CE-SEC3-EXP1993-N7679

CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

CONSORCIO / CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / REGISTRO PRESUPUESTAL /

CONTRATO DE OBRA / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / PARTIDA PRESUPUESTAL / SISTEMA ECONÓMICO / EMPRESA PÚBLICA / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN

CONTRACTUAL / ONEROSO / INEXISTENCIA DEL REGISTRO

PRESUPUESTAL

[D]educe la Sala el incumplimiento contractual del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica. El procedimiento seguido frente al Consorcio Contratista es reprochable por cuanto pretendió mediante los adicionales del contrato (…) prolongar en el tiempo una situación contractual aparente, con pleno conocimiento de que el objeto del convenio ya se había cumplido al hacer la entrega a satisfacción de la línea (…) de (…) Tan confusa, irregular y ficticia postura provocada por la irresponsabilidad e imprevisión del instituto demandado permite a la sala concluir que el (…) desconoció los más elementales principios jurídicos sobre contratación, al pretender la satisfacción de obligaciones contractuales cuando no se había producido el registro presupuestal respectivo, con olvido de que previamente a la firma de un contrato de obra se impone la consecución del certificado de disponibilidad. Tal comportamiento se hace más cuestionable frente a la conducta seria y cumplida del consorcio contratista. En las anteriores condiciones, mal podría aceptarse, como lo pretende el ente demandado, que ése, su incumplimiento en sus

obligaciones de incluir las partidas necesarias para satisfacer los compromisos contractuales ya vencidos en el correspondiente proyecto de gastos, genere para la parte actora una serie de perjuicios de orden patrimonial, cuando para su ocurrencia no dió motivo. Cuál sería el futuro de un régimen contractual oficial en donde la administración pudiera oponerse al pago de sus obligaciones con el argumento de no haber efectuado la apropiación presupuestal correspondiente? En qué condiciones se encontrarla (sic) el contratista particular frente a una tesis como la que erradamente sugiere el apoderado de la parte demandada? Bien lo expresó el tribunal al sostener que frente al sistema económico inflacionario de nuestro país, [las previsiones de las empresas públicas deben llegar hasta el mayor límite previsible y agotar al contratista en la expectativa de previsiones presupuestases (sic) que no se hicieron cuando y como procedía]. Agréguese a lo anterior que en materia contractual pública impera, quizás con mayor trascendencia que entre particulares, el principio de la buena fe consagrado en los artículos 871 del código de comercio y 1603 del código civil, en virtud del cual entre las partes debe primar una mutua confianza, un sentido de recíproca colaboración, ajustada en todo momento a la legalidad, de tal forma que ninguna de las partes resulte sorprendida y perjudicada por acciones u omisiones causadas a sus espaldas, las que pueden hacer más onerosa la respectiva obligación, como sucedió en el subjúdice con la tardanza en el registro presupuestal, desconociendo que al tenor del artículo 66 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

66 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 871 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO

1603 CONSORCIO / CONTRATISTA / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / HONORARIOS DEL ABOGADO / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE OBRA / PÓLIZA DE SEGURO / ENTIDAD

PÚBLICA / IMPUTACIÓN / DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL

DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN

LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO

EMERGENTE / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / CONDENA EN ABSTRACTO / GASTOS ADICIONALES / PAGO DE GASTOS ADICIONALES En cuanto al valor por mayores costos en que el consorcio contratista debió incurrir, tales como la estructura administrativa, honorarios de los abogados que actuaron en la reclamación administrativa, los gastos por concepto de timbres y publicaciones de los contratos adicionales suscritos después de la fecha de recibo de las obras en operación comercial y la prórroga de las pólizas de seguros, todos ellos originados exclusivamente en la inercia del ente oficial y de ninguna manera imputables a culpa del contratista, estima la sala que fueron acertadamente reconocidos en favor del consorcio, sin desconocer que aún cuando normalmente tales gastos son de cargo del contratista, en el caso examinado fue tan especial el comportamiento del ente oficial, que condujo al consorcio a mantener artificialmente la vigencia del contrato que ya estaba cumplido por el contratista, sin reparar que a éste se le recargaba injusta e

ilegítimamente con los costos inherentes a la suscripción de contratos adicionales y con la carga económica que implicaba mantener aparentemente vigente un contrato cuyo objeto se había realizado. Los gastos generales de mantenimiento de la sucursal los estimaron en (…) en tanto que por concepto de prórroga de garantías, publicaciones oficiales, impuesto de timbre etc., se señalaron (…) para un total por este concepto de (…) Al contrario de lo apreciado por el a - quo, estima la Sala que en los actuales momentos sí es posible y conveniente liquidar en concreto la condena que se imponga al instituto demandado. Por tal razón se modificará la que en abstracto se hizo en la sentencia impugnada. Igualmente hay lugar a modificar el sistema de actualización establecido en el fallo recurrido, para en su lugar, utilizar la fórmula usualmente aplicada por la sala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1993-N7679

Actor: C.G.E.E. ALSTHOM S.A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - ICEL.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, como entidad demandada, contra la sentencia

fechada el 27 de abril de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, mediante la cual se dispuso: "1o. DECLARASE el incumplimiento parcial del contrato de Obra Pública 4421 de 1982 y sus adicionales 4421A - 4421B - 4421C - 4421D - 4421E - 4421G4421H, celebrados entre las firmas C.G.E.E. - ALSTHOM S.A. hoy CEGELEC SUCURSAL COLOMBIA, Sociedad Anónima Francesa con Sucursal establecida en Colombia; y SOCIEDAD VENEZOLANA DE ELECTRIFICACION C.A. - SVECA - , Sociedad Anónima Venezolana con sucursal establecida en Colombia, las cuales integraron un Consorcio y el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA - ICEL - "2o. CONDENASE en abstracto al pago de las sumas debidas por parte del ICEL, a favor del Consorcio integrado por las firmas C.G.E.E. ALSTHOM S.A., hoy CEGELEC - SUCURSAL COLOMBIA, y SOCIEDAD VENEZOLANA DE ELECTRIFICACION C.A. SVECA - , actualizadas a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y de conformidad con las siguientes pautas: 'a) La suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 62 / 100 M / CTE. ($87.239.656.62). "b) La suma de NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y

NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS CON 77 / 100 M / CTE.

($91.959.809.77). “c) La suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON 40 / 100 M / CTE. ($15.626.528.40). "Cada una de las tres sumas citadas en los anteriores literales a, b, y c deberán actualizarse mediante la fórmula siguiente: "Vp = Vh(1+i x N) "En la cual: "Vp = Valor resultante. "Vh = Valor inicial que se actualiza. "l = Tasa de interés correspondiente al índice de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de este fallo. "N = Período de tiempo durante el cual han permanecido los saldos insolutos. "d) El equivalente en pesos colombianos a la suma de dos francos franceses con seis céntimos (2.06 francos franceses) de acuerdo con la tasa de cambio certificada por el Banco de la República. “e) El equivalente en pesos colombianos a la suma de tres mil seiscientos cuarenta y un dólares con noventa y dos (U. S. $3.641.92). "Además, a los valores históricos reclamados por el demandante, es decir, a las

sumas de OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE

MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y DOS

CENTAVOS ($87.239.656.62); NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS

CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS CON SETENTA Y

SIETE CENTAVOS (91.959.809.77), QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($15.626.528.40),2.06 francos franceses y 3.641.92 dólares, se le reconocerá un interés legal del 6% durante el tiempo en que ha permanecido insoluta la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. "3o. DECLARASE la nulidad de las resoluciones Nos. 557 de 14 de abril de 1988 y 787 de 6 de mayo de 1988 expedidas por la dirección general del ICEL, sobre liquidación final del contrato 4421 y adicionales, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de los saldos insolutos y de los perjuicios causados al contratista, con violación de los artículo 193 del Decreto Ley 150 de 1976 y 289 del Decreto Ley 222 de 1983". l. ANTECEDENTES PROCESALES: 1o. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 1988 ante el Tribunal administrativo del Valle del Cauca, el consorcio integrado por las firmas C.G.E.E. ALSTHOM, hoy CEGELEC SUCURSAL COLOMBIA, y SOCIEDAD VENEZOLANA DE ELECTRIFICACION C.A. SVECA., por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 de C.C.A., formuló demanda contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA - ICEL - , y solidariamente contra el doctor Diego Otero Prada,

para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA. - Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICAICEL - incumplió contratos 4421 de 26 de noviembre de 1982 y adicionales números 4421A, 4421B, 4421C, 4421D, 4421E, 4421G Y 4421H, celebrados entre dicha entidad y las compañías C.G.E.E. ALSTHOM S.A. y SOCIEDAD VENEZOLANA DE ELECTRIFICACION C.A. - SVECA - , bajo la modalidad de consorcio, para la ejecución de la línea de transmisión a 230 kv entre Yumbo y Popayán, al demorarse y finalmente negarse a pagar numerosas cuentas de cobro, así como retardar la liquidación de los referidos contratos, lo mismo que al negarse a reconocer el saldo a favor del consorcio contratista y las correspondientes indemnizaciones por los perjuicios sufridos con esas negativa y demoras. "SEGUNDA. - Que, en consecuencia, el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA - ICEL - y el doctor DIEGO OTERO PRADA son responsables del incumplimiento de la ley y del contrato 4421 y adicionales 4421 A, 4421 B, 4421 C, 4421 D, 4421 E, 4421 G y 4421 H y deben pagar los saldos insolutos e indemnizar al consorcio integrado por C.G.E.E. ALSTHOM S.A. y SOCIEDAD VENEZOLANA DE ELECTRIFICACION C.A. - SVECA - , los perjuicios sufridos, por razón o con ocasión del incumplimiento contractual y

constituidos por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante. "El daño emergente lo constituyen, de una parte, los saldos de ochenta y siete millones doscientos treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis pesos colombianos con sesenta y dos centavos ($87.239.656.62) más dos francos franceses con seis centavos (fr. Fr. 2.06) más tres mil seiscientos cuarenta y dos dólares americanos con sesenta y nueve centavos (US $ 3.642.60), que conforman los saldos de los componentes en pesos colombianos, francos franceses y dólares americanos, respectivamente, del contrato 4421 y adicionales, en favor del consorcio contratista, que el instituto se negó a reconocer en las resoluciones de liquidación, o reconocidos, se negó a pagar o no ha sido posible que cancele a dicho consorcio; y, de otra parte, la actualización monetaria, hasta la probable fecha de la sentencia, de las cantidades de ochenta y siete millones doscientos treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis pesos colombianos con sesenta y dos centavos ($87.656.62) más dos francos franceses con seis centavos (fr. Fr. 2.06), reconocidas por las Resoluciones 557 de 14 de abril de 1988 y 787 de 6 de mayo del mismo año, ambas del ICEL, y de la de tres mil seiscientos cuarenta y dos dólares americanos con sesenta y nueve centavos (US $3.642.69) que el Instituto se negó a reconocer como saldo insoluto del componente en dólares; el pago de la

diferencia de cambio de los préstamos en francos franceses que tuvieron que hacerse para continuar la obra hasta su finalización; el costo del mantenimiento de las oficinas; la prórroga de las pólizas de garantía, los derechos de publicación en el diario oficial, los pagos por impuesto de timbre y el valor de los honorarios profesionales (abogados) pagados en la etapa administrativa, más la actualización monetaria de estos gastos hasta la fecha probable de la sentencia. "El lucro cesante consiste en el rendimiento financiero mínimo de los fondos provenientes de los créditos obtenidos de Francia y en el reconocimiento de la cantidad que resulte de liquidar el interés comercial sobre las sumas de dinero que se relacionan a continuación, hasta la fecha del pago, así como sobre los demás rubros que componen el daño emergente: " - Ochenta y siete millones doscientos treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis pesos con sesenta y dos centavos ($87.239.656.62) que constituyen el saldo insoluto de los Contratos 4421 y adicionales en pesos colombianos. " - Dos francos con seis centavos (Fr. 2.06) que corresponden al saldo insoluto de los contratos 4421 y adicionales en francos franceses. " - Tres mil seiscientos cuarenta y dos dólares con sesenta y nueve centavos (US $ 3.642.69) que constituyen el saldo en dólares americanos, por el mismo concepto. "TERCERA. - Que el monto de la indemnización debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder

adquisitivo del peso colombiano, entre la época en que se causó el daño y la fecha del pago efectivo, conforme lo estipula el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. "CUARTA. - Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICAICEL - y el doctor DIEGO OTERO PRADA deben dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación. "QUINTA. - Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA, ICEL - y el doctor DIEGO OTERO PRADA pagarán a mis representadas, intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses moratorias después de ese término. "SEXTA. - Que son nulas las Resoluciones número 557 de 14 de abril de 1988, por medio de la cual se liquidó definitivamente el contrato 4421 y adicionales 4421A, 4421B, 4421C, 4421D, 4421E, 4421G y 4421H, y la número 787 de 6 de mayo de 1988, que resolvió el recurso de reposición contra la resolución primeramente mencionada, actos expedidos por el señor Director General del INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA - ICEL - , en cuanto se negaron a reconocer a mis poderdantes el saldo insoluto del componente en dólares americanos de los referidos contratos, equivalente a tres mil seiscientos cuarenta y dos dólares con sesenta y nueve centavos (US $3.642.69), y la

actualización monetaria de las sumas de ochenta y siete millones doscientos treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis pesos colombianos con sesenta y dos centavos ($87.239.656.62), dos francos franceses con seis centavos (Fr. Fr. 2.06) y tres mil seiscientos cuarenta y dos dólares americanos con sesenta y nueve centavos (US $ 3.642.69), así como los gastos financieros que tuvieron que hacer los demandantes por la demora en el pago de cuentas de cobro, y los intereses de las cantidades reconocidas en las Resoluciones. "SEPTIMA. - Que el Director General del INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA - ICEL - es responsable por la violación de los artículos 1603 del código civil, 7 de la Ley 19 de 1982, 287 y 289 del Decreto Ley 222 de 1983, 1, 2, 3 y 4 de la Ley 58 de 1982 y 2, 3, 4, 6 y 7 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, debe ser sancionado disciplinariamente por mala conducta, para lo cual solicito dar traslado de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, por haber incurrido en las conductas tipificadas por los ordinales 5, 6 y 12 del artículo 76 del mismo Código Contencioso Administrativo". 2o. Fundamentos de hecho Aparecen amplia y detalladamente relacionados en la demanda (fls. 121 - 140). El Fiscal Tercero del Tribunal hizo el siguiente resumen de los mismos: "Por

medio de la Resolución No. 1857 del 23 de diciembre de 1981, el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - , adjudicó el contrato para ejecución de la línea transmisión a 230 kv, entre Yumbo y Popayán, al consorcio C.G.E.E. ALSTHOM Y SOCIEDAD VENEZOLANA DE ELECTRIFICACION C.A. - SVECA - , previa licitación pública internacional DEP - 290 - 11 de 1981, suscribiéndose dicho contrato el 26 de noviembre de 1982 bajo el no. 4421, perfeccionado el 28 de abril de 1983. "El contrato especificó su objeto, valor y plazo, estimando los siguientes valores: $164'050.115.20, Fr.Fr 25'137.302.88 y US $3'856.521.20 y como plazo 18 meses a partir del 28 de abril de 1983. "El 27 de mayo de 1983 las partes suscribieron acta de iniciación del contrato que fue objeto de posteriores y sucesivas prórrogas, por lo cual el plazo de ejecución de las obras comprendió el período 28 de abril de 1983 a 28 de octubre de 1986. "Durante el término de ejecución del compromiso, el contratista suministró oportunamente los elementos estructurales de la obra, ejecutó las obras a que estaba obligado, otorgó las garantías a su cargo y presentó en tiempo oportuno las cuentas de cobro correspondientes a trabajos, suministros y obras ejecutadas, con las respectivas actas de liquidación y recibo parcial aprobadas por el ICEL. "En abril 21 de 1986 el ICEL suscribió acta de recibo en operación comercial de

la línea de transmisión, objeto del contrato, a entera satisfacción, manifestando que por la falta de la SIE San Bernardino en Popayán esta línea no entró en operación comercial y no se pudo realizar transferencias de Energía de Cali a Popayán durante las pruebas, haciéndose necesario recibir en operación comercial la línea y posteriormente liquidar el contrato No. 4421. "El 15 de enero de 1986, por Acta No. 937, la Junta Directiva del ICEL aceptó reclamación administrativa presentada por los actores, por concepto de mayor permanencia en la obra, disponiendo el reconocimiento en favor de estos de $53'219.889.00 y posteriormente, el 15 de Abril de 1986, por Acta de Aclaración No. 4, las partes acordaron como valor final de dicha reclamación la suma de $491640.509.00, por lo cual el ICEL, previa aprobación de la junta directiva e informe de la subgerencia técnica de la entidad, elaboró el Contrato Adicional No. 4421F que no pudo ser suscrito por las partes por falta de respaldo presupuestal, ya que el ICEL jamás realizó las reservas y registros necesarios para cancelar sus obligaciones. "Basándose en la cláusula 6a. del contrato No. 4421 "Forma de Pago", el ICEL retuvo el 5% del valor en pesos de cada acta de obra ejecutada por los actores, por valor total de $14'952.362.05, el cual debía ser devuelto a los Actores a la liquidación del contrato, y el 15 de octubre de 1986 los actores solicitaron al ICEL el recibo definitivo de las obras del contrato 4421 la liquidación final del

mismo y sus adicionales, así como el pago de los valores que resultaron a su favor por concepto de dicha liquidación, solicitud que fue sometida al estudio y análisis por la entidad demandada, pero que nunca fue decidida. "Al tenor de los Decretos Ley sobre materia contractual, de normas constitucionales y de la cláusula del contrato, el Consorcio requirió al ICEL para que le cancelara las siguientes sumas de dinero que se encontraban vencidas entre noviembre 14 de 1985 abril 21 de 1986: $87'239.656.62, Fr. Fr. 2.06 y US $3.642.69, pero el Instituto se abstuvo de cancelarlas por falta de partida presupuestal, al no haber efectuado la reserva legal para atender compromisos contractuales. "Las partes se mantuvieron en permanente contacto para arreglar la situación presentada, reiterando el ICEL que por falta de recursos no podía cancelar la obligación, y que para que ello sucediera era necesario que el consorcio prorrogara el contrato, pues debía encontrarse vigente al momento de la cancelación, lo cual forzaba a los actores a prorrogar un contrato ya ejecutado, por su cuenta y sin derecho a reconocimiento alguno. "Los actores invocaron normas legales para demostrar la objetividad de su solicitud, manifestando el ICEL que por tratarse del pago de cantidades superiores de obra realmente ejecutada, no era posible pagar al contratista ya que se requería la suscripción de contratos adicionales que no se habían efectuado por falta de presupuesto, lo cual tampoco podía remediarse por encontrarse concluidos los trabajos. "Los actores objetaron la posición del ICEL, sustentando sus argumentos en

jurisprudencia y doctrina existente al respecto, y explicando ampliamente los fundamentos que les asistía para solicitar la indemnización respectiva. "Al transcurrir el tiempo sin que el ICEL se pronunciara por escrito, aumentando así los perjuicios de los actores por la falta de pago, estos acudieron al Ministerio de Minas y Energía en busca de un criterio uniforme sobre sus peticiones, de lo cual surgió la idea de consultar un ahogado experto en el tema, como a la Contraloría General de la República. Así, el doctor Benjamín Ardila Duarte, miembro de la comisión redactora del Decreto Ley 222 de 1983, emitió su concepto verbal ante el jefe de la oficina jurídica del ICEL, concepto conforme con el criterio de los actores, pero ello no quedó por escrito y en cuanto a la Contraloría, ésta consideró, y de ello hay constancia, que el consorcio tiene derecho a recibir el valor de las obras realmente ejecutadas, sin necesidad de contratos adicionales. "No obstante, hasta la fecha de la demanda el ICEL no ha contestado al contratista ni cancelado los dineros pendientes de pago desde 1985. "El 10 de diciembre de 1987 el Subdirector Técnico del ICEL remitió a los actores un proyecto de liquidación del contrato No. 4421 y adicionales, el cual por haber sido elaborado en forma unilateral fue objeto de aclaraciones y condicionamientos por parte de los Actores, que exigían que para firmarlo debía aclararse que las sumas recibidas en pago se tendrían como abono y que se reservaban el derecho de concurrir a la vía jurisdiccional para obtener el reconocimiento integral de los perjuicios y condenas contra el ICEL y sus

Funcionarios. "El 8 de marzo de 1988 el representante del consorcio suscribió la diligencia de liquidación del contrato no. 4421 de 1982, haciendo observaciones sobre la presentación e inexactitud con relación a los hechos, y el 11 de abril de 1988 el Ingeniero interventor del ICEL, provisto de precarias facultades legales, expidió el acta de liquidación final del contrato y sus adicionales, sin dejar constancia de los hechos ocurridos, salvo la observación que el contratista no aceptó el proyecto de liquidación unilateral del ICEL, acta aprobada por el director general de la entidad, Dr. Diego Otero. "Mediante resolución No. 557 de abril 14 de 1988 el ICEL expidió la liquidación final unilateral, notificada al consorcio el dia 22 del mismo mes y año, la cual fue impugnada por los actores por vía gubernativa, siendo desfavorable para ellos la decisión recurrida. "A pesar de lo anterior, el ICEL devolvió al contratista documentos presentados con ocasión de la ejecución del contrato y continuaba haciendo requerimientos a los actores sobre un contrato ya ejecutado y liquidado. El 5 de mayo de 1988 el contratista radicó en el ICEL las cuentas de cobro por las sumas reconocidas en la resolución no. 557 del 14 de abril de 1988, sin que hasta la fecha hayan sido canceladas". 3o. Actuación procesal El ente demandado contestó la demanda (fls. 172 a 179), aceptó algunos hechos y manifestó no constarle algunos otros. Sobre la cuenta en dólares afirma que solo ascendió a $3.417.365.53 y con respecto al contrato 4421F,

sostiene que el ICEL hizo las gestiones pertinentes para celebrar dicho contrato, pero "por razones de licitación presupuestal del Ministerio de Hacienda no fue posible conseguir tales apropiaciones". Estima carente de seriedad la afirmación de que el consorcio se vio forzado a suscribir contratos en cuyo texto "jamás se hacía constar la realidad de los hechos". Rechaza el aserto de que el Ingeniero Julio Hernández, con facultades precarias hubiera expedido el Acta de Liquidación Final del Contrato. Con relación a las pretensiones, dice oponerse a la primera (incumplimiento), dado que, el ICEL no se ha negado a pagar las cuentas de cobro que se hubieren causado realmente, ni ha negado el reconocimiento del saldo favorable al contratista en la liquidación final. Frente a la segunda petición (pago de saldos insolutos e indemnizaciones), admite que deben indemnizarse los perjuicios resultantes de la mora, sin que sea pretexto para que el acreedor pueda obtener "un enriquecimiento desmedido", de donde infiere que no es legal reconocer intereses comerciales sobre saldos insolutos, dado que una buena parte del contrato lo constituye el suministro y éste tipo de negociación no se reputa como mercantil de acuerdo con el articulo 23, numeral 3o. del código de comercio, por cuanto "la adquisición es hecha por funcionarios o empleados para fines de servicio público". Aduce también que no se trata de un contrato de derecho privado de la administración, concluye, pues, que la aplicación de intereses comerciales en este caso resulta ilegal, y que "lo justo y para indemnizar al contratista por la mora en los pagos, se debe aplicar lo previsto en

el artículo 1617 del código civil colombiano...... es decir, reconocer intereses legales a la tasa del 6% anual. Con referencia a los gastos por prórroga de las garantías, derechos de publicación en el Diario Oficial, impuesto de timbre, etc, manifiesta que los mismos por ley y por el contrato, corren a cargo del contratista y que si el consorcio estima que no eran condiciones no puede alegar ahora su propia culpa. Respecto del monto de los intereses legales estos al liquidarse no deben aplicarse a valores actualizados y con relación al lucro cesante y al pago de la diferencia de cambio de los préstamos en francos franceses, anota que para la época en que se produjo tal utilización, los saldos insolutos a favor del contratista no justificaban emplear esos dineros. Sobre la solicitud de nulidad de las resoluciones 557 y 787 de 1988, liquidatorias del contrato, se opone a su declaración por encontrarlas ajustadas a la ley y al contrato. Y, por último, frente a la responsabilidad del director general del ICEL, manifiesta su oposición por cuanto las demoras del Instituto en el pago de algunas cuentas no le son imputables a su representante legal, pues se encontraba sometido al registro presupuestal. Propuso la excepción de inepta demanda porque en su concepto la actuación del director general "es materia propia de una acción disciplinaria mas no de una contractual" y encuentra que hay una indebida acumulación de pretensiones por haberse demandado al Dr. Diego Otero ante esta jurisdicción, cuando tal demanda es del conocimiento de Injusticia civil. Consecuencialmente solicita que se produzca una decisión inhibitorio.

En la oportunidad para alegar de conclusión el apoderado del instituto demandado prácticamente repitió, en forma más breve, los argumentos expresados en la contestación de la demanda. En contraste con el apresurado y recortado escrito de alegación del ente demandado, la apoderada de la parte demandante presentó como alegato de bien probado, el memorial que obra a folios 257 a 278, en donde individualmente relaciona los argumentos jurídicos y fácticos de la demanda con las respectivas comprobaciones procesales para concluir y reiterar las pretensiones contenidas en el libelo introductorio. El Fiscal Tercero del Tribunal consideró "que el acopio probatorio, las inspecciones judiciales sobre el sistema contable y el dictamen pericial rendido conllevan a probar que se configuró la mora, ... que esa mora es imputable a ese mismo ente y que ese anómalo comportamiento ocasionó indudablemente un perjuicio económico al demandante...... de donde concluye que las pretensiones de la demanda deben prosperar. 4o. La sentencia apelada Siguió el juzgador a - quo muy de cerca el criterio plasmado por los señores peritos en su experticia, la cual, también en términos generales, salvo algunas excepciones, acoge la Sala, dada la seriedad, profundidad y fundamentación técnica del dictamen pericial. Para el Tribunal el incumplimiento contractual por parte del ICEL resulta incuestionable y para arribar a esa conclusión se hace referencia en la sentencia impugnada a las características del contrato, especialmente las relacionadas con el objeto pactado en la cláusula primera de aquél, el alcance

de los trabajos, cantidades y precios, su valor, para lo cual transcribió las estipulaciones contractuales correspondientes. Así mismo se refiere al concepto de contrato a precios unitarios y al tratamiento que en doctrina y jurisprudencia se le ha dado a esta materia, para concluir que la modalidad del contrato exigía un especial cuidado por parte del lcel por el objeto y la forma de pago. Reprocha también el a - quo a la administración el comportamiento omisivo para efectuar el registro presupuestal, cuya importancia es definitiva para el