CE-SEC3-EXP1993-N7057

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / CONSCRIPTO Quedó demostrado que el sujeto inculpado pretendía limpiar su arma de dotación y equivocadamente accionó el disparador, sin observar las instrucciones elementales que se imparten sobre el manejo de las armas. El hecho se produjo cuando el soldado estaba en horas de servicio. Si bien el occiso era también miembro activo de la entidad demandada, su muerte no constituía uno de los riesgos normales a los cuales estaba sujeto, pues el deceso no se produjo como consecuencia del ejercicio de sus funciones, en servicio o con ocasión del mismo, sino que fue producto del descuido e impericia en el manejo del arma por parte de su compañero de guarnición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 7057

Actor: JOSE VICENTE JAlMES RIOS Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 2 de Septiembre de 1991, por medio de la cual adoptó las siguientes decisiones: "PRIMERO: Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados con la muerte del señor GUSTAVO JAIMES PARRA, ocurrida el 4

de mayo de 1988, en el municipio de Chitagá. "SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior condenase a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a pagar a JOSE VICENTE JAIMES RIOS y BEATRIZ PARRA HERRERA, por concepto de perjuicios morales la cantidad de pesos equivalente a un mil (1.000) gramos oro para cada uno de ellos en su condición de padres de la víctima y a DORIAN JAIMES PARRA, HERNANDO JAIMES PARRA, LETICIA JAIMES PARRA, VICTORIANO JAIMES PARRA, ISRAEL JAIMES PARRA, ELIZABETH JAIMES PARRA y DONALDO JAIMES PARRA, la cantidad de quinientos (500) gramos oro, en su condición de hermanos de la víctima, al precio que tenga dicho metal para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, según certificación que expida el Banco de la República. Esta condena se considera hecha en concreto. "TERCERO: Condenase en abstracto a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a pagar a JOSE VICENTE JAIMES RIOS y BEATRIZ PARRA HERRERA, en su calidad de padres de la víctima, los perjuicios materiales ocasionados, los cuales se liquidarán siguiendo el procedimiento de que trata el art. 135 a 139 del C. de P.C. y atendiendo las pautas señaladas, en la parte motiva de esta providencia. "CUARTO: Sobre la suma de dinero que resulta de la liquidación de los perjuicios materiales se pagarán intereses comerciales durante los seis meses

siguientes a la ejecutoria del auto que concrete la liquidación y moratorias de ahí en adelante (art. 177 C.C.A.). Para los perjuicios morales se liquidarán pero contando el término de seis (6) meses a partir de la ejecutoria de este fallo." ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de Septiembre de 1988 los señores JOSE VICENTE JAIMES RIOS y BEATRIZ PARRA HERRERA en nombre propio y en el de su hijo menor DONALDO JAIMES PARRA, y DORIAN HERNANDO, LETICIA, VICTORIANO, ISRAEL y ELIZABETH JAIMES PARRA, mediante apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda en contra de la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, para que se la declarara responsable patrimonialmente de la muerte del soldado GUSTAVO JAIMES PARRA, en hechos ocurridos el 4 de Mayo de 1988 en la Base Militar del Municipio de Chitagá (Norte de Santander). Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron condenar a la entidad demandada a pagar en favor de los demandantes los perjuicios materiales y morales, más la correspondiente actualización y los intereses a que haya lugar. La causa petendi de la demanda se reseñó de esta manera: "1o.) El día 4 de mayo de 1988, en la Base Militar del Ejército Nacional (Batallón Custodio García Rovira) ubicada en comprensión municipal de Chitagá (Norte de Santander),fue muerto de un balazo el joven soldado

GUSTAVO JAIMES PARRA.

"2o.) El tiro lo recibió JAIMES PARRA de manos de otro militar que torpemente accionó su arma de dotación. (Versión Oficial). "3o.) A JAIMES PARRA se lo habían llevado para el cuartel el 30 de junio de 1987, cuando aún no había cumplido los 18 años de edad, junto con su hermano ISRAEL, a pesar de las súplicas de sus padres a las autoridades castrenses para que por lo menos dejaran a uno de los dos en el hogar. "4o.) Al momento de ser llevado al cuartel, GUSTAVO JAIMES PARRA era persona económicamente productiva. Trabajaba en labores agrícolas y de sus ingresos tomaba lo necesario para sus gastos personales mientras el resto lo daba a sus progenitores para ayuda de su sostenimiento. "5o.) Los padres y los hermanos del soldado GUSTAVO JAIMES PARRA han sufrido con su muerte el más grave daño moral, dada la fraternidad y cariño inmenso que reinaba entre ellos. "Han sufrido igualmente, los padres del malogrado militar daño económico o material, no sólo por los hechos atrás reseñados sobre la ayuda económica que el hijo muerto les brindaba sino por los gastos que hubieron de sufragar a raíz de su sepelio." La entidad demandada constituyó apoderado judicial quien en el término legal solicitó la práctica de pruebas. Precluida la etapa probatoria se ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. La parte actora insistió en la legalidad de lo pedido, por estas razones: "Enseña el expediente, señores magistrados, que el soldado del Ejército

Nacional GUSTAVO JAIMES PARRA, orgánico del Batallón de Infantería No 13 Custodio García Rovira, murió a consecuencia de las lesiones letales que le fueron causadas por un proyectil de arma de fuego de largo alcance y de dotación oficial del Ejército Colombiano, arma que fue disparada en acción torpe e imprudente por el soldado EDGAR MIRANDA CONTRERAS, orgánico del mismo Batallón, en momentos en que el homicida cumplía labores propias del servicio castrense......” La entidad demandada sostuvo: "Claramente se desprende que el hecho se dio única y exclusivamente a la culpa personal del agente por cuanto el soldado Miranda no cumplió con los requisitos exigidos en el Reglamento. En la primera fase de enseñanza, se les instruye sobre las partes del Fusil , posteriormente se les hace práctica sobre la forma de cargar el arma encontrándose esta sin munición, después se hace práctica de polígono; y como consecuencia de todo el adiestramiento y conocido por parte del Soldado el Decálogo de parte y funcionamiento de las armas, el mismo Soldado participa de la ceremonia de juramento de bandera y entrega de armas. De esta manera aparece con claridad una presunción en favor de la administración con dos consecuencias: "1o. - Que el soldado porta el fusil por cuanto la administración ha cumplido con la debida instrucción. "2o. - Que las faltas puramente personales de los soldados no son imputables a la administración, por cuanto aparece claro la ruptura del nexo de causalidad que debe existir entre la falta o falla del servicio y el daño. "Analizado el acervo probatorio podemos concluir que en el caso sub - lite no

cabe indemnización de perjuicios a cargo del Estado, ya que por ley esta acción, ni el caso específico de los militares no tiene cabida, pues todos los riesgos corridos por el agente administrativo en ejercicio de sus funciones son ampliamente cobijadas y garantizadas por las leyes laborales específicas que los rigen. El riesgo laboral, propio del manejo continuo de las armas es suficientemente cubierto con las prestaciones reconocidas y pagados al núcleo familiar de la víctima. "No hay duda en el caso de la referencia, de que la muerte del soldado fue accidental produciéndose similar a un accidente de trabajo, ya que se encontraba con su compañero hablando y compartiendo conocimientos, precisamente, sobre la loable misión que estaban cumpliendo y dentro del manejo de las armas en defensa de la soberanía nacional." El señor Fiscal del Tribunal estimó acceder a las súplicas de la demanda, por aparecer configurados los elementos de la falla del servicio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El a - quo reflexionó en estos términos: "De conformidad con los hechos y fundamentos de derecho alegados en el libelo de la demanda, el actor fundamenta su pretensión indemnizatoria en la falla del servicio militar configurada por la muerte de un soldado a manos de otro, no pudiendo considerarse racionalmente como "riesgo normal" ni menos como eventualidad propia del servicio militar, ya que las armas con que el Estado dota a sus militares han de utilizarse en la medida en que resulte necesario contra el enemigo, no contra los propios compañeros del servicio. "Hechas las anteriores precisiones se entrará a analizar si efectivamente existió

o no la falla del servicio. El actor enfoca su concepto sobre dicha falla apoyándose en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en que la muerte del soldado GUSTAVO JAIMES PARRA sobrevino no en actividades propias del servicio que configuran en sí mismo el riesgo de la actividad, sino que ocurrió en forma independiente a la prestación ordinaria o normal de dicho servicio, por lo que la muerte de un soldado a manos de otro y con el arma de que fue dotado para otros menesteres constituye una falta o falla del servicio. "Basados en el principio ¡ura novit curia, podemos observar que de la interpretación de los hechos y violaciones expuestos en la demanda podemos variar un poco el enfoque dado para concluir que se comprometió la responsabilidad de la nación. "El art. 16 de la C.N. de 1886 constituía para la fecha de los hechos el fundamento básico de toda la construcción jurisprudencias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, sin que pueda decirse que de su ámbito obligacional se excluye a alguna de las ramas, órganos o instituciones del Estado. Sólo cuando la barrera para configurarla y reconocerla es de índole constitucional y / o legal se podrá decir que el ente jurídico Nación es realmente irresponsable, pues antes que nada debe ser justo y equitativo para todos sus asociados. Por lo que la obligación de proteger la vida, también recae sobre la de los militares, especialmente de los que están por obligación prestando el servicio. "De conformidad con la constitución nacional (sic) tanto la de 1886 como la vigente se establece el servicio militar con carácter de obligatoriedad para todos los colombianos, estando en principio incluidos todos los hombres y

mujeres sin distingos de sexo, raza, profesión u oficio. Sí no se hubieren consagrado excepciones al servicio y todas las personas físicamente capacitadas cumplieran este deber, podría hablarse de la igualdad ante la carga impuesta por la C.N. No obstante lo anterior la ley por virtud y autorización de la misma constitución rompió el equilibrio de todos los ciudadanos ante esa obligación constitucional, por razones de sexo, profesión, estado civil etc. "Esta discriminación ante el servicio militar hizo que no todos los colombianosmirado todo el conglomerado social - sean iguales ante la ley, por lo que al quebrarse el principio de la igualdad ante las cargas públicas, lo que por virtud de la misma no están obligados, deben asumir el costo de los perjuicios que cada uno de los que si lo están sufra en el cumplimiento de su misión, que en últimas redunda en beneficio de todos. "Si bien el criterio anterior es bastante amplio y va en contrario a lo expresado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sobre el absurdo de pretender del Estado la protección hasta el último riesgo lo cual implicaría atributos mágicos de los cuales carece (sentencia de noviembre 17 de 1967. Exp. 414). Afortunadamente la jurisprudencia ha evolucionado fijando pautas mas justas para la minoría obligada a prestar servicio como la expresada por el mismo Consejo de Estado en fallo de abril 28 de 1989 Consejero Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO, expediente 3852. Actor JAIRO RODRIGUEZ DURAN. "Retornando la idea tenemos que si bien no estamos ante el caso de muerte en

combate, para lo cual se ha esbozado la teoría del riesgo por la labor desempeñada, como exonerante de la responsabilidad a la Nación, si nos encontramos con la circunstancia de la muerte de un colombiano en prestación del servicio militar, caso en el cual es más fácil deducir la responsabilidad estatal por falla de un servicio público. "Se evidencia de las pruebas del plenario que el arma con la cual pereció el soldado GUSTAVO JAIMES PARRA, era manipulada por otro soldado en función del servicio. Esto quiere decir que se dedicaba a limpiarla como una condición perentoria a las labores realizadas en las circunstancias de temporalidad exigidas para que pueda hablarse de acto de servicio, que si bien estaban en su momento de descanso el suceso tiene relación de conexidad con dicho servicio. "La demandada maneja su alegato con la filosofía que informa la CULPA PERSONAL DEL AGENTE y no con la que inspira y orienta la FALTA 0 CULPA DEL SERVICIO, que de ser aceptada implicaría exoneración de la nación y responsabilidad personal de dicho agente. Sin embargo es bueno recordar que para que la mencionada culpa personal releve a la nación de responder debe ser totalmente ajena al servicio y nunca con ocasión de él. "Concluye la Sala que están plenamente probados los presupuestos, esenciales para considerar que la Nación Ministerio de Defensa debe responder por los perjuicios causados a los demandantes." Con fundamento en los anteriores argumentos, el Tribunal reconoció perjuicios morales y materiales en favor de los demandantes. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la

sentencia por estimar que en la demanda no se razonó debidamente la cuantía señalada para los perjuicios materiales y en ese orden de ideas arguyó: "Teniendo en cuenta que de las probanzas aportadas al proceso se logro establecer que el ex - soldado GUSTAVO JAIMES PARRA antes de ingresar a las filas del Ejército Nacional trabajaba en labores agrícolas contribuyendo al sostenimiento de sus progenitores, pero no fue acreditado el monto devengado. En la acción indemnizatoria no se busca recobrar lo que se hubiere podido tener, sino lo que real y efectivamente se tuvo (daño emergente) y lo que se espera tener (lucro cesante) pero partiendo de una base cierta." En lo que se refiere a la condena por perjuicios morales sostuvo: "Consideramos que la condena proferida por el Tribunal por este concepto reconociendo el máximo que ha señalado la jurisprudencia para los hermanos de la víctima es excesiva, siempre que la sola prueba del parentesco no es suficiente para la demostración del daño moral, toda vez que sobre esto no recae la presunción que cobija a los padres, cónyuge y hermanos de la víctima cuando la indemnización se deriva por causa de la muerte de una persona, circunstancia por la cual se precisa reconsiderar la condena efectuada para que en su lugar el Consejo de Estado si a bien lo tiene la revoque o modifique de acuerdo con los planteamientos jurisprudenciales esbozados por ese máximo Tribunal." En el trámite de segunda instancia, la parte demandada presento su alegato de conclusión, en esa oportunidad solicitó revocar parcialmente el numeral

segundo de la parte resolutiva de la sentencia referente al reconocimiento de perjuicios morales en favor de los hermanos del occiso, y además, solicitó revocar el numeral tercero de la parte resolutiva que condenó en abstracto al pago de los perjuicios materiales. Tanto la parte demandante como el señor Fiscal de la Corporación en la etapa de alegatos guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala comparte la decisión del Tribunal en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada; no obstante negará los perjuicios materiales por las siguientes razones: En efecto, el día 4 de mayo de 1988 en la Base Militar del Municipio de Chitagá (Norte de Santander), el soldado EDGAR MIRANDA CONTRERAS orgánico del Batallón de Infantería No. 13, accionó accidentalmente el arma de dotación oficial, un Fusil G - 3 causándole la muerte al soldado GUSTAVO JAIMES PARRA quien pertenecía a la misma institución. Esto se infiere de informe rendido por el Teniente Coronel EDUARDO MORALES BELTRAN adscrito al Batallón de Infantería No. 13 (fl. 86) y de la copia del proceso penal que obra a folios 117 a 192 del expediente. Igualmente quedó demostrado que el sujeto inculpado pretendía limpiar su arma de dotación y equivocadamente accionó el disparador, sin observar las instrucciones elementales que se imparten sobre el manejo de las armas. Sobre el particular se adelantó proceso en contra del mencionado agente agresor por el delito de homicidio ante la justicia Penal Militar, el cual concluyó

con sentencia condenatoria. Esto permite deducir que el hecho se produjo cuando el soldado estaba en horas de servicio. Si bien el occiso era también miembro activo de la entidad demandada, su muerte no constituía uno de los riesgos normales a los cuales estaba sujeto, pues el deceso no se produjo como consecuencia del ejercicio de sus funciones, en servicio o con ocasión del mismo, sino que fue producto del descuido e impericia en el manejo del arma por parte de su compañero de guarnición. La falta de instrucción, vigilancia o cuidado necesarios sobre los miembros o elementos que se encuentran a disposición de la administración comprometen su responsabilidad. Mirando el sub - lite desde este punto de vista no estamos frente a un acto personal del agente que lo ejecutó, sino que se trata de un hecho imputable a la administración, la falla del servicio está probada, de suyo los elementos que la estructuran aparecen configurados. Sin embargo, podría aplicarse el sistema de falla presunta, en razón del elemento instrumental utilizado, un Fusil G - 3 de propiedad del Ejército Nacional; y en este último caso se advierte que la parte demandada no demostró ninguno de los eximentes de responsabilidad. El fallecimiento del soldado GUSTAVO JAIMES PARRA se demostró con el Registro Civil de Defunción (fl. 15), la licencia de inhumación (fl. 16), copia de la diligencia de levantamiento del cadáver (fl. 120), y el informe de la diligencia de necropsia (fl. 122). La Sala encuentra una correcta apreciación de la prueba en la decisión apelada, razón suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial de la

Nación, Ministerio de Defensa. Por último los demandantes JOSE VICENTE JAIMES RIOS, BEATRIZ PARRA HERRERA, DORIAN, HERNANDO, LETICIA, VICTORIANO, ISRAEL, ELIZABETH y DONALDO JAIMES PARRA, demostraron su legitimidad en este proceso con los documentos a folio 4 a 14 del expediente. El recurso de apelación busca revocar el fallo del Tribunal. La entidad demandada en esta oportunidad estima que existe ineptitud de la demanda por no estimarse razonadamente los perjuicios materiales pretendidos por la actora. No obstante, la Sala encuentra cumplido este requisito, por los elementos de juicio aportados por la actora para una posterior liquidación.

Perjuicios Morales: La Sala mantendrá la condena impuesta por el Tribunal, con fundamento en que los demandantes probaron la calidad de padres y hermanos de la víctima. Este tipo de parentesco hace presumir el daño moral, por lo tanto la Nación Colombiana Ministerio de Defensa, pagará en favor de JOSE VICENTE JAIMES RIOS y BEATRIZ PARRA HERRERA padres del occiso la suma equivalente de MIL (1000) GRAMOS DE ORO para cada uno de ellos y en favor de DORIAN, HERNANDO, LETICIA, VICTORIANO, ISRAEL y ELIZABETH JAIMES PARRA la suma equivalente de QUINIENTOS (500) GRAMOS DE ORO para cada uno de ellos, de acuerdo con el valor que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Perjuicios Materiales: La Sala no reconocerá perjuicios materiales, por

considerar que la prueba testimonial no tiene la fuerza de convicción necesaria tendiente a demostrar que el occiso sostenía económicamente a sus padres y no podía hacerlo, por estar prestando su servicio militar; además, porque el núcleo familiar estaba conformado por otros hermanos en capacidad de asumir esta obligación en caso de que fuera requerida. En mérito de lo expuesto EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICASE la Sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 2 de septiembre de 199 1, la cual quedará así: PRIMERO: Declárase a la Nación Ministerio de Defensa Nacional patrimonialmente responsable de los perjuicios morales ocasionados con la muerte del señor GUSTAVO JAIMES PARRA, ocurrida el 4 de mayo de 1988, en el municipio de Chitagá.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior condenase a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a pagar a JOSE VICENTE JAIMES RIOS y BEATRIZ PARRA HERRERA, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a un mil (1.000) gramos oro para cada uno de ellos en su condición de padres de la víctima y a DORIAN JAIMES PARRA, HERNANDO JAIMES

PARRA, LETICIA JAIMES PARRA, VICTORIANO JAIMES PARRA, ISRAEL

JAIMES PARRA, ELIZABETH JAIMES PARRA y DONALDO JAIMES PARRA,A

equivalente de quinientos (500) gramos oro, en su condición de hermanos de la víctima, de acuerdo con el valor que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: NIEGANSE las demás suplicas de la demanda.

Ejecutoriado este fallo envíese copia de él con las constancias de notificación y ejecutoria al Ministerio de Defensa y a los demandantes para su cumplimiento. Cópiese, notifíquese y cúmplase JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ Presidente de la Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO Secretaria Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).