CE-SEC3-EXP1993-N7633

CONCILIACION / AUTO INTERLOCUTORIO / RECURSO DE APELACION La conciliación misma, contenida en el acta correspondiente, forma con el auto que decide su aprobación o su rechazo una unidad definitoria. Por esa misma razón dentro de la misma acta de conciliación deberá preferirse la decisión que la aprueba o imprueba. Esto por razones de economía procesal y de descongestión. Pese a los efectos de cosa juzgada, el auto así conformado no es más que una decisión interlocutoria que, como tal, tiene el recurso propio de tal clase de providencia. Así, uno es el recurso si la conciliación se decide en asunto de única instancia o durante la segunda instancia y otro, si se decide en primera instancia. En los primeros eventos será solo susceptible de reposición, y en el segundo, de apelación. Todos los autos de terminación anticipada del proceso expedidos en primera instancia, que tienen el alcance de sentencia y el efecto de la cosa juzgada, son siempre apelables. ACTO CONTRACTUAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCILIACION La conciliación en el proceso contencioso administrativo se redujo a las acciones de reparación directa y a las controversias contractuales. El sub ¡¡te es de carácter contractual, pese a que en la controversia estén involucrados actos administrativos. Las controversias contractuales pueden tener origen en el contrato mismo, en los hechos de ejecución y cumplimiento del objeto contractual, o en los actos administrativos contractuales, o sea los expedidos por la administración luego del perfeccionamiento del contrato. En tal sentido, la controversia frente a tales actos no deja de ser contractual para convertirse en de restablecimiento, ya que esos

actos, que son inseparables del contrato, al incidir en la relación negocial misma pueden desconocer o vulnerar los derechos del contratista y dar origen a un litigio, bien circunscrito a los efectos del acto o proyectado sobre la relación general. CONCILIACION / TRANSACCION - Diferencias La administración al acordar como lo hizo, no concilió la legalidad de los actos contractuales, sino los efectos que produjeron en torno a la relación contractual misma. No puede medirse la conciliación con el mismo rasero de la transacción porque las dos formas de terminación anticipada, aunque contienen algunos elementos comunes, presentan regulación, alcances y efectos diferentes. Si bien es cierto el Decreto 2651 de 1991 habla que las diferencias conciliables son las susceptibles de transacción, no significa esto que exista la asimilación en las desfiguras, sino que estas diferencias deben referirse a los aspectos económicos o patrimoniales del litigio y no a las propiamente legales que no son negociables y para los cuales sobra la advertencia legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de mil novecientos nocventa y tres (1993) Radicación número: 7633

Actor: INTER - SOCOTEL Referencia: Apelación auto Procede la Sala a decidir la apelación del auto de junio 30 de 1992, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta negó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes en el presente proceso y de que da cuenta el acta de 10 de junio de 1992

(a fl. 340 del cdno. ppal.). El acuerdo logrado quedó concretado en los siguientes términos: "Primero. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones no hará efectivos los efectos jurídicos de los actos administrativos cuya legalidad se debate en cada uno de los procesos enunciados. Es decir, no hará efectiva la cláusula penal pecuniaria, la multa impuesta y levantará en sus registros la inhabilidad que en dichos actos administrativos se contempla. Segundo. Reconoce y en consecuencia pagará a favor del Consorcio demandante, Socotel Ltda. Intertel Ltda., la suma de cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000.00) moneda corriente, monto éste que será cancelado por la empresa demandada a la doctora Esperanza Escobar Gil, identificada con la cédula de ciudadanía número 41591875 expedida en Bogotá y Tarjeta Profesional número 32519 de] Ministerio de Justicia, quien conforme a los poderes de sustitución y en especial al que le confiriera el doctor Rafael Valenzuela Pinzón, con la coadyuvancia y aceptación que al firmar esta acta otorga el doctor Camilo Rubiano Lamoroux, identificado con la cédula de ciudadanía número 2933222 de Bogotá, tiene expresa facultad para recibir el pago. En consecuencia, el cheque respectivo deberá ser girado a nombre de la doctora Esperanza Escobar Gil, conforme a las facultades expresadas. El pago de la suma indicada se efectuará por la Empresa de Telecomunicacíones Telecom, dentro de] mes siguiente a la presentación de la cuenta de cobro debidamente formulada ,junto con copia debidamente autenticada

por el Tribunal de la presente audiencia, donde consta el acuerdo conciliatorio. Tercero. En consecuencia, se entiende que por sustracción de materia, no habrá lugar a la efectividad de las pólizas de la Compañía de Seguros del Estado, expedidas para, garantizar el contrato 9626, en lo que se refiere a los asuntos debatidos en cada uno de los procesos objeto de la presente conciliación, quedando en libertad la Compañía de Seguros de formular la correspondiente solicitud de devolución de las mismas a la empresa, si no hubiera asunto diferente pendiente respectivo de las mismas". La conciliación lograda en audiencia con la dirección del Magistrado ponente, fue puesta en consideración de la Sala plena del tribunal, la cual en el proveído objeto de la apelación se abstuvo de aprobarla luego de exponer las razones que se leen a continuación. "A pesar de haber este Tribunal instado para la realización de la audiencia de conciliación que en esta actuación se ha efectuado, la Sala después de cuidadoso análisis a la luz del ordenamiento jurídico vigente, se abstiene de aprobar el acuerdo a que han llegado las partes". "Según el mandato del artículo 6º del Decreto 2651 de 1991, es factible la conciliación en esta justicia especializada en los procesos que se controvierta la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, siempre y cuando se cumpla el siguiente requisito;" ... fueren susceptibles de transacción...... las diferencias que se presentan". "Al revisar los procesos acumulados se encuentra que en todos ellos el objeto principal de pretensión es merecerla nulidad de actos administrativos proferidos por el establecimiento público demandado".

"Siendo los actos de la administración manifestaciones unilaterales de voluntad propias de autoridad legítima, es de su esencia el poder de imperio, la presunción de legalidad y la calidad de ejecutoriedad que ellas comportan. Características propias del derecho público que tienen las relaciones del Estado con los administrados cuando obra como autoridad". "No así la transacción, figura de raigambre puramente civilista ubicada en el campo del derecho privado que permite a las partes colocadas en igualdad de circunstancias terminar un litigio pendiente". "Contrario es el asunto de que se ocupa la Sala, pues, la decisión de autoridad que califica los actos demandados le impiden a la administración colocarse en plano de igualdad con el administrado para acordar términos diferentes de los por ella manifestados en sus actos, para dirimir el conflicto que los transa por la inconformidad de los particulares demandantes". "Si el litigio, como en el caso sub judice no admite acuerdo transaccional, tampoco accede a trámite conciliatorio válido ya que esa es la voluntad expresa del artículo 6º citado, y que se señala en consonancia con todo el ordenamiento jurídico actual." Inconformes las partes con lo así decidido, apelaron. Cumplido el trámite correspondiente es oportuno decidir. Para ello, se considera: Dada la novedad del tema, ya que es la primera vez que se avoca su conocimiento, estima la Sala que debe dilucidar previamente los siguientes puntos: a) La índole de la providencia y su apelabilidad; b) La índole de la controversia y la conciliación; c) Las razones del tribunal.

LA PROVIDENCIA Y SU APELABILIDAD

Para la Sala el auto recurrido es interlocutorio y fue dictado por el tribunal en pleno. Aunque la audiencia de conciliación debió cumplirse también ante el tribunal en pleno, estima la Sala que el hecho de haberse efectuado ante el ponente no constituye causal de nulidad y su aprobación posterior, incluso con el voto de éste, saneó la informalidad presentada (pág. del artículo 140 del C. de P. C.). La conciliación misma, contenida en el acta correspondiente, forma con el auto que decide su aprobación o su rechazo una unidad definitoria. Por esa misma razón dentro de la misma acta de conciliación deberá preferirse la decisión que la aprueba o imprueba. Esto por razones de economía procesal y de descongestión. La conciliación lograda en audiencia conforma un acto sometido a la condición de su aprobación. Son así dos elementos que no se entienden separados ya que solo producen sus efectos como una unidad. La conciliación sola sin su aprobación no es más que un principio de auto de terminación del proceso, pero no la conciliación procesal que le pone fin y que tiene los efectos de la cosa juzgada. En este punto la ley es bastante clara: La conciliación y el auto que la apruebe tendrán los efectos de cosa juzgada (inc. 5º art. 6º Dec. 2651 / 91). Pese a estos efectos. y que tiene alcances de sentencia,, el auto así conformado no es más qué una decisión interlocutoria que, como tal, tiene el recurso propio de tal clase de providencia. Así. uno es el recurso si la acción se decide en asunto de

única instancia o durante la segunda instancia y otro, si se decide en primera instancia. En los primeros eventos será solo susceptible de reposición y en el segundo, de apelación. Aunque en esto el Decreto 2651 de 1991 guardó silencio, lo que no sucedía con la Ley 23 del mismo año que le negaba a la providencia que resolviera sobre la aprobación de la conciliación hecha ante la fiscalía cualquier recurso, hoy puede afirmarse, aplicando los principios generales, que la providencia sí es susceptible de recursos y que éstos son, como se dijo atrás, el de reposición para el auto de única o segunda instancia que dicte la Sala y el de apelación para el de primera. Para arribar a la primera conclusión basta citar el artículo 180 del C.C.A. que hace reponible los autos de Sala dictados por las Salas del Consejo de Estado o por los tribunales cuando no sean susceptibles de apelación. Y para afirmar más la procedencia de la apelación en la otra hipótesis, debe recordarse:

1. Que todos los autos de terminación anticipada del proceso expedidos en primera instancia que tienen el alcance de tenencia y el efecto de la cosa juzgada, son siempre apelables (ver arts. 340 y ss. del C. de P.C.).

2. Que los autos interlocutorios de Sala, dictados por los tribunales igualmente en primera instancia que no son susceptibles de reposición, son apelables, pudiéndose contar entre éstos los que disponen sobre la terminación del proceso. Para esta afirmación se armoniza el numeral 3' del artículo 181 del C.C.A. con el artículo 351 del C. de P.C.

3. Que aún en el caso de que existiera duda sobre su recurribilidad, cobraría aplicación el artículo 31 de la nueva constitución que impone la regla de la doble instancia para las decisiones judiciales definitivas. Norma esta que puede tomarse como principio de interpretación de la normatividad procesal.

4. Que en el proceso colombiano no existen, por regla general, providencias irrecurribles, a menos que expresamente así lo disponga la ley; evento que no se da en el presente caso.

5. Que pese a existir en Colombia el principio de la taxatividad de los autos apelables, el aquí discutido, por pertenecer a legislación posterior, no puede, gobernarse por dicho principio.

Aplicando estos principios al caso concreto y dado que el proceso es de doble instancia, la procedencia de la apelación resulta clara. LA INDOLE DE LA CONTROVERSIA Y LA CONCILIACION Inicialmente en el proceso contencioso administrativo procedía la conciliación en las acciones de restablecimiento, de reparación directa y contractuales (art. 59 de la Ley 23 de 1991). Pero luego, por mandato del artículo 6º del Decreto 2651 del mismo año, se redujo a las dos últimos. Se hace esta precisión porque para la Sala el presente asunto la permite, ya que es indiscutiblemente de carácter contractual, pese a que en la controversia estén involucrados actos administrativos". En esto el pensamiento de la Sala ha sido uniforme y reiterado. La controversia contractual no es sólo la de reclamación directa, sino que también lo es la derivada del acto contractual que expida la administración en ejercicio de su potestad

exorbitante. Por eso en este sentido se ha dicho que las controversias contractuales a que se refiere el artículo 87 del C.C.A. pueden tener origen en el contrato mismo (nulidad, revisión, simulación, etc., etc.), en los hechos de ejecución y cumplimiento del objeto contractual, o en los actos administrativos contractuales, o sea los expedidos por la administración luego del perfeccionamiento del contrato. En tal sentido, la controversia frente a tales actos administrativos no deja de ser contractual para convertirse en de restablecimiento, ya que esos actos, que son inseparables del contrato como manifestaciones de conducta de la entidad contratante que son, al incidir en la relación negocial misma pueden desconocer o vulnerar los derechos del contratista y dar origen a un litigio, bien circunscrito a los efectos del acto o proyectado sobre la relación general. LAS RAZONES DEL TRIBUNAL En síntesis éste las enfoca como si la acción fuera de restablecimiento, hipótesis expresamente excluida de¡ artículo 6º del Decreto 2651 de 1991. Si así lo fuera, asistiría la razón al a quo. Pero, como se explicó, las controversias de responsabilidad contractual no tienen esta índole ni siquiera cuando en la controversia esté involucrado un acto administrativo contractual. La administración al acordar como lo hizo no concilió la legalidad de los actos contractuales, sino los efectos que produjeron en torno a la relación contractual misma. Y esto es posible, no sólo por autorizarlo la ley, sino por la capacidad de las partes involucradas en el litigio. No puede olvidarse que al permitirse por la ley la conciliación en las acciones de reparación directa y contractuales, en las cuales

siempre será parte principal una entidad pública, habrá que entender que dicha permisión lleva implícita la autorización legal para que el representante legal de esta pueda conciliar, sin más requisitos. Tampoco puede medirse la conciliación con el mismo rasero de la transacción como parece hacerlo el a quo, porque ¡as dos formas de terminación anticipada, aunque contienen algunos elementos comunes, presentan regulación, alcances y efectos diferentes. Mientras la transacción es un contrato que, por esencia, Implica la recíproca renuncia de pretensiones, la conciliación ni es contrato ni exige, como requisito sine qua non para su validez, que las partes hagan tales renuncias. Mientras la transacción, que no es figura exclusiva de] derecho privado como lo dice el tribunal, requiere en cada caso, para la entidad involucrada en el litigio, la expresa autorización del ejecutivo (gobierno, director de departamento, gobernador, alcalde, etc., etc.) para la conciliación la autorización es de carácter general, derivada de la ley. Si bien es cierto el Decreto 2651 habla que las diferencias conciliables son las susceptibles de transacción, no significa esto que exista la asimilación en las dos figuras, sino que estas diferencias deben referirse a los aspectos económicos o patrimoniales del litigio y no a las propiamente legales que no son negociables y para los cuales sobra la advertencia legal. Despejados los aspectos que se dejan explicados, y que muestran que la providencia recurrida será revocada, pasa la Sala a estudiar si el acuerdo conciliatorio se ajusta a la ley. Efectivamente y tal como se lee en la transcripción del acuerdo que se hizo al principio de esta providencia, no hubo conciliación sobre la legalidad misma de los

actos impugnados (Resoluciones 001000 - 7939 de 31 de julio de 1 990 aprobatorio de la liquidación final del contrato 9626,001000 - 5480 impositiva de una multa derivada del mismo contrato; 4280,001000 - 7350 que resuelve la reposición de la anterior; 001003 - 5490 que ordenó la terminación y la liquidación del contrato aludido y la 001000 - 9880 que resolvió recurso interpuesto contra la anterior etc., etc.), sino solo sobre los efectos patrimoniales de los mismos. No otro sentido tiene el acta de conciliación cuando afirma que "se llegó a un acuerdo sobre las bases económicas y efectos de los actos demandados". Igualmente baste leer para confirmar este aserto los tres puntos que concretan el acuerdo, en los cuales en forma alguna se negocia la legalidad de las decisiones tomadas por la administración.

Finalmente se observa: En la presente hipótesis, se insiste, no se concilió sobre la legalidad de los actos sino sobre la totalidad de sus efectos.

En estas condiciones, ese acuerdo implica la revocatoria implícita de los actos impugnados por cuanto quedaron, en razón de ese acuerdo, sin efecto alguno. No puede olvidarse que el acto contractuales una especie del género acto administrativo, que tiene su fuente inmediata en el contrato y mediata en la ley. Razón por la cual las consecuencias económicas que traiga consigo son del interés exclusivo de las partes contratantes y obviamente conciliables. De allí que la persona priva da contratista tendrá capacidad, per se, para conciliar y la entidad pública competencia para hacerlo por expresa autorización legal en este tipo de

controversia (arts. 2º y 6º el Decreto 2651 de 1991). Normas estas que hablan en forma general de las controversias de responsabilidad extracontractual y contractual sin distinciones y que no le permiten al intérprete concluir que cuando en una de estas últimas este involucrado un acto administrativo contractual, ya el litigio no sea conciliable. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Tercera, RESUELVE: Revócase el auto de junio 30 de 1992. En su lugar. Apruébase la conciliación lograda entre las partes y contenida en el acta de 10 de los mismos mes y año (a fls. 340 y ss.) por estar ajustada a la ley. Decláranse terminados los procesos acumulados objeto de esta conciliación (Nos. 3181 - 2824 y 2825, en la numeración del a quo). Esta providencia y el acta aludida tienen el efecto de la cosa juzgada. Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 28 de enero de 1993. Juan de Dios Montes Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente de la Sala Daniel Suárez Hernández Mauricio Sarria Barragán Conjuez Ruth Stella Correa Palacio Secretaria