obras de construcción de la sede administrativa de la UPZ número 16 se produjo como consecuencia de la inobservancia de las formalidades exigidas por el artículo 30, numeral 5º del Decreto 222 / 83. Ante la irregularidad presentada al no depositar los pliegos en la urna triclave lo único que podía hacer la administración era declarar la nulidad, porque la norma es imperativa y no consagra una simple facultad a la administración. Dijo que el tratamiento de las propuestas en el procedimiento de licitación, está expresamente señalado en la ley, norma que participa de la naturaleza del orden público, concluye que si el procedimiento de licitación quedó viciado por violación de normas de derecho público, semejante causal no puede desaparecer por ratificación de las partes, sino que ante tal vicio la administración debía declarar desierta la licitación como en efecto lo hizo a través de la resolución que aquí se demanda.

5. Razones de la apelación En escrito visible a folios 411 a 418 la demandante pide la revocatoria de la sentencia del a quo y que en su lugar se acoja las pretensiones de la demanda. Se queja de que el tribunal confundió la pretensión con el entorno dentro del cual se

produjo. Advierte que no se demandó el contrato porque la existencia de ese acuerdo no perjudicó a la demandante, sino que el perjuicio surgió del acto que declaró desierta la licitación. Acuso el fallo de primera instancia de no haber analizado la realidad histórica sino que desconoció el derecho que tienen los ciudadanos a una buena administración. También dijo que la informalidad presentada en la licitación, no tenía la fuerza suficiente para autorizar que se la declarara desierta. En la oportunidad para alegar en la segunda instancia la parte actora guardó silencio. La demandada presentó el memorial que obra a folios 434 a 438 en el que pide la confirmación en todas sus partes del fallo de primera instancia porque la acción va dirigida a que se declare nulo el acto mediante el cual se declaró desierta la licitación y que en consecuencia se paguen unos perjuicios. Es decir, sólo declarada la nulidad del acto, se podría ordenar el pago de perjuicios y si el acto es legal, el fallo no podía ordenar el pago de perjuicios, porque dentro del proceso no se demandó el acto de contratación con Gustavo Jaramillo Mora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la providencia apelada debe confirmarse porque en ella se hace un juicioso análisis de los presupuestos fácticos probatorios y jurídicos del proceso, que llevaron al a quo a negar las peticiones.

En efecto, como lo señaló el Tribunal, con la extensa demanda sólo se persigue la declaratoria de nulidad de la Resolución número 08064 de 7 de diciembre de 1987

proferida por el ISS Seccional del Valle del Cauca. Mediante esa resolución cuya copia presentada con la demanda obra a folios 4 y 5 del expediente, se declaró nula la Licitación Privada número 04 - 002 - 87, cuyo objeto era contratar la ejecución parcial de las obras de construcción de la sede administrativa de la UPZ16 en Cali. El fundamento que se tomó como base para llegar a esa decisión fueron las circunstancias de procedimiento que se presentaron al cierre de la licitación. No refiere la resolución cuales fueron las circunstancias que se dieron en ese procedimiento, pero las partes en la demanda y su contestación coinciden en que la irregularidad consistió en haber dejado por fuera de la urna triclave, parte de las propuestas presentadas por los participantes, porque dado su tamaño, no pudieron ser introducidas en la urna. Las partes están de acuerdo de que al momento de cerrar la licitación, los hechos se presentaron así como se dejaron expuestos, pero difieren en las consecuencias que esa irregularidad acarreaba a la licitación así es, mientras que para la administración esa alteración del procedimiento la obligaba a declarar desierta la licitación, para la demandante esa irregularidad era inocua porque los sobres que no pudieron introducirse en la urna se pusieron encima de ella una vez sellados y porque en ese acto convinieron tanto funcionarios como proponentes, de ahí que estime que la Resolución número 08064 debe ser anulada porque en ella se excedió la administración. El Decreto 222 / 83, en el artículo 42, prevé esa forma taxativa, los casos en los cuales se debe declarar desierta la licitación y en el numeral 2º dice:

“...42. De cuándo se declara desierta la licitación o concurso de méritos. El Jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:...2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias...” Y el mismo estatuto, en el artículo 30 al referirse a los pasos que deben llevarse a cabo en la licitación, en el número 5 señala en forma detallada y precisa, la forma como debe procederse con las propuestas, dice: ...5. Las propuestas se recibirán en sobres cerrados y sellados dentro del plazo fijado para la licitación. Se depositarán en una urna previamente cerrada y sellada, que tendrá tres (3) cerraduras distintas cuya apertura, para cada una, será responsabilidad respectivamente del jefe del organismo y de su delegado y del auditor fiscal o su delegado, quienes por tanto serán los únicos tenedores legítimos de cada llave." Como bien lo observó el a quo, la norma contiene una ritualidad que no puede cambiarse por el acuerdo entre las partes, y si en el procedimiento de esa licitación no se siguió así el trámite, a la administración no le quedaba alternativa distinta a declarar desierta la licitación conforme lo ordena la norma que se señaló. La normatividad relacionada con las formalidades previas y concomitantes a la contratación administrativa, son de derecho estricto, esto es, de aquel las disposiciones normativas que no pueden ser alteradas, cambiadas ni sustituidas

por el querer de las 'partes. En el caso concreto y punto central de debate, la normatividad es clara y no admite modificaciones en cuanto a su alcance, en el sentido de que las propuestas, y allí se entiende que forman parte de las mismas sus anexos, deben ser incorporadas en urnas selladas que se destinarán al efecto, todo con miras a que se mantenga la más absoluta' reserva respecto de su contenido. Así las cosas, si algunos apartes de las propuestas, así se les llame "anexos" no son insertados en las urnas destinadas al efecto, se está infringiendo la preceptiva del artículo 30 del Decreto de Contratación Administrativa y ello apareja la anulación del concurso o licitación. Ahora bien, que la nulidad se generó por un hecho imputable a la administración, es cuestionable. En efecto, no había razón para que la administración tuviera que prever que el tamaño de los sobres iba a ser mayor que el de la ranura de las urnas; no había porque esperar que así se presentara, es más, una de las propuestas si pudo ser depositada, entonces no había razón para que los demás proponentes no se hubieran percatado del tamaño de la urna en donde depositarían los sobres. Como el acto demandado es legal, no hay lugar a analizar los perjuicios que dice haber sufrido la sociedad demandante, porque como acertadamente lo señaló el fallo de primera instancia, los perjuicios se reclaman como consecuencia directa de que se declarara nula la Resolución número 08064 de 1987 y si no se hizo tal declaración no acarrea y perjuicios por indemnizar. Por último si la contratación que finalmente se celebró entre el ISS Y Gustavo

Jaramillo Mora, se ajustó o no al régimen de contratación administrativa, es una cuestión cuyo planteamiento no puede hacerse en esta sentencia porque no fue demandado el contrato. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confírmase la sentencia apelada, esto es, aquella de 19 de julio de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en sesión de fecha veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993). Juan de Dios Montes Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente de la Sala Daniel Suárez Hernández Julio César Uribe Acosta Ruth Stella Correa Palacio Secretaria