CE-SEC3-EXP1993-N7809

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Técnica / INTERES MORATORIO El Juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y por consiguiente no podrá adelantarse en el arduo tema de juzgamiento por eventuales errores - in iundicando - , para so pretexto de ello cambiar las determinaciones tomadas por aquél, simplemente por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrá revocarse determinaciones basadas en razonamientos o conceptos vinculados con la aplicación de la ley material. Aceptar la revisión del concepto del Tribunal, para desembocar en lo pretendido por el Consorcio consistente en que en vez del doble del anual sobre los capitales adecuados, se aplique el doble de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sería tanto como que esta Sala se convirtiera en superior jerárquico del Tribunal de arbitramento, lo que se pone de presente su desacierto, dado que la anulación no es un recurso de índole vertical sino horizontal. En síntesis el yerro conceptual, de criterio o de concepto, sobre el tema del cual ha de ser la tasa de interés aplicable para sancionar la mora de algunos pagos de la EEEB, no tiene cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso que se desata. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA / PLAZO DEL CONTRATO El Tribunal no procedió con igual criterio para pronunciarse sobre un mismo

aspecto controvertido por las partes, cual era el concerniente al concerniente al cumplimiento o incumplimiento de los plazos contractuales, parciales o finales. El Tribunal se abstuvo, sin razón verdadera para ello, de decidir en el laudo lo relativo al cumplimiento de los pasos contractuales a cargo del contratista, en particular en lo que respecta a la entrega final de la obra. Aspecto bien distinto es el relacionado con las consecuencias de todo género, que pueden derivarse de tal reconocimiento. JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA / PLAZO DEL CONTRATO - Cumplimiento / LAUDO ARBITRAL - Adición Para la Sala no hay ninguna duda de que el Consorcio cumplió a cabalidad los diversos plazos contractuales; el recurso de anulación impetrado prosperará parcialmente, tan solo para adicionar el laudo arbitral en el sentido de hacer esta declaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 7809

Actor: CONSORCIO IMPREGILO S. P. A. ESTRUCO S. A.

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Referencia:. RECURSO DE ANULACIÓN - LAUDO ARBITRAL Decide la sala el recurso de anulación parcial, interpuesto por el CONSORCIO IMPREGILO S. P. A., contra el LAUDO ARBITRAL proferido el 2 de septiembre de

1992 y del auto de 25 del mismo mes y año, proferidos por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre el CONSORCIO IMPREGILO S. P. A. - ESTRUCO S. A. de una parte y, de la otra la

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, cuyas

resolutivas fueron: a) Las del laudo arbitral: "PRIMERO: Declarase no probada la excepción de transacción propuesta por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. "SEGUNDO: Reconócense los desistimientos y renuncias hechas por el Consorcio integrado por las sociedades IMPRESIT - GIROLA - LODIGIANIIMPREGILO S. P. A. - ESTRUCO S. A., en desarrollo del contrato 502 - ABIV - 01 - A los cuales constan en los Otrosíes y Actas Convenio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. "TERCERO: Condenase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA a pagar a favor del Consorcio integrado por las sociedades IMPRESIT - GIROLA - LODIGIANIIMPREGILO S. P. A. - ESTRUCO S. A., las siguientes sumas de dinero: "A). - Mil ciento diez y nueve millones quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos noventa y un pesos ($1.119.553.491.oo), por concepto de mayores costos originados en circunstancias relacionadas con la geología presentada en la ejecución de la obra.

"B). - Mil doscientos cincuenta y siete millones seiscientos cincuenta mil seiscientos cuarenta y ocho pesos ($1.257.650.648.oo) por concepto de mayores costos originados en circunstancias relacionadas con la hidrología en la ejecución de la obra. "C). - Ochenta y un millones cero catorce mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($81.014.764.oo) por otros mayores costos originados en la ejecución de la obra por razón de cambio de especificaciones para las inyecciones de consolidación y modificación del diseño de las compuertas estancas en las ventanas del Chicó y La Vieja. "En las cifras anteriores está incluido el ajuste monetario y los intereses legales reconocidos como costo de oportunidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del laudo. "CUARTO: Condenase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA a pagar a favor del Consorcio integrado por las sociedades IMPRESIT - GIROLA - LODIGIANIIMPREGILO S. P. AESTRUCO S. A. la cantidad de diez millones treinta y cinco mil novecientos veintisiete pesos ($10.035.927.oo) por concepto de mayores aportes pagados al ICBF en virtud de la ley 89 de 1988. "En la cifra anterior está incluido el ajuste monetario y los intereses legales reconocidos como costo de oportunidad. "QUINTO: Condenase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA a pagar a favor del Consorcio integrado por

las sociedades IMPRESIT - GIROLA - LODIGIANI - IMPREGILO S. P. A. - ESTRUCO S. A., la cantidad de ochenta y un millones veintidós mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($81. 022. 349.oo) por concepto de devolución de los descuentos hechos por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA sobre las cuentas de cobro formuladas por él en dólares norteamericanos, en virtud de la aplicación de la ley 33 de 1985, hechos durante la ejecución del contrato 502 - AB - IV - OI - A. "En la cifra anterior está incluido. - el ajuste monetario y los intereses legales reconocidos como costo de oportunidad. “SEXTO: Declarase el incumplimiento del contrato 502 - AB - IV - 01 - A, por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA por cuanto desconoció obligación adquirida en virtud de la cláusula sexta, literal f) del contrato, al no haber efectuado dentro del término establecido para ello los pagos de las cuentas legalmente presentadas. "SEPTIMO: Condenase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA a pagar a favor del Consorcio integrado por las sociedades IMPRESIT - GIROLA - LODIGIANIIMPREGILO S. P. A. - Estruco S. A., por concepto de indemnización por mora en el pago de las cuentas, "A) La cantidad de ciento ochenta y siete millones seiscientos setenta y nueve mil setecientos treinta pesos ($187.679.730.00) por concepto de

indemnización por demora en el pago sobre las cuentas ya canceladas, tanto en pesos como en dólares norteamericanos. "B) La cantidad de Doscientos setenta y siete millones seiscientos treinta y nueve mil novecientos pesos ($277.639.900.oo) por concepto del valor de las cuentas no canceladas aún, su actualización monetaria e indemnización por la demora en su pago hasta la fecha del laudo. "OCTAVO: Abstiénese de conocer y decidir sobre las pretensiones de las partes encaminadas a obtener un pronunciamiento sobre cumplimiento o incumplimiento, por parte del Consorcio integrado por las sociedades IMPRESIT - GIROLA - LODIGIANO - IMPREGILO S. P. A. - ESTRUCO S. A., de los plazos parciales y final pactados en el contrato 502 - AB - IV0 1 - A, por carecer de competencia para ello, según lo expuesto en la parte motiva del laudo. "NOVENO: Declarase el incumplimiento del contrato 502 - AB - IV - 01A, por parte del Consorcio integrado por las sociedades IMPRESITGIROLALODIGIANI - IMPREGILO S. P. A. ESTRUCO S. A., en cuanto a los índices de eficiencia de la TBM, pactados. "No se condena a dicho Consorcio al pago de perjuicios a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA por no existir prueba de su monto. "DECIMO: Niéganse las demás pretensiones de las partes, de acuerdo con la motivación del laudo.

"DECIMO - PRIMERO: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTA deberá dar cumplimiento al presente laudo. dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de la comunicación correspondiente, de conformidad con el artículo 176 del C.C.A. "DECIMO - SEGUNDO: En caso de no darse cumplimiento a la disposición contenida en el numeral anterior, de conformidad con el inciso quinto del artículo 177 del C.C.A., las cantidades líquidas reconocidas en este laudo, devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, y moratorias después de este término. "DECIMO - TERCERO: De conformidad con el artículo 177 del C.C.A y lo dispuesto por este laudo en su parte motiva, por la Secretaria comuníquese al Procurador General de la Nación, mediante el envío de copia integra y auténtica del laudo, para lo de su cargo. b) Las del auto: " 1. - Denegar las solicitudes formuladas por el apoderado de la EMPRESA De ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTA en su memorial de correcciones, adiciones y complementaciones presentado el día (9) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992). "2. - Corregir las cifras de las condenas contenidas en el numeral tercero, de la parte resolutiva del laudo, a favor del Consorcio integrado por las

sociedades IMPRESIT - GIROLA - LODIGIANI IMPREGILO S.P.A. ESTRUCO

S.A., así:

"Literal A): MIL DOSCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS

CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIEZ Y SIETE PESOS

($1.214'849.317.oo).

"Literal B): MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS

VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($1.328'925.805.oo).

"Literal C): OCHENTA Y TRES MILLONES VEINTE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($83'020.571.oo). "Corregir la cifra de la condena contenida en el numeral séptimo, literal A), del laudo a favor del Consorcio integrado por las sociedades IMPRESITGIROLALODIGIANI - IMPREGILO S.P.A. - ESTRUCO S.A., así:

"LITERAL A): DOSCIENTOS UN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y

OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($201'868.824.oo)." OBJETO DEL RECURSO: A pesar de que el recurso de anulación, inicialmente fue impetrado por las dos partes del proceso arbitral, esta providencia tan solo tiene por objeto desatar el formulado y sustentado por el CONSORCIO IMPREGILO S.RA.ESTRUCO S.A., puesto que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA desistió del suyo y le fue admitido tal desistimiento mediante auto de, 19 de noviembre de 1992 (folios 36 y 37 del cuaderno de la Anulación.). El señor apoderado del Consorcio recurrente, en escrito que ocupa los folios 10 a 14 del cuaderno del recurso de anulación, ocurrió ante esta Corporación para, sustentar, en oportunidad, su recurso parcial de anulación incoado contra el laudo de 2 de septiembre de 1992, corregido por auto de 25 del mes y año. En

dicho escrito sustentatorio se lee lo siguiente: "En primer término, me referiré al hecho del error aritmético que se predicó también en el memorial de aclaraciones, contra el mencionado Laudo Arbitral, el cual fue parcialmente corregido según auto del mismo Honorable Tribunal Arbitral, del 25 de septiembre de 1992. Pero subsistiendo como en efecto subsiste el error aritmético relativo al cálculo de la indemnización por mora. Efectivamente, la condena finalmente impuesta a la EAAB según el numeral l7o. de la arte resolutiva del Laudo es de $201.868.824.oo para cuentas ya canceladas y $277.639.900.oo para las cuentas sin cancelar. "No tengo reparos que formular al procedimiento de cálculo adoptado por el Honorable Tribunal Arbitral, aparte de un único aspecto, que es el siguiente: en la columna encabezada "intereses demora" el H. Tribunal Arbitral calcula estos intereses con base en un porcentaje único del 12%. "Al utilizar este número único, incurre el H. Tribunal Arbitral en un error sustancial, pues el porcentaje que debe utilizarse para calcular los intereses moratorias no es único, ni es éste. "La determinación de la tasa de interés que debe aplicarse para calcular la sanción por mora sólo puede guiarse por las normas legales, que son claras al respecto. Citamos al efecto el art. 884 del Código de Comercio que dispone: "Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente: si las partes no han estimulado el interés moratoria, será el doble...... (hemos subrayado).

"Con base en lo anterior, queda claramente establecido que los intereses, y la concurrente sanción por mora, deben calcularse sobre la base del doble de la tasa de interés comercial. "Esta tasa varía periódicamente y la certifica la Superintendencia Bancaria. En los autos obran las correspondientes certificaciones. "Al utilizar un valor diferente, se introduce al cálculo de la "indemnización por mora" un factor aritmético errado, que lleva a resultados numéricos equivocados, y, al mismo tiempo, contradictorios frente al concepto mismo de la "indemnización por mora" que se pretende calcular después de haber establecido y claramente definido el mérito y la naturaleza de esta indemnización." "Por lo anterior, solicito atentamente al H. Consejo de Estado, que, al revisar los cálculos correspondientes, corrija el error aritmético aún subsistente, dando aplicación para ello a los factores indicados por la Superintendencia Bancaria. A efecto de facilitar la labor mencionada, con nuestro escrito del 9 de septiembre / 92 acompañamos, como anexos cuadros de cálculo, pertinentes. "En segundo término, me referiré a la causal No. 9 del Art. 38 del Decreto 2279 / 89 por no haberse decidido en el Laudo Arbitral lo relativo al cumplimiento de los plazos contractuales y en particular del plazo para la entrega final de la obra por parte del Consorcio contratista. "Al efecto, en el numeral octavo de la parte Resolutiva del Laudo del 2 de septiembre se dispuso: "Abstiénese de conocer y decidir sobre las pretensiones de las partes encaminadas a obtener un pronunciamiento sobre

cumplimiento o incumplimiento por parte del Consorcio integrado por las sociedades IMPRESIT GIROLA LODIGIANI - IMPREGILO S.P.A. - ESTRUCO S.A., de los plazos parciales y final pactados en el Contrato 502 AB - IV - 01A, por carecer de competencia para ello, según lo expuesto en la motiva del laudo "(V. pág. 121 del laudo). "En sus peticiones primeras del 7 de diciembre de 1990, al inicio del proceso arbitral, dijeron respectivamente las partes: "A) Parte actora (Consorcio): "Séptima Pretensión. Declarase que el Consorcio cumplió con los plazos de ejecución de las obras por 348.3 días calendario que deberán también declararse por el Tribunal, según el siguiente detalle: a) Plazo III - Excavación del Túnel entre el Parque Nacional y la Quebrada El Chicó, (véase volumen I tomo I capítulo I., Anexo 2. 1.): 160.6 días calendario, por condiciones geológicas imprevistas. "b) Plazo IV - Terminación de la excavación del túnel, (véase Volumen l. tomo l. Capítulo l., Anexo 2): 69.5 días calendario adicionales por concepto de infiltraciones imprevistas, más 94.6 días calendario, por concepto de condiciones geológicos imprevistas. “c) Plazo V - Revestimiento del túnel e inyecciones de consolidación. (Véase Volumen l. Tomo 2 capítulo V, anexo 2 - A): 23.6 días calendario, adicionales a los anteriores, por concepto de mayor cantidad de inyecciones.

"d) Plazo VI - Terminación de las obras: 348.3 días calendario, que corresponden a la suma de las extensiones de plazos anteriormente señaladas." "Esta pretensión transcrita es plenamente congruente con la comunicación del 17 de septiembre de 1990 aportada válidamente a los autos y que es parte integrante del acta celebrada en la misma fecha por las partes, contentivo de los puntos de divergencia a someterse a decisión del H. Tribunal Arbitral que estaba apenas conformándose. "B) Parte Demandada (EAAB): "Punto Único. Incumplimiento por parte del contratista de los tiempos y plazos parciales y total (final).........” (He fragmentado la cita), (V. escrito de la EAAB del 7 de Diciembre de 1990). Esta petición de la EAAB, era coincidente con lo expuesto en el acta del 17 de septiembre de 1990 y sus anexos ya arriba indicados, firmada por las partes. "Ya en el decurso mismo del proceso arbitral, en audiencia del 7 de diciembre de 1990 (V. Acta No. 2 del H. Tribunal Arbitral), el H. Tribunal Arbitral dispuso así: "d. En el caso presente, resulta evidente, que existen dos grupos o clases de controversias: uno en el cual se puede unir todas las peticiones formuladas por las partes que apuntan hacia el juzgamiento de su comportamiento recíproco a propósito del cumplimiento de sus obligaciones contractuales y las consecuencias económicas que ellas pudieren producir en la ecuación económica del contrato, y otro relacionado con la aplicabilidad de las multas impuestas, mediante acto administrativo unilateral, por la entidad contratante

al contratista. "Para el Tribunal resulta claro que las peticiones incluidas en el primer grupo, pueden ser materia de su conocimiento y juzgamiento, tanto porque sobre ellas es viable la transacción, como por haber quedado cobijadas por la voluntad de las partes al incluir la cláusula compromisoria en el contrato. Por lo tanto, puede asumir competencia para conocer las y juzgarlas. Sobre la petición formulada por la otra parte en relación con la aplicabilidad de las multas, es decir la petición ubicada en el segundo grupo debe aclarar el Tribunal, que no se trata de asumir competencia para juzgar la legalidad de los actos administrativos que las impusieron. Pero, la presunción de legalidad que cobija a tales actos no podría ser, a su vez, óbice para limitar el conocimiento y análisis por parte del Tribunal de la conducta de las partes para dirimir las cuestiones propias de su competencia. "En otras palabras, es preciso aclarar que, si bien no habrá por parte de este Tribunal de Arbitramento juzgamiento de legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la EMPRESA impuso multas al contratista, la presunción de legalidad que tales actos tienen, no puede oponerse a la competencia natural del juez, y en este caso lo es el Tribunal, para cercenar su facultad de analizar y juzgar la conducta de las partes en desarrollo del contrato y dirimir las cuestiones sometidas válidamente a su conocimiento. "En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento: "RESUELVE: "Asumir la competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por

las partes a su decisión. "Quedan notificados en audiencia los señores apoderados". "De lo dicho y trascrito hasta aquí, se tiene a título conclusivo: " 1) Que las partes tenían divergencias relativas al cumplimiento de plazos; "2) Que así lo reconocieron, de común acuerdo, al señalarse mutuamente y a los Señores Árbitros los temas propios del juzgamiento arbitral. "3) Que cada una de las partes en litigio sometió al honorable Tribunal Arbitral las diferencias relativas a plazos en sus respectivos escritos del 7 de diciembre de 1990 para que las resolviera; "4) Que el propio Honorable Tribunal en audiencia de la misma fecha (7 dic / 90), se propuso expresamente, al asumir la competencia y el conocimiento, juzgar todas las diferencias existentes entre las partes, incluida la relativa a los plazos de ejecución de la obra, con la única excepción del examen de los actos administrativos de imposición de multas contractuales al consorcio propios de otra jurisdicción, vale decir de la contencioso administrativa; "5) Que, no obstante lo anterior, el Honorable Tribunal Arbitral, al decidir finalmente, las controversias existentes entre las partes, como ya se vio, dejo sin resolver la contención relativa al cumplimiento de los plazos contractuales y en particular del plazo para la entrega final de la obra (V, pag. 12 1, Punto Octavo, Parte Resolutiva del Laudo Arbitral). "Es decir, que se ha incurrido por parte del Honorable Tribunal en la circunstancia prevista en la causal 9a. del Art. 38 del Decreto 2279 / 89, lo

cual debe ser subsanado por el H. Consejo de Estado, al resolver el recurso que he planteado, tal como lo solicito con toda atención. "Cuando el H. Consejo de Estado decida sobre lo solicitado en el recurso de Anulación en lo relativo a cumplimiento del plazo, encontrará en las pruebas y alegaciones finales, oportunamente aportadas al proceso, las demostraciones correspondientes. Básicamente ellas son: "1) Acta de Entrega y Recibo Final de la Obra, a satisfacción de la EAAB, de fecha 28 de enero de 1990 que fue aportada al proceso. "2) Póliza de Cumplimiento del Contrato que fue devuelta, cancelada, por la EAAB, según oficio de fecha 15.IH.90 que fue aportado al expediente y su reemplazo por la póliza de estabilidad de la obra aceptada por la EAAB. con carta 451204 del 7.III.90, también aportada al expediente. "3) Peritazgo de los señores expertos geólogos doctores de la Espriella y, Ferro Macías, en el cual evalúa como derecho del consorcio una extensión del plazo final de 102.1 días frente a un supuesto atraso real de éste de apenas 88 días. "4) Alegato de Conclusión del consorcio, presentado en tiempo hábil, el 1o. de julio / 92, (Y pags.: 122 - 123 - 124 - 125 - 126 y 127 inc l) en el cual destacan las pertinentes probanzas que ameritan, justifican y demuestran la Séptima Pretensión del Consorcio que quedó sin resolver en el Laudo Arbitral,

tal como ya se indicó arriba. "5) Laudo Arbitral, en cuanto al calcular las condenas impuestas a la EAAB consideró 99. 1 días de inactividad de la obra sufridos por el Consorcio por causas no imputables al mismo. Lapso más amplio que el atraso real, supuesto de 88 días. "Dejo así, con todo respeto, debidamente sustentado mi recurso de anulación, en los términos antedichos, con el objeto de que el H. Consejo de Estado aclare, corrija y complemente el laudo arbitral, tal como lo disponen los arts. 37 - 38 - 39 y 40 y s.s. y concordantes del Decreto 2279 / 89, en armonía con las disposiciones de la ley 23 / 93 contenidas en los arts 111 y 112 y concordantes de la misma". REPLICA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA El señor apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, en escrito presentado oportunamente y que obra a folios 28 a 34 del cuaderno de la anulación, opone a la prosperidad de dicho recurso interpuesto por la parte actora y al efecto expuso: "Me referiré, en el mismo orden propuesto por la parte recurrente, a cada uno de los dos cargos que formulan contra la providencia arbitral que es objeto de críticas. "En cuanto al primer cargo: Error Aritmético: "Aduce el recurrente que el laudo incurrió en error aritmético, en el cálculo de los intereses por mora, por cuanto el Tribunal calculó" estos intereses con base en un porcentaje único del 12%.

"Al utilizar este número único, incurre el H. Tribunal Arbitral en un error sustancial, pues el porcentaje que debe utilizar para calcular los intereses moratorias no es único, ni es éste". "La simple lectura de la anterior trascripción, que aunque parcial, es textual, del argumento que esboza en apoyo de la solicitud de nulidad del laudo en cuestión, revela la gran debilidad del mismo y del recurso entero. "A ningún lector por desprevenido que fuese, escapará la contradicción que encierra el argumento. Al hablar de "error sustancial", el recurrente deja sin piso su propio argumento y reniega del cargo por él formulado. Un error, que quiera presentar como de naturaleza aritmética, mal puede ser calificado de sustancial. "Pero las observaciones que me permitiré formular contra los fundamentos del recurso, no son todas de tipo nominalista, ya que abundan razones de derecho y de hecho que conducen a desestimar los cargos planteados. "El criterio del Tribunal para determinar el porcentaje del interés moratoria no constituye un error aritmético. "Si se quiere criticar la decisión de determinar el interés moratoria en el 12%, podría aducir que encierra un error conceptual, en gracia de hipótesis, o un error de criterio, quizás, pero jamás cabria dentro del género de los errores aritméticos. Aceptarlo así, conduciría a que cualquier divergencia que una de las partes en un proceso judicial, tuviese con el cuantum de la condena, a favor o en contra, fuese enfocada, por referir a cantidades que expresa, obviamente, en números, como un error matemático y no, como lo que es,

(por ejemplo en el presente caso): como un problema conceptual o de derecho. "El problema jurídico, que no matemático, que encierra el cargo planteado por mi ilustre contra parte, puede anunciarse así: "Además de la corrección monetaria, puede condenarse al pago del doble del interés bancario corriente ? "Al respecto, existen varias tesis. "Unos sostienen que sí, y basan su afirmación en una lectura que podríamos llamar, en "bruto" de las normas legales sobre contratación administrativa y de las normas comerciales, de los principios generales que rigen la contratación administrativa, de las tipulaciones contractual e incluso de la doctrina y jurisprudencia. chilena, argentina y uruguaya. Un ejemplo, de esta tesis lo dio en el mismo laudo que es objeto de criticas, el señor árbitro Alberto Preciado Peña, con su salvamento de voto, que constituye, quizás, el mejor argumento de mi defensa en este caso, toda vez que si la materia que el señor apoderado consorcio tacha como un error aritmético no sólo fue objeto de consideraciones fundamentales por parte del Tribunal de Arbitramento, sino que fue incluso tema para un salvamento de voto, mucho menos puede invocar la causal del error aritmético. ESTE ES A TODAS LUCES UNA ASUNTO DE CARACTER DE INDUDABLE CONCEPTUAL. "Otros sostienen, por el contrario que son excluyentes en su aplicación y que si actualiza la condena, no caben los intereses moratorias, ya que, la actualización monetaria compensa todos los perjuicios, máxime cuando contractualmente no han pactado intereses. "El Tribunal de Arbitramento, no fue, como aprecia en forma evidente en el

texto de la providencia, víctima voluntaria o involuntario de un error aritmético, sino que, de manera consciente y fundamentada acogió una tesis distinta a aquella que convenía más a los interesados de la parte que ahora recurre, razón por la cual pretexta ahora la causal del error aritmético contra el Laudo. De hecho no existió error, además por las razones que más adelante pasaré a explicar. Por lo pronto, las ya expuestas bastan para descartar, por improcedente, el cargo propuesto. "De conformidad con lo anunciado permítame pasar a explicar las razones de fondo por las cuales considero, que el Laudo no incurrió en un error aritmético, con base en lo cual reitero mi solicitud de rechazo al recurso interpuesto. "La pretendida aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, al ámbito de la contratación administrativa, riñe con la ya reconocida de vieja data, autonomía del derecho administrativo y, en particular, de la contratación administrativo. El contrato administrativo constituyen no una temática nueva o por inventarse. Por el contrario, es uno de los temas en los cuales contamos con una muy elaborada doctrina y jurisprudencia que han esculpido principios que sin lugar a dudas pueden erigirse al carácter de generales, sin cuya observancia, pervirtiere, en el más prístino de los sentidos, toda la teoría del contrato administrativo. "El equilibrio financiero o la intangibilidad de la remuneración de los contratistas son dos de estos principios, cuya finalidad no es otra que la de proteger económicamente al contratista durante la ejecución de un contrato. Y tales principios preceptúan formas autónomas, ya inventadas y propias del

derecho administrativo para compensar al contratista contra los hechos de carácter económico que lo perjudiquen, como es el caso de la mora en los pagos, en efecto existen las fórmulas de ajuste de precios o "indexaciones" (indizaciones); permite que pacten intereses razonablemente compensatorios en los contratos, en fin, existen toda una suerte de mecanismos contractuales y jurisprudenciales que preservan, sin pervertir, el contrato administrativo en su equilibrio. "La jurisprudencia en Colombia ha llegado, incluso, a admitir una aplicación, complementaria, pero razonable, de la legislación comercial, toda vez que uno de los extremos de la relación contractual administrativa detenta el carácter de comerciante. "En efecto, la misma jurisprudencia, del Consejo de Estado, ha admitido el principio de que pueden concurrir, en ciertos casos, la actualización monetaria y los intereses por mora, aún sin que contractualmente hubieren pactado intereses, lo que de plano descarta la tesis del error aritmético que plantea el señor apoderado del consorcio. En estos casos, condenando al pago de interés a la tabla del interés legal; o aún como lo determinó el Laudo, al doble de ésta, y procediendo a la actualización o corrección monetaria. "En tal virtud, y sobre esos supuestos jurisprudenciales podemos abordar el caso particular, en el que es menester hacerlas siguientes precisiones acerca del porcentaje del interés moratoria y de la corrección o actualización monetaria. Veamos primero la naturaleza de esta última. "La Actualización o Corrección Monetaria tiene por virtud, en desarrollo del principio de la intangibilidad de la remuneración del contratista, mantener

los precios y consecuentemente los pagos que hagan a éste, debidamente actualizados. Es decir, que preserva el poder adquisitivo de la moneda, como un mecanismo perfectamente compensatorio de la devaluación monetaria. En un país como el nuestro las tasas de devaluación han oscilado entre el 25% y el 30% anuales. "Con relación al interés moratoria, aplicado en concurrencia con la corrección o actualización