CE-SEC3-EXP1993-N7818

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Inexistencia / FUNCIONARIO PUBLICO / CULPA GRAVE / DOLO / ACCION DE REPETICION Si bien es cierto por expreso mandato legal (art. 78 del C.C.A.), se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquella actúa a través de éste; y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva, la pluralidad de sujetos. No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando éste con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones cause perjuicios que deban resarcirse. Por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (art. 293 del decreto 222 de 1983) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario. Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al artículo 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con este, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio

estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa y gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios. Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la Culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera. Por mandato legal se responsabiliza directamente a la administración y se le impone a esta la obligación de repetir contra el funcionario cuando resulte demostrado que la conducta dolosa o gravemente culposa de este causó, en todo o en parte, los perjuicios reclamados. En otras palabras, se cita al funcionario para que en el evento en que resulten coobligados la administración y el funcionario, pueda aquella repetir. FALLA DEL SERVICIO - Vehículo Oficial / FALLA DEL SERVICIO - Exceso de Velocidad / ACTIVIDAD PELIGROSA La claridad de los hechos y la contundencia de las pruebas, unidas al acertado análisis del tribunal, relevan de otras reflexiones. Se comprometió la responsabilidad por el ejercicio de actividad peligrosa y no se probó razón exculpativa alguna. Se recuerda que en tales eventos se acepta por la jurisprudencia una presunción de responsabilidad desvirtuaba por alguno de los motivos señalados atrás.

RESPONSABILIDAD ESTATAL / PRESUNCION DE PERJUICIOSImprocedencia / CARGA DE LA PRUEBA

No se aplica aquí el artículo 106 del Código Penal porque, tal como lo ha venido reiterando la jurisprudencia, esta norma no tiene aplicación sino en los asuntos del conocimiento de la jurisdicción penal y para efectos de la indemnización de perjuicios causados con el hecho delictuoso. En materia de responsabilidad estatal no se presumen los perjuicios y su existencia deberá probarse plenamente por los medios legales adecuados. Hasta el punto que si no se acredita su ocurrencia deberá absolverse al demandado. El extremo de los perjuicios tendrá que manejarse, entonces, con apoyo en las reglas de la carga de la prueba. Si se probare su existencia pero no su cuantía deberá condenarse en abstracto para su liquidación incidental posterior (artículo 172 del C.C.A.).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá D.C. nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 7818

Actor: ORLANDO SALTARIN Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de junio 10 de 1992 dictada por el tribunal administrativo del Magdalena, mediante la cual se dispuso: "1.- Declárase administrativa y solidariamente responsable a la NaciónMinisterio de Obras Públicas y Transporte y personalmente al trabajador de la misma LUIS RAFAEL LABARCES FANDIÑO quien deberá responder por la

totalidad de la indemnización, por la falla del servicio presunta relacionada, según hechos ocurridos en esta ciudad el 11 de agosto de 1985 y en cuyo desarrollo perdió la vida el menor MISAEL ALFONSO SALTARIN SALAZAR al ser arrollado por el vehículo automotor discriminado en el proceso, perteneciente a la entidad demandada y conducido por el indicado trabajador. "2. - En consecuencia condénaseles al pago de los siguientes perjuicios, que deberán ser satisfechos por la Nación - Ministerio de Obras Públicas y Transporte, de conformidad con lo dispuesto por el C.C.A. en su art. 78. "PERJUICIOS MORALES: "a) Para los señores ORLANDO ALFONSO SALTARIN ARMENTA y BERTHA SALAZAR BAUTE, la cantidad equivalente en pesos colombianos a UN MIL (1.000) gramos oro, para cada uno, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. "b) Para los menores ORLANDO NICOLAS Y MAIRA JANETH SALTARIN SALAZAR, la cantidad equivalente en pesos colombianos a TRESCIENTOS (300) gramos oro, para cada uno a la fecha de ejecutoria de este fallo. "Estos valores se pagarán previa certificación expedida por el Banco de la República. "PERJUICIOS MATERIALES: "Al señor ORLANDO ALFONSO SALTARIN ARMENTA la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.oo) M.L. por los gastos, que efectuó para pagar los servicios funerarios para el sepelio del menor MISAEL ALFONSO SALTARIN SALAZAR, suma que debido a la desvalorización monetaria, deberá actualizarse a la fecha

de ejecutoria de la sentencia mediante el trámite incidental referido en la parte motiva de este proveído y teniendo en cuenta el índice de precios al por menor debidamente certificado. "3. - El Ministerio de Obras Públicas y Transporte adoptará las medidas tendientes al cumplimiento de la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de la comunicación que de ella se haga. "4. - Las sumas liquidadas que resulten devengarán intereses comerciales corrientes durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término. "5. - Deniéganse las demás pretensiones de la demanda." En la demanda, presentada el día 6 de septiembre de 1986 por el señor Orlando Saltarín y otros contra la Nación (Ministerio de Obras) y el particular Luis Labarcés E, para que se declare la responsabilidad solidaria de estos por la muerte del menor Misael Alfonso Saltarín S., se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el día 11 de agosto de 1985 pereció en la ciudad de Santa Marta el menor Misael Alfonso Saltarín S. al ser atropellado por un vehículo perteneciente al Ministerio de Obras, conducido por el señor Luis Labarcés E. empleado de dicho ministerio. 2) Que todo se debió al afán del conductor oficial, el cual para sortear un "trancón" en la vía se salió sorpresivamente de ésta e invadió la berma, produciendo la tragedia del niño que venía acompañado de una empleada del servicio doméstico. 3) Que el menor fallecido tenía 6 años y pereció pese a los esfuerzos de la

señorita Donelis Quiroz, la empleada. 4) Que la tragedia le produjo perjuicios morales y materiales a sus padres señores Orlando A. Saltarín y Bertha Salazar B. y a sus hermanos Orlando Nicolás y María Janeth. El Tribunal luego del trámite de la primera instancia, decidió en la forma indicada atrás. Inconforme la parte actora apeló y sustentó su recurso mediante el escrito que obra a folios 296 y siguientes. Allí concreta su inconformidad en lo que toca con los perjuicios materiales, ya que éstos deben reconocerse de acuerdo con lo pedido en la demanda. Y en cuanto a los morales, para que se decrete su aumento con sujeción a la jurisprudencia reiterada de la sala. Durante la segunda instancia, alegó de conclusión la parte actora (a folios 311 y siguientes) e insistió en sus puntos de vista, con énfasis en el reconocimiento de 4.000 gms oro por concepto de perjuicios materiales y con apoyo en el artículo 106 del c. penal. La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA Para la sala la sentencia merece confirmación, con algunos ajustes en cuanto a la condena hecha por perjuicios morales. Resultó bien acreditada la autoría material de la muerte del menor en cabeza de un servidor público, el señor Luis Labarcés E. adscrito al Ministerio de Obras, quien lo atropelló con el vehículo automotor de propiedad de la nación de placas BC 9062. Asimismo se acreditó que al fallecer el menor Misael Alfonso contaba con 6 años de edad; y que el conductor actuó con descuido o negligencia grave, ya que

sin medir las consecuencias de su acto se salió de la vía, invadió la berma y causó la tragedia. El acervo probatorio que puso en evidencia los extremos que se dejan anotados (la responsabilidad por el ejercicio de actividad peligrosa) fue acertadamente evaluado por el a - quo. Evaluación que además puso de relieve que la nación no demostró ninguna de las causales de exculpación posibles en estos eventos. Así, no probó la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho, también exclusivo y determinante de un tercero. Frente a la culpa exclusiva de la víctima alegada, bien analizada por el a - quo dadas las circunstancias probadas ( exceso de velocidad y violación de las reglas del tránsito por parte del conductor oficial ), cabe agregar que el motivo exonerativo se cae de su peso frente al artículo 2346 del C.C. que enseña que los menores de 10 años no son capaces de cometer delito o culpa. La claridad de los hechos y la contundencia de las pruebas, unidas al acertado análisis del tribunal, relevan de otras reflexiones. Se comprometió la responsabilidad por el ejercicio de actividad peligrosa y no se probó razón exculpativa alguna. Se recuerda que en tales eventos se acepta por la jurisprudencia una presunción de responsabilidad desvirtuable por alguno de los motivos señalados atrás. No obstante lo dicho la Sala, vista la condena solidaria declarada por el tribunal, anota: Si bien es cierto por expreso mandato legal (art. 78 del C.C.A.) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su

conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí, no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquélla actúa a través de éste y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos. No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando éste con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse. Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse: a) Si se demanda sólo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra ésta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario. b) Si se demanda sólo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será sólo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que éste debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquélla, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago. Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley ( art. 293 del decreto 222 de 1983 ) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario. Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a éste pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones ( art. 77 del c.c.a. ) Se hace la precisión precedente porque en los eventos en los que se demanda a la entidad y al funcionario y se demuestre no la culpa grave del agente o el dolo en el ejercicio de sus funciones, sino su culpa personal desligada en un todo del servicio público, deberá absolverse a la entidad y condenarse a éste. Hechas las precisiones precedentes, se anota: Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al art. 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su

conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios. Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera. Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del C.C.A., armonizado con el 77 del mismo estatuto. Normas que a la letra disponen: "Artículo 77. - De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. "Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones." "Artículo 78. - Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. "Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiera." Como se observa, por mandato legal se responsabiliza directamente a la

administración y se le impone a ésta la obligación de repetir contra el funcionario cuando resulte demostrado que la conducta dolosa o gravemente culposa de éste causó, en todo o en parte, los perjuicios reclamados. En otras palabras, se cita al funcionario para que en el evento en que resulten coobligados la administración y el funcionario, pueda aquella repetir. Los perjuicios Los morales a favor de los padres de la víctima deberán mantenerse, máxime cuando el a - quo señaló lo que ordinariamente viene reconociendo la jurisprudencia. Frente a los menores Orlando Nicolás y Maira Janeth Saltarín S. la sala estima que deben aumentarse, dadas las edades de éstos y el impacto que entre los niños se siente cuando desaparece el compañero de juegos, de manera aún incomprensible para ellos. Así, la condena será por el equivalente de 500 gramos oro para cada uno. Frente a los materiales la condena deberá mantenerse, pero se hará en concreto con su actualización correspondiente, con base en los índices de precios y con sujeción a la fórmula adoptada por la jurisprudencia ind.f. vp = hv --------- ind.i. Aplicada la fórmula con los índices de precios de octubre de 1993 y de abril de 1986, resulta la suma de $546.441.50, dado que el ind.i es 58.03 y el final es 317.10. No se aplica aquí el artículo 106 del código penal porque, tal como lo ha venido reiterando la jurisprudencia, esta norma no tiene aplicación sino en los asuntos del conocimiento de la jurisdicción penal y para efectos de la

indemnización de perjuicios causados con el hecho delictuoso. En materia de responsabilidad estatal no se presumen los perjuicios y su existencia deberá probarse plenamente por los medios legales adecuados. Hasta el punto que si no se acredita su ocurrencia deberá absolverse al demandado. El extremo de los perjuicios tendrá que manejarse, entonces, con apoyo en las reglas de la carga de la prueba. Si se probare su existencia pero no su cuantía deberá condenarse en abstracto para su liquidación incidental posterior (artículo 172 del C.C.A.) En vista de que se comprobó la culpa grave del conductor oficial demandado, señor Luis Rafael Labarcés Fandiño, la entidad demandada, una vez pague la obligación aquí impuesta, deberá repetir por una suma equivalente al 20% de la obligación total. Se estima en este porcentaje la incidencia de su culpa, ya que la explotación de la actividad peligrosa por parte de la entidad se considera de mayor envergadura. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase parcialmente la sentencia de junio 10 de 1992, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En consecuencia, quedará así: 1) Declárase responsable a la Nación - Ministerio de Obras Públicas y al servidor de la misma señor Luis Rafael Labarcés E. por la muerte del menor Misael Alfonso Saltarín. 2) En consecuencia, condénase a la citada entidad a pagar la totalidad de la

obligación aquí impuesta, así: a) por perjuicios morales las siguientes sumas en su equivalente en pesos: A ORLANDO ALFONSO SALTARIN ARMENTA Y BERTHA SALAZAR BAUTE de a 1.000 gramos oro para cada uno; y a ORLANDO NICOLAS Y MAIRA JANETH SALTARIN SALAZAR de a 500 gramos oro para cada uno. El valor del gramo oro, precio interno, lo certificará el Banco de la República a la ejecutoria de este fallo; y b) por perjuicios materiales al señor ORLANDO ALFONSO SALTARIN ARMENTA la suma ya actualizada de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($546.441.50). 3) Una vez efectuado el pago por la entidad, ésta deberá repetir contra el señor Rafael Labarcés E. por una suma equivalente al 20% del total de la obligación. 4) La entidad deberá pagar en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. La obligación devengará intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorias luego. Expídanse las copias para su cumplimiento Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1 993).

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO Presidente de la Sala

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Secretaria