CE-SEC3-EXP1993-N7327

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD - Término / TERMINACION DEL CONTRATO / ACTA PARCIAL DE OBRA - Reajuste La acción de nulidad del contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad caduca dentro de los dos años siguientes a su celebración. Quiere decir lo anterior que como su celebración fue antes del 1º de marzo de 1984 y la demanda en esa fecha no se había presentado, a más tardar debió formularse hasta el 1º de marzo de 1986. En estas condiciones ese 26 de julio de dicho año, cuando se presentó ante el Tribunal de Caldas, ya estaba caducada. El Tribunal se equivocó al contar la caducidad desde la presentación' de la primera acta parcial de obra en 1980 (9 de mayo). En estos eventos de reajuste de actas, la jurisprudencia cuenta la caducidad desde la fecha de terminación del contrato, pues en ésta las partes pueden evaluar el alcance de sus derechos y obligaciones para proceder a la liquidación del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá D.C., Julio seis (6) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7327

Actor: SOCIEDAD BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA

Demandado: MINISTERIOS DE OBRAS PUBLICAS – FONDO VIAL NACIONAL Referencia: CONTRATOS Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de enero 28 de 1992, dictada por el tribunal administrativo de Caldas, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción contractual y se condenó en costas a la

parte actora. En la demanda presentada el 26 de julio de 1986 por la Sociedad Bradford y Rodríguez Ltda. contra el Fondo Vial Nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas, se formularon las siguientes pretensiones: "PRIMERO: Que las condiciones económicas de la relación contractual entre el FONDO VIAL NACIONAL y la sociedad Bradford y Rodríguez Ltda., para la construcción por parte de ésta, de las obras de recuperación lineal de pavimento en el sector K. 100 + 500 - La Felisa - de la carretera PereiraLa Pintada, se hallan plasmadas y contenidas en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública Internacional No. 421 de 1.979, por medio de la cual el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como representante del Fondo Vial Nacional, ofreció públicamente las condiciones de contratación de las mencionadas obras, y en la propuesta económica presentada por la Sociedad Bradford y Rodríguez Ltda. a solicitud del señor Ministro de Obras Públicas y Transporte en su comunicación No. CC - 46986 de 17 de septiembre de 1.979, con base en la cual le fue adjudicado el respectivo contrato. "SEGUNDO: Que en consecuencia se declare que conforme al Capítulo 5.13 AJUSTE DE ACTAS DE OBRA - del Pliego de Condiciones de la licitación 421 que sirvió de antecedente al contrato, corresponde ajustar el valor básico de las actas mensuales de recibo de obra, de acuerdo con cada Grupo de Obra, con la siguiente fórmula: P = Po 1 en la cual el IO Factor, "Io" es igual al valor del "I” para cada grupo correspondiente al

mes de Mayo de 1979, mes de cierre de la Licitación Pública, declarando consiguientemente que es ineficaz, por errada y contraria a las condiciones de la Licitación Pública 421, la estipulación contenida en la cláusula décima primera del contrato No 596 de 19 noviembre de 1.979, según la cual el Factor "IO" de la fórmula de ajuste de las actas de obra - es igual al valor de "IO" para cada Grupo de Obra - correspondiente al mes de septiembre de 1.979. "TERCERO: Que por tanto se declare y ordene que la fórmula contractual de ajuste del valor de las actas de Recibo de Obra "P= P I / IO" establecida en la cláusula Décima Primera del documento en el cual el FONDO VIAL NACIONAL dejó vertido el, contrato 596 de 1.979, debe aplicarse teniendo el Factor "IO de la fórmula como el valor del "I" para cada Grupo de Obra en el mes Mayo de 1.979, dentro de cuya realidad económica presentó su propuesta la sociedad Bradford y Rodríguez Ltda. "CUARTO: Que como lo corolario de lo anterior, se declare con el valor y efecto de una condena, que el FONDO VIAL NACIONAL debe pagar a la sociedad Bradford y Rodríguez Ltda, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, los valores resultantes de la operación de la reliquidación de los ajustes del valor de las Actas de Recibo de Obra aplicando la fórmula de ajuste que corresponde aplicar conforme a las peticiones precedentes, esto es, teniendo el Factor "IO" de la fórmula

como el valor del "I" para cada Grupo de Obra en el mes de mayo de 1.979. "QUINTO Que el valor en dinero que resulte a cargo del FONDO VIAL NACIONAL en la operación de reliquidación de los Ajustes en el valor de las obras ejecutadas, se mantenga en sus valores presentes con la corrección monetaria correspondiente a la variación de los índices de precios al consumidor o al por mayor, según lo decida la sentencia, desde la fecha de las respectivas actas de liquidación de los ajustes, a efecto de que los valores que han debido pagarse a la sociedad contratista por tales conceptos, no sufran el deterioro consiguiente a la disminución del poder adquisitivo de la moneda de pago.

SEXTO: Que sobre los mismos valores que resulten a cargo del FONDO VIAL NACIONAL al efectuar la operación de reliquidación de los ajustes, se condene al mismo FONDO a pagar a la sociedad que represento, el interés técnico del seis por ciento (6%) anual correspondiente al uso y disfrute de los valores o sumas que han debido pagarse oportunamente a la contratista".

En el mismo libelo se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que luego de declarar desierta por dos veces las licitaciones públicas internacionales, #s 396 de 1978 y 421 de 1979 para la construcción de las obras de recuperación lineal de pavimento en la carretera de Pereira - La Pintada (abcisas K100 + 500 al K 131 + 000 - La Felisa) el Ministerio de Obras celebró por invitación suya (of. cc 46986 de 17 de septiembre de 1979) el contrato directo

#596 de 19 noviembre del mismo año con la sociedad demandante, con precios unitarios referidos al 18 del mayo anterior y por un valor de $138.592.125.33 (valor de la oferta menor a la última licitación declarada desierta). 2) La propuesta de la demandante, que fue acogida sin reservas, se presentó mediante oficio de lo de octubre de 1979, para la construcción de las obras que habían sido objeto de la licitación 421. 3) Que dicho contrato, distinguido como se dejó dicho con el #596 de 1979, fue adicionado con los #s 171 / 81, 405 / 81, 127 / 82, 033, 455 y 536 de 1986, para un vencimiento final de 30 de junio de 1984. 4) Que conforme al acápite 5.13 ( ajuste de actas de obra) del pliego de condiciones de la licitación 421, el valor básico de las actas mensuales de obra debería ajustarse para cada grupo con la fórmula allí indicada,. pero con referencia al mes de cierre de la licitación, o sea al 18 de mayo del mismo año (1979), y no septiembre, como por error señala el contrato 596. 5) Que las condiciones económicas ofrecidas por el Fondo Vial fueron ratificadas en la comunicación # c.c 46986 de 17 de septiembre de 1979, para construcción de las obras de la licitación 421. 6) Que por error material de transcripción en el contrato, frente a la cláusula de ajuste, se hizo referencias septiembre de 1979 y no a mayo 18 del mismo año, fecha de cierre de la licitación. 7) Que aunque la contratista firmó el contrato sin advertir el error, lo puso de

manifiesto con ocasión a la primera acta de recibo de obra, mediante la comunicación 1 - 217 de 11 de junio, de 1980. 8) Que el Ministro de Obras no dio respuesta a dicha solicitud y el Fondo liquidó las diferentes actas con sujeción a la fórmula errada. 9) Que luego de entregar las obras a satisfacción el 11 de agosto de 1984, volvió a insistir en su reclamo el 7 de octubre de 1985, para que se reliquidaran las actas con referencia al mes de mayo de 1979. 10) Que la oficina jurídica del Ministerio dio respuesta a dicha solicitud, en forma negativa por carecer de facultades para hacer dicho reconocimiento. 11) Que semejante negativa le produjo serios perjuicios de carácter económico. Aunque no aparece narrado como un hecho, en la misma demanda se acepta que el contrato 596 de 1979 fue liquidado por la administración con intervención de la contratista, con la constancia por parte de éste sobre el punto de los reajustes y la fórmula adecuada. En capítulo de los fundamentos de derecho, anota como conclusión final la parte actora: "En síntesis, las consideraciones de derecho que preceden sirven de fundamento jurídico a las pretensiones de la demanda las cuales como quedo dicho están encaminadas a que se reconozca que la voluntad contractual del FONDO VIAL NACIONAL expresada en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública Internacional No 421 de 1979, ratificada explícitamente por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte en la carta No, CC - 46986 de 17 de septiembre de 1979 enviada por él a la

sociedad Bradford y Rodríguez Ltda, invitándola a presentar su propuesta económica sobre la base de valores referidos al mes de mayo de 1979 y la propuesta presentada por ésta dentro de los mismos parámetros, prevalezca sobre la redacción equivocada del documento en que se recoge el contrato No. 596 de 1979, en lo concerniente al mes a partir del cual habría de aplicarse la fórmula de ajuste en el, valor de las Actas de recibo de obra, teniendo como tal el mes de mayo de 1979 en vez del mes de septiembre del mismo año. "Invoco, pues como fundamento de derecho de esta demanda los arts, 1.602 y 1.603 del C.C; el artículo 27 del Decreto Ley 150 de 1976, en especial, en su inciso 1o; el artículo 3 1, numeral 3o del mismo estatuto de contratación administrativa, vigente en la época de los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda; el art. 38 de la Ley 153 de 1887 conforme al cual en todo contrato se entiende incorporada la ley vigente al tiempo de su celebración: y art. 8o de la misma Ley 153 de 1887. "En cuanto a la acción en sí, invocó como fundamento de esta demanda los artículos 82, 87, 135, 178 y 217 y ss. del C.C.A y demás disposiciones concordantes." Cumplido el trámite de la primera instancia, el a - quo apoyado en la primera acta parcial de obra, cuyo reclamo se hizo el 11 de junio de 1986 (ver oficio - 1 - 217), declaró probada la caducidad de la acción y condenó en costas a la demandante.

Inconforme ésta con lo así decidido, apeló y sustentó su recurso en el escrito que obra a folios 230 y ss. Allí insiste en el error cometido por el tribunal al computar el término de caducidad a partir de la primera acta de entrega de las obras, que no puede ser " el hecho causal del litigio" porque dicha acta no es más que una simple contratación de la calidad y cantidad de la obra ejecutada que no tiene la virtualidad de afectar la relación jurídica nacida del contrato. Siendo el hecho causal "El acto de administración”,... expedido por el ministerio a través del oficio Mj - 737 del 13 de enero de 1986, por medio del cual resolvió la reclamación del contratista... " así, el acta del Ministro a la vez que puso fin al silencio administrativo que existía hasta ese momento, agotó la instancia de la vida administrativa o gubernativa". Intervino también en la etapa inicial de esta segunda instancia el Ministerio de Obras (folios 220 y ss), para pedir la confirmación del fallo cuestionado. Anota, así mismo, que el contrato 596 de 1979 fue liquidado mediante la resolución que no fue demandada por la contratista, quedando así definida la situación económica de las partes. Presentó alegato de conclusión la parte actora e insiste en sus puntos de vista para que se revoque la sentencia y se acceda a lo pedido. Guardó silencio, en esta oportunidad, el ministerio público. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Para la sala la sentencia será confirmada, aunque por razones diferentes a las expuestas por el tribunal. Para entender a cabalidad el problema de la caducidad de las controversias contractuales, cabe recordar.

La ley 167 de 1941, hizo inimpugnables ante la jurisdicción administrativa las resoluciones derivadas de los contratos administrativos (artículo 73 ordinal 1o). En general, a partir de su vigencia, las controversias contractuales se conocían ante la justicia ordinaria. Ante ésta, la oportunidad de la acción, por no existir norma expresa que la señalara, estaba gobernada por la regla dé la prescripción extintiva de 20 años (art. 2536 del C.C.). Vino luego el decreto 528 de 1964 que adscribió las controversias derivadas de los contratos administrativos a la jurisdicción administrativa. Dicho decreto guardó silencio sobre la caducidad de la acción y la jurisprudencia estimó que como no podía aplicarse la norma del código administrativo (ley 167 de 1941) que regulaba el fenómeno pero sólo para la impugnación de los actos administrativos en acción de plena jurisdicción (artículo 83), los asuntos contractuales seguían sometidos a prescripción extintiva. El nuevo código administrativo, adoptado por el decreto 01 de 1984, llenó ese vacío e impuso la regla de la caducidad de los dos años para todas las controversias que tuvieran origen en un contrato administrativo o en una privado con cláusula de caducidad. Para las controversias surgidas con posterioridad al lo de marzo de 1984 no existe duda alguna. La caducidad de los dos años se cuenta desde la ocurrencia de las circunstancias de hecho o de derecho que le sirven de fundamento (artículo 136 infine). Pero si bien en esta hipótesis no existen las mayores dudas, si se presentaron frente a aquellas controversias nacidas con anterioridad al código

pero cuyas demandas se presentaron estando ya rigiendo éste. La jurisprudencia no pudo aplicar aquí el artículo 41 de la ley 153 de 1887 referente a los cambios de términos prescriptivos, no solo por que la norma hace referencia a la suscripción, sino porque los litigios contractuales lo que era un término de prescripción extintiva de 20 años se convirtió en caducidad y con el plazo de un bienio. Con estos supuestos se manejó el tránsito de legislación, así: A) Si la acción contractual se había iniciado antes del código (obviamente también la controversia) su régimen quedaba sometido en un todo a la regla de prescripción, así el fallo se produjera dentro de la vigencia de aquél. b) Si la controversia o el litigio surgía con anterioridad el código pero la acción se ejercía estando ya vigente éste, la controversia quedaba sometida al régimen de la caducidad de los dos años, si a la fecha de la presentación de la demanda faltaban más de dos años para cumplirse el plazo prescriptivo. En caso contrario, el plazo de caducidad sería igual a la que faltara para cumplir esos 20 años. En otras palabras, ninguna acción contractual, por hechos ocurridos antes del código, podía presentarse después del lo de marzo de 1986 so pena de caducidad. Aplicando estas ideas al caso concreto, se observa: La demanda fue presentada el 26 de julio de 1986, por hechos acaecidos con anterioridad al 1o de marzo de 1984, fecha, como se dijo, en que entró a regir el

código administrativo. Pero, cuál fue la causa del litigio? De dónde surgió la controversia? Para la parte actora el hecho de haber liquidado la administración todas las actas parciales de obra con la fórmula de ajuste contenido en la cláusula décima primera ("actas de obra avance sobre materias primas ajustes y pagos al contratista") del contrato 596 de 1.979 conferencia al mes de septiembre de 1979, en lugar de haber aplicado esa misma fórmula a 18 de mayo del mismo año, fecha del cierre de la licitación #421, le causó serios perjuicios , perjuicios por incumplimiento que según la demandante valen más de $20.000.000.00 y según peritos asciende a $40.688.768.62, sin actualizar. Dice la mencionada cláusula en materia de ajustes: "El valor básico de la acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo, de obra de acuerdo con la siguiente fórmula:

PI = Po I

______ IO En la cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados Pi = valor ajustado del Acta para cada grupo de Obra. Po = valor básico del Acta para cada grupo de Obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la "Lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la Propuesta" I = Valor del "índice de los costos de construcción de carreteras" para él correspondiente Grupo de Obra, calculado para el mes en el cual se ejecutó la obra. El valor del índice será calculado por el Ministerio de Obras Públicas y

Transporte, según lo establecido( 'en las proposiciones Nos 6757 y 6758 de 18 de Agosto de 1965 de la Junta de Licitaciones Contratos y Precios Unitarios. Io = Valor del "I" para cada grupo de obra. correspondiente al mes de septiembre de 1979" (subrayas fuera de texto) Reza el punto 5.23 "Ajuste de actas de obra" del pliego de condiciones de la Licitación Internacional 421 (abierta mediante resolución #1419 de febrero de 1979): "El valor básico del acta mensual del recibo de obra, se ajustará para cada grupo de obra con la siguiente fórmula,

P= Po I

______

Io en donde: P= Valor ajustado del Acta para cada grupo de obra.

Po = Valor básico del Acta para cada Grupo de Obra calculado según las cantidades de obra ejecutada los precios unitarios pactados. l= El valor del índice de costos en construcción de carreteras, para el correspondiente Grupo de Obra, en el mes en el cual se ejecutó la obra. El valor del índice será calculado por el MOPT, según lo establecido en las proposiciones Nos 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la Junta de Licitaciones, Contratos y Precios Unitarios, La agrupación de los diferentes ítem del contrato en los grupos de obra correspondientes para ajustes, será indicada en la Minuta del Contrato. lo = Valor de I para cada grupo de Obra, correspondiente al mes de cierre de la licitación. Se observa que el mes de cierre de dicha Licitación fue mayo de 1979, concretamente el día 18, fecha no discutida por las partes

Para la Administración, en cambio, no le asiste la razón a la demandante, porque: a) El contrato 596 de 1979 no fue producto de una Licitación Pública, sino que se convino por contratación directa; y la cláusula décima primera tiene plena validez; b) la cláusula mencionada es explícita al hablar, en materia de ajustes, de septiembre de 1979 y no de mayo; c) la licitación $ 421 fue sólo el marco de referencia para a la contratación directa, luego de la declaratoria por dos veces seguidas de la deserción de la licitación; y porque, por mandato legal, luego de la declaratoria. de deserción la contratación directa no puede exceder en precios al valor de la propuesta menor presentada en licitación (artículo 31 ordinal 3o del decreto 150 de 1976). Esto en esencia es la controversia para ambas partes, pero no es tan simple como parece, si se armoniza la pretensión de ajuste de la demandante con el siguiente aparte subrayado de la pretensión segunda de su demanda, que dice: "Declarando consiguientemente que es ineficaz, por errada y contraria a las condiciones de la licitación pública 421, la estipulación contenida en la cláusula décima primera del contrato No 596 de 19, de noviembre de 1979, según la cual el Factor "I" de la fórmula de ajuste de las actas de obras es igual al valor del "I" para cada Grupo de Obra correspondiente al mes de septiembre de 1979. Lo subrayado le agrega un ingrediente capital al litigio planteado por la contratista

en tomo al ajuste de las distintas actas de obra. Porque no se limita a pedir ese reajuste (como si simplemente se le hubiera omitido), sino que lo apoya por un lado en la Invalidez o ineficacia de la cláusula décima primera y en la prevalencia, por contera, del punto 5.13 del pliego de condiciones de la licitación 421. En otras palabras, funda su pretensión de reajuste en la declaratoria de nulidad de dicha cláusula. Se entiende esto porque mientras la cláusula no pierda su valor no podrá desconocerse su mandato para apelar a los que dispone el pliego. Aunque no pida expresamente esa nulidad, no otro sentido tiene el aparte que se dejó subrayado atrás y que implica, en otras palabras, que se deje sin efecto esa cláusula o que se anule por que contraviene o desconoce el punto 5.13 del pliego de condiciones. Y de esta perspectiva, cuál el a caducidad de la acción de nulidad planteada? Desde cuándo se cuenta? La acción de nulidad del contrato o privado con cláusula de caducidad caduca dentro de los dos años siguientes a su celebración. Quiere decir lo anterior que como su celebración fue antes de lo de marzo de 1984 y la demanda en esa fecha no se había presentado, a más tardar debió formular hasta el lo de marzo de 1986. En estas condiciones ese 26 de julio de dicho año, cuando se presento ante el Tribunal de Caldas, ya estaba caducada. El asunto así planteado da a entender también que no se trata de un problema de interpretación. La cláusula origen del conflicto es clara donde dice septiembre

para efecto de ajuste de actas de obra no puede leerse mayo, a menos que se declare sin valor y al menos que pudiera válidamente afirmarse que los pliegos de la licitación declarada desierta constituyen la ley del contrato directo celebrado entre las partes. En esto se observa un equivoco grande. El contrato no se adjudicó luego de una licitación; él se convino para contratación directa. Esto es suficiente para afirmar que los pliegos de la licitación 421 no forman parte de ley contrato; así, por error, se haya dicho dentro del texto que hacían parte del mismo. Las solas referencias que el ministerio hizo a esa licitación 421 cuando invita a la demandante a contratar directamente (ver oficio 46986 de 17 de septiembre de 1979 a folio 64) tenían un carácter meramente informativo tal como lo dice al término del aludido oficio: "Se adjunta como información el pliego de la licitación 421; y tenían ese carácter porque por disposición legal (artículo 31 ordinal 3o del decreto 150) tenían que hacérsele saber al invitado a contratar que la oferta menor es esa licitación era desierta), de #138.658.897 y que este precio no se podía exceder en la contratación directa. Pero aún aceptando, en gracia de discusión, que el debate fuera simple interpretación, también la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda. Aquí, como en la caducidad de la acción de nulidad, debió presentarse la demanda a más tardar el 1o de marzo de 1986. Estima la sala que el tribunal se equivocó al contar la caducidad desde la

presentación de la primera acta parcial de obra de 1980 (9 de mayo). En estos eventos de reajuste de actas, la jurisprudencia cuenta la caducidad desde la fecha de terminación del contrato, pues en ésta las partes pueden evaluar el alcance de sus derechos y obligaciones para proceder a la liquidación del mismo. Tampoco le asiste la razón al demandante cuando afirma que el hecho causal del conflicto fue el acto administrativo contenido en el oficio MJ - 737 de 13 de enero de 1986, mediante el cual se denegó la petición de corrección de la cláusula décima primera del contrato 596 de 1979 y él reajuste consiguiente, por la sencilla razón de que en materia contractual no existe, en principio, el agotamiento de la vía gubernativa sino que la parte que se considere agraviada debe acudir directamente al juez del contrato. Además, si para la contratista este fue el hecho causal, porqué no impugnó dicha decisión'? También sabía la contratista que el contrato 596 y los adicionales ya habían sido liquidados. Prueba de ello está en la solicitud de pruebas, donde expresamente pide que se traiga al proceso el acto de liquidación final del contrato, con las salvedades que hizo en ese entonces relativas al ajuste de las cuentas. Por qué tampoco demandó ese acto? Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase, aunque por razones diferentes, la sentencia de 28 de enero de 1992, dictada por el tribunal administrativo de Caldas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE Expídanse las copias para su cumplimiento COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 1o. de julio de 1993.

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ CARLOS BETANCUR

JARAMILLO

PRESIDENTE

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

SECRETARIA