CE-SEC3-EXP1993-N7795

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTÉTRICA / FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / PACIENTE /

PARTO DE LA MUJER EMBARAZADA / CONSENTIMIENTO INFORMADO /

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / FALTA DE

CONSENTIMIENTO / FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL

DERECHO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA / DICTAMEN PERICIAL / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO / DAÑO

FISIOLÓGICO / DEMANDA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO

MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / DERECHOS DE LOS

PADRES / DERECHO A DECIDIR EL NÚMERO DE HIJOS

En el caso sub - exámine no hay espacio para la duda que impida concluir que se dio la falla de servicio (…) A la paciente Sra. (…) y su esposo (…) los privó el médico (…) de la POSIBILIDAD DE ELEGIR, con lo cual se les creó un vacío existencias. So pretexto de evitar que ella corriera en el futuro con el grave riesgo de quedar nuevamente embarazada, con el argumento de que la futura criatura [iría a fallecer], con la tesis de que el grave deterioro de los tejidos abdominales de la enferma, impedía futuras intervenciones quirúrgicas de esos mismos tejidos, etc. etc., se violó al derecho a DECIDIR (…) En el caso sub - exámine se impone concluir que la actuación del médico acabó con esa OPORTUNIDAD y ese DESAFIO, para la madre, que bien podía volver a serio, con todos los riesgos que ello comportaba, o abstenerse de manejar esa posibilidad, pensando en su salud, etc. El ejercicio de esa libertad sólo a ella y al esposo incumbían. A nadie más. (…) La oportunidad se muestra propicia para fijar pauta jurisprudencial en el sentido de que, en casos como el presente, cuando es posible aplazar la intervención médica, sin consecuencias mortales para el paciente, se impone obtener el consentimiento expreso, tanto de la esposa como del esposo, si se quiere aprovechar la ocasión de la operación cesárea para practicar la [TUBECTOMIA TIPO POMEROY]. La prueba de que tal declaración de voluntad se produjo, le corresponde a quien busca excusar su conducta, y ella puede darse, por todos los medios de ley (documento escrito, grabación, testigos). Por lo

demás, ese consentimiento debe darse en condiciones de libertad jurídica, tomando el concepto en todo sentido. A la persona que esta bajo los efectos de la anestesia, el dolor, la angustia, extendida en la mesa de cirugía, no se le puede pedir que decidan sobre su suerte, pues hay situaciones dolorosas en que el hombre suele perder la razón. Ante una situación anormal, la reacción anormal, se enseña constituye una conducta normal. Y se predica que el esposo, en casos como el presente, también debe dar su asentimiento, porque la familia goza de la especial protección del Estado y es célula fundamental de la sociedad. Ella, por lo demás, se edifica sobre las relaciones armoniosas de la pareja, y en frentes tan importantes y determinantes para la vida de los esposos, como es el relacionado con los hijos, tenerlos o no tenerlos, entran en juego aspectos religiosos, económicos, sociales, etc. etc., que necesariamente demandan el mutuo acuerdo. Por voluntad única de la madre no se puede privar al esposo de la oportunidad de robustecer su hogar, y viceversa. (…) Por lo que hace relación con el DAÑO y la RELACION CAUSAL, la Sala lo encuentra debidamente probado. Para llegar a esta verdad jurídica basta apreciar el universo que tiene el dictamen pericial (…) También la declaración del Dr. (…) quien es claro en concluir que la TUBECTOMIA TIPO POMEROY es prácticamente irreversible Es decir que la señora (…) no podrá en el futuro tener un nuevo hijo. (…) Se le ha acusado, pues, un daño fisiológico que debe ser indemnizado, pues así se solicitó en la demanda.

El monto por este concepto se fija para ella en dos mil gramos (2.000) de oro fino. Como también se le han causado perjuicios morales, la Sala los señala en un Mil (1000.) gramos, también de oro fino.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 1993, exp. 7428, C.P. Julio Cesar Uribe

Acosta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1993-N7795

Actor: ARACELLY VALENCIA SALAZAR

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) - IAgotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia calentada el día diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las prestaciones de la demanda, por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor compresión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcriben a continuación lo pertinente del fallo

impugnado, en el cual se razona jurídicamente dentro del siguiente. universo "Los señores ARACELLY VALENCIA SALAZAR y RUBEN DE JESUS VELASQUEZ DIAZ, personalmente y es representación del menor EDDISON VELASQUEZ VALENCIA, por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa que contempla el art. 86 del C.C.A., instauran demanda en contra del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, en el cual solicitan que se declare a dicha entidad responsable de los "daños y perjuicios causados a los demandantes con la esterilización quirúrgica de ARACELLY VALENCIA SALAZAR llevado a cabo por el médico cirujano Dr. HERNAN OCAMPO, el 5 de octubre de 1986. "Como consecuencia de lo anterior, solicita que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN le pague por concepto de perjuicios morales " el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de mil gramos de oro, para cada uno. Así mismo, y por perjuicios fisiológicos, pide " resultantes de la pérdida del órgano de la reproducción, pérdida que se le repondrá volviéndola al estado que tenía antes de la intervención quirúrgica, con cargo al HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, por equivalencia en dinero, si fuere posible para la ciencia médica ponerla en el estado que tenía antes de la esterilización quirúrgica; y por "Daños a la vida de relación, "por el hecho de la pérdida del órgano de la reproducción de una mujer joven y con sólo un solo hijo, en la cuantía que resulte de las bases probadas en el proceso "En

subsidio, solicita el reconocimiento de cuatro mil gramos de oro de la fecha de ejecutoria de la sentencia, ello en caso de no haber bases que permitan hacer la "fijación matemática de los perjuicios patrimoniales, fisiológicos y a la vida de relación que se deben a la señora ARACELLY VALENCIA SALAZAR" (H. 14 a 16) "Como sustento de sus pretensiones, exponen en síntesis. los siguientes HECHOS: “1. Que el 5 de octubre de 1986 se practicaron en el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, cesárea segmento corporal "por desproporción céfalo pélvica (DCP)" y tubectomía... bilateral, a la señora ARACELLY VALENCIA SALAZAR. "Este último procedimiento quirúrgico, es decir, la tubectomía ... bilateral, no fue consultada con la paciente ni con su esposo , y, "2. 1. Tampoco aparece justificado clínicamente en la Historia Clínica, "3. No obstante que la dejo incapacitada para volver a concebir, en ésta de la ciencia natural, de por vida" (fl. 4, 5) ...................................................................................................................... ........................................................................................................................... ...... "CONSIDERACIONES DE LA SECCION: “1. El debate central de la litis gira en torno a la existencia o no, del consentimiento del paciente frente a los daños que se predican en la demanda, Daños que dicho sea de paso. caen dentro de la órbita de lo que modernamente se ha llamado "Criterios de Imputación Objetiva" aplicables a la actividad médica, y que como es obvio, merecen de un serio análisis

probatorio que permita dejar en claros la conducta del galeno estuvo rodeada de gran diligencia y cuidado, y que, el resultado dañoso en cambio se debió a factores externos, ajenos a su propia voluntad. "1.1. Dentro del proceso obra entre otros, el testimonio de la doctora CARMEN AMPARO VASQUEZ CORTES (fl. 213 y ss), quien en su dicho es clara, precisa, coherente, pues fue ésta quien atendió el primer parto de la demandante. Anota la doctora Vásquez que " .... Ahora, es diferente si la paciente se infecta a través de un parto vaginal o después de una cesárea, teniendo en cuenta que ya queda una cicatriz en el músculo uterino, cicatriz que en un posterior trabajo de parto puede tener tendencias a romperse y por otro lado están las consecuencias del proceso infeccioso, como son adherencias a otros órganos pélvicos y abdominales. Cuando suceden infecciones hay una tendencia a que se formen tejidos fibrosos entre los órganos los cuales se conglutinan, este solo hecho tiende a dar dificultades en una posterior cirugía, porque la anatomía original ya esta distorsionada, luego, cada cirugía tiene mayores dificultades técnicas, para uno operar" (fl. 215)." “1.2. También esta claro, que luego de su parto en el municipio de Caracoli, la paciente presentó una complicada infección y hubo necesidad de transladarla al Hospital San Vicente de Medellín, donde se logró ponerle fin al proceso infeccioso, y que este parto se produjo por el procedimiento quirúrgico de la cesárea. De ello da cuenta no sólo la prueba testimonial

sino las historias clínicas y es admitido incluso por la misma demandante en el interrogatorio de parte (fl. 126,127). "1.3. A su turno declaró el médico HERNAN ALBERTO OCAMPO JIMENEZ, quien practicó la intervención que originó este debate. Expresa el doctor Ocampo: “...Los riesgos los podemos resumir, en la mal calidad de los tejidos al parecer porque hubo una infección anterior al embarazo, más el tipo de incisión que es necesario practicar hacen que la cicatrización de. los tejidos sea de muy mala calidad, y la vitalidad del útero al tener una incisión vertical hace que se desvitalice más, entonces en un posterior embarazo se presenta una deficiencia de la cicatriz o ruptura uterina por la cicatriz que sería un hecho catastrófico para la madre" (subrayas de la sección) fl 196. "1.4. Ahora bien, desde el plano eminentemente médico, teniendo encuentra la conservación de la salud, y aun de la vida misma, la intervención desplegada por el galeno "tubectomía bilateral" , fue desde el punto de vista médico acertada; afirmación que es corroborada por los peritos médicos, cuando en aparte de su dictamen expusieron lo siguiente: "La operación de POMEROY (TUBECTOMIA BILATERAL), si bien estuvo dirigida a la mejor calidad de vida de la madre, se convirtió en un hecho desafortunado para la sra. ARACELLY VALENCIA SALAZAR, dado su interés, en continuar su programa procreador, no obstante los riesgos que ello significaría para su vida (subrayas de la sección) (fl. 227 - 228).

"2. En dicho dictamen se afirma la culpabilidad de la institución, por no haberse cumplido el requisito de la autorización por escrito para realizar dicha intervención, sin embargo ello resulta irrelevante, toda vez que los peritos no estáis llamados a emitir juicios de responsabilidad. De otro lado el consentimiento del paciente, no es un criterio absoluto, si bien es derecho estatutario del paciente y de otro, es un deber ontológico del médico, la misma Ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario el 3380 / 81 en su art. 10o., exoneran al médico de hacer la advertencia de riesgo, en algunos eventos excepcionales. El consentimiento no es necesariamente expreso o individualizado, y puede incluso sin que haya falta, no ser requerido en caso de urgencia y de ausencia de alternativa terapéutica, o cuando el cirujano se encuentra en el curso de una operación, frente a dificultades imprevistas que hacen indispensable otras situaciones no previstas. "En principio, aplicar un tratamiento sin haber informado al paciente constituye una falta, pero se repite, el criterio no es absoluto y de otro lado, correspondería a la demandante la demostración de la falta misma. "3. Por otra parte, la re la de la experiencia indica a la Sala, tal como se ha acreditado en el proceso que la entidad demandada no tenía ni ha llevado a través de su omisión, la tarea, de control de natalidad, ni ánimo específico alguno en el caso concreto, para practicar la tubectomía bilateral, máxime que cuando éste no se ha practicado por expresa solicitud de las pacientes, como se afirma, se exige el consentimiento autenticado ante notario.

"Todo revela que la situación a que se vio abocado el facultativo hacía aconsejable la intervención aquí cuestionada, sobre el criterio de conveniencia médico, igualmente se solicitó a la paciente autorización, consentimiento, que en tales circunstancias podía ser verbal, pues la ley no lo contempla como acto solemne. "4. A lo anterior debe anotarse que la simple violación estatutaria de reglamento, no genera de por sí responsabilidad culposa, es necesario que exista relación entre la infracción al deber de cuidado contenida en elconsentimiento - , y el resultado producido, siendo además el primer aspecto, la comprobación de la violación estatutaria - falta de consentimiento - , es decir Onus probandi en este caso está a cargo del demandante, cosa que no fue probada en el proceso. "Finalmente considera la Sala conveniente hacer una precisión conceptual en tomo a los perjuicios que se piden como orden fisiológico y daños a la vida de relación, presentados autónomamente; hay que aclarar que se trata del mismo perjuicio, llamado en algún sector de la doctrina Italiana "Daño Personal Especial" en la vida de relación social, y en la doctrina nacional denominada fisiológico. "En conclusión conforme a los análisis anteriores, en el evento sub - judice, no se configura la pretendida falla en el servicio, y por lo tanto las pretensiones de la demanda deberán desecharse" (fl. 258 - 262, C. 1). - IISUSTENTACION DEL RECURSO A folios 265 y siguientes del cuaderno N° 1, obra el escrito en que el mandatario judicial de los demandantes hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica,

orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro del siguiente temperamento: “1. El Tribunal en la decisión que impugno señala: “Todo revela que la situación a que se vio abocado el facultativo hacía aconsejable la intervención aquí cuestionada, sobre el criterio de conveniencia médico, igualmente se solicitó a la paciente autorización, consentimiento que en tales circunstancias podía ser verbal, pues la ley no lo contempla como acto solemne". "4. A lo anterior debe anotarse que la simple violación estatutaria o de reglamento, no genera de por si responsabilidad culposa, es necesario que exista relación entre la infracción al deber de cuidado contenida, en elconsentimiento - , y el resultado producido, siendo además, el primer aspecto, la comprobación de la violación estatutaria - falta de consentimiento - , es decir el Onus probandi en este caso está a cargo del demandante, cosa que no fue probada en el proceso" (págs. 261 - 262). "2. Pero resulta que la falta de consentimiento de Aracelly Valencia para que la hicieran la tubectomía bilateral es una negación indefinida que no se puede ni se tiene que probar, pues al tenor de artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este caso en virtud de la revisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dice: "Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. "Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". El testimonio del doctor HERNAN ALBERTO OCAMPO

JIMÉNEZ no es una prueba apta para desvirtuar la presunción de la verdad que conlleva la negación indefinida. "3. Probado el hecho generador del perjuicio, se debió haber aplicado la presunción de falla y por lo tanto era a la parte demandada a quien correspondía demostrar que la conducta de la administración fue de tal manera prudente y diligente que rompe el nexo causal entre el hecho y el perjuicio. Pero ello no se probó y más bien se reconoció que a pisar de que en el Hospital General de Medellín se requiere de autorización expresa y por escrito para hace la operación que le hicieron, a la señora Aracelly Valencia, la operación se hizo mediando una autorización verbal - que la operada niega - y para aprovechar que la paciente teñía la pared abdominal expuesta (folio 197) declaración del doctor Hernán Alberto Ocampo Jiménez. "4. En la sentencia que se impugna se dice (folio 260 numeral 2): “... De otro lado, el consentimiento del paciente, no es un criterio absoluto, si bien es derecho estatutario del paciente y de otro, es un deber ontológico del médico, la misma Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario el 3380181, es su art. 10º, exonerarán al médico de hacer la advertencia de riesgo, en algunos eventos excepcionales. El consentimiento no es necesariamente expreso o individualizado, y puede incluso sin que haya faltar no ser requisito en caso de urgencias y de ausencia de alternativa, terapéutica, o cuando el cirujano se encuentra en el curso de una operación frente a dificultades imprevistas que hacen indispensable otras actuaciones no

previstas." "5. Pero nada de lo antes anotado se presentó, pues las únicas presuntas urgencias que habían eran : a) que la vida. de la paciente podría correr peligro en un futuro embarazo. Lo que el mismo doctor Ocampo Jiménez (folio 196):.... En vista de eso el futuro obstétrico de la paciente era muy peligroso quiero decir un embarazo más se convertía en un riesgo para la vida de la paciente y para su futuro bebé...”; b) o que la operación se dificultaría en fecha posterior (folio 201), pero no porque estuviera en peligro de muerte (primera línea folio 201). "5.1. En conclusión la tubectomía que se la practicó a la paciente, al practicarle la cesárea, se pudo haber realizado en posterior oportunidad, llenando los requisitos de ley, estatutos, reglamentos, etc.,.... "6. En el otorgamiento del consentimiento por parte de Aracelly Valencia y su esposo para la práctica de la operación se encuentra probado a través de los varios indicios que aparecen en el expediente: "6.1. El primero de ellos es que acudieron los esposos Velásquez Valencia al consultorio del doctor IVAN SALAS VERGARA para determinar la causa de su dificultad para concebir (declaraciones de folios 115 y ss., 191 y ss). "6.2. Otro es la presentación de la demanda contra la entidad presuntamente responsable., "6.3 La ausencia en la historia clínica de Aracelly Valencia de alguna explicación que justificara la intervención que le hicieron; o que indicara que la situación era excepcional por encontrarse la paciente en peligro de muerte, y que su vida sólo se podía salvar con al operación realizada.

"6.4. Un cuarto indicio de la ausencia de consentimiento de la paciente para la tubectomía practicada es la falta de fundamento del médico que operó al calificar como especial o excepcional una circunstancia que no era ni lo uno ni lo otro. "6.5. La falta de sinceridad del médico interviniente al rendir su testimonio, queriendo en él señalar que obtuvo el consentimiento verbal para tal intervención, obviamente tratando de favorecerse y de favorecer a la entidad vinculadora, por ser tal afirmación imposible de, creer por el sinnúmero de operaciones que él realizaba en ese entonces, el tiempo que había transcurrido desde ello, y el conocimiento que tuvo de la paciente a quien solamente atendió en la sala de partos. "7. Y aun en el caso de que la paciente hubiese dado su consentimiento, el mismo estaría viciado porque habría sido logrado bajo los efectos de una anestesia parcial (fol. 127); con la pared abdominal expuesta (folio 197); sometida a una situación de extrema intranquilidad y sin que le advirtieran las consecuencias esterilizadoras de la tubectomía a practicar. "8. Según lo declara el doctor IVAN SALAS (folios 116 y ss.; 191 a 194), en las historias clínicas de Aracelly Valencia no se encuentra ninguna justificación médica para la tubectomía, de manera que la misma se hizo como una medida de oportunidad de control de natalidad so pretexto de que la paciente "no debía ni debe tener más embarazos, así pudiera tenerlos" (folio 197, declaración del Doctor Ocampo Jiménez). "9. No se ve, entonces, ningún caso de urgencias m ningún evento

excepcional que exonera al médico de obtener el consentimiento - por escrito como lo exige el Hospital General - de Aracelly Valencia para hacerle la tubectomía. Como el médico que operó no procedió con la diligencia y cuidado necesarios, hizo incurrir en responsabilidad a la entidad. “10. Como la afirmación de la señora Aracelly Valencia de que no dio su consentimiento para que le practicaran el corte y ligadura de las trompas de Falopio es una negación indefinida, de imposible prueba directa (no por ser negativa sino indefinida, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia) la carga de la prueba de la existencia de tal consentimiento correspondía a la entidad demandada. "11. Como la entidad demandada tiene un reglamento para la práctica de tubectomías, requiriendo la autorización por escrito en el programa electivo; o una autorización verbal ante la existencia de condiciones especiales o excepcionales en la paciente y no de oportunidad, nada de lo cual se presentó o se probó en el caso que nos ocupa, hubo violación de los reglamentos y, consecuencialmente, falla del servicio de salud con la que se irrogaron perjuicios a los demandantes cuya indemnización corresponde al ente demandado. "12. No se puede descartar de plano las conclusiones a que llegaron los dos peritos médicos, ya que son estos auxiliares de excepción en casos como éstos. “13. La presunción de falla, en estos casos, ya ha sido admitida expresamente por el Honorable Consejo de Estado, en trascendental providencia, proferida el 30 de julio de 1992, con ponencia del doctor Daniel

Suárez Hernández, expediente 0897, actor: Gustavo Eduardo Ramírez y otro. “14. Por lo anterior y por lo demás que argumenté ante la Sección en su oportunidad, respetuosamente solicito a los Honorables Consejeros de la Sección Tercera del Consejo de Estado que revoquen totalmente la sentencia impugnada y que en su lugar accedan favorablemente a todas las peticiones de la demanda" (fl. 265 - 272, C. 1)

• IIICONDUCTA PROCESAL DEL APODERADO DEL CENTRO DE IMPUTACION JURIDICA DEMANDADO En escrito que obra a folios 280 del cuaderno N° 1, el procurador judicial del demandado, argumenta dentro de la siguiente óptica: "l. PROBLEMA DEBATIDO "Básicamente, se discute en el caso sub - judice la existencia o inexistencia del consentimiento de la señora ARACELLY VALENCIA para que su médico le practicase una tubectomía, luego de una operación cesárea llevada a cabo en el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN. La paciente afirma que ese consentimiento nunca existió, mientras que el médico afirma lo contrario. "Frente a esta dificultad probatoria ¿cuál será la solución jurisprudencias? "II. A QUIEN CORRESPONDE LA PRUEBA SOBRE EL CONSENTIMIENTO. "A primera vista, pareciera que tratándose de una negación indefinida, el paciente no tiene la obligación de establecer que el médico no le solicitó el consentimiento para practicarle una determinada intervención quirúrgica. "Sin embargo, según veremos un poco mas adelante, doctrina y

jurisprudencia se ha sostenido lo contrario. Al respecto, los señores MAZEUAD - TUNC - CHABAS, en su Tratado sobre la Responsabilidad Civil expresan lo siguiente: "La Corte de Casación ha decidido que pertenece al enfermo establecer a ese respecto la culpa del médico, es decir, el hecho de que el tratamiento o la intervención hayan sido practicadas sin su consentimiento, o fuera de los límites de su consentimiento, o sin que su consentimiento haya sido suficientemente aclarado. La solución es probablemente jurídica" (MAZEAUD - TUNC - CHABAS Traité de la Responsabilidad Civile Ed. Montch - restien París, 1970 1.I, N° 511). “En ese sentido, vale la pena citar, así sea a título de simple información, un folio de la Corte de Casación Civil Francesa, de 11 de enero de 1966, que al respecto dijo: "Considerando que si el contrato que se forma entre el cirujano y su cliente comporta en principio para el médico la obligación de no proceder a una determinada operación, juzgada útil por el médico, sino después de haber obtenido previamente el asentimiento del enfermo, es a éste último a quien pertenece, cuando el se somete, en plena lucidez, a la intervención del cirujano, reporta la prueba de que el médico ha faltado a esta obligación contractual, no advirtiéndole de la verdadera naturaleza de la operación Y de sus consecuencias posibles". (Citado por MEMETEAU, Gerard "Le droit medical" Ed, Litec París, 1985 pág. 368). "Al referirse a este tema y a la sentencia citada, el profesor GERARD

MEMETEAU , expresa: "La regla trazada por el fallo citado es sabida, en la medida en que ella es conforme al derecho común: al actor incumbe probar. La naturaleza confiable de la relación médica permite presumir que las partes han jugado francamente el juego, y que no se ha engañado mutuamente" (MEMETEAU, Gerard, Ob. cit. pág. 543). "Ahora, bien vale la pena detenemos un poco en la ya reiterada doctrina del Honorable Consejo de Estado, según la cual la falla del Estado se presume, en tratándose de la prestación de servicios médicos u hospitalarios. "El suscrito está de acuerdo en que muchas veces los médicos tienen mayor facilidad que los pacientes para demostrar cuál fue la verdadera causa del daño sufrido durante una intervención quirúrgica médica. En tales circunstancias parece lógico y equitativo que la culpa del médico se presuma. "Pero no siempre es así, y la doctrina vigente hoy en la jurisprudencia Contencioso Administrativa corre el riesgo de generar enormes injusticias, puesto que en muchas oportunidades al médico le es prácticamente imposible demostrar los hechos que puedan exagerarlo de responsabilidad. "Y es justamente la situación sub - judice la que presenta ese tipo de dificultades. "En efecto, es fácil para un médico que previamente ha examinado al paciente, solicitar de éste la prueba escrita de su consentimiento para la práctica de una intervención quirúrgica. Se supone que hay radiografías, exámenes de laboratorio, discusión de un diagnóstico, etc. "Pero ocurre la mayoría de las veces que el médico, en el curso de una operación, encuentra alteraciones en la salud del paciente que no habían

sido detectadas antes de iniciar la intervención, y entonces, o no es posible pedir el consentimiento del paciente, o dicho consentimiento no puede darse por escrito por dificultades de hecho, que se explican por si solas. En efecto, basta imaginar al médico que en el curso de una operación quirúrgica detecta problemas de salud en el paciente, que obligan un acto médico no previsto. Imaginen Honorables Magistrados un quirófano repleto de personal médico y paramédico, con un cirujano con sus manos enguantadas y ensangrentadas, tratando de conseguir los instrumentos necesarios para redactar un, documento donde el paciente brinde su consentimiento para la práctica de la intervención quirúrgica que sólo al momento de la operación se descubre como necesaria. "Imaginemos adicionalmente al médico brindándole información al paciente, sobre las consecuencias del nuevo problema detectado puesto que se supone que el consentimiento debe ser producto de una adecuada descripción de la enfermedad, de sus consecuencias y de sus riesgos, así como de su tratamiento. "El derecho es sentido común, Honorables Magistrados, y si el argumento que ha tenido el Honorable Consejo para presumir la culpa medica, es la dificultad que tiene el paciente para demostrar lo realmente sucedido, con ese mismo criterio se deberá buscar una solución en beneficio del médico cuando sea éste quien, por razones de hecho, no puede establecer lo realmente sucedido. "Yo me pregunto Honorables Magistrados: ¿Qué sucederá el día en que un paciente fallezca porque el médico detuvo la intervención quirúrgica necesaria, todo por lograr el consentimiento escrito del paciente, o por lo menos una prueba de cualquier otra naturaleza, con la cual se acredita el

otorgamiento del consentimiento por parte del paciente?. "La situación es tan delicada en ese tipo de circunstancias, que toda la doctrina y la jurisprudencia han estado de acuerdo en que el consentimiento del paciente ni siquiera es necesario cuando su estado de salud, es demasiado grave, y la intervención debe ser inmediata. Al respecto los señores MAZEAUD - TUNC - CHABAS expresan: "De todas formas, en los casos en que la urgencia no permite a un médico o cirujano obtener el consentimiento del paciente o de su familia, el médico debe dar los cuidados que se imponen. El problema se presenta muy a menudo cuando un cirujano descubre, en el curso de una operación, una lesión mas grave que la que había sido diagnosticada, o incluso simplemente distinta, y que exige una intervención más extensa o diferente de