CE-SEC3-EXP1993-N7852

CONTRATO / DOCUMENTO / DERECHO PÚBLICO / ATIPICIDAD CONTRACTUAL / CONVENIO CON EL ESTADO Sea lo primero precisar que no comparte la Sala la distinción que la parte demandada pretende hacer entre los términos contrato y convenio, con miras a excluir este último de la reglamentación legal del primero. Ciertamente, como lo consideró el a - quo, de la simple lectura del respectivo documento se deduce que se trata de un contrato, dado que en su texto es determinar claramente los intervinientes y sus obligaciones, sin que la denominación que se le dio de convenio, altere en forma alguna su estricta naturaleza contractual. Así mismo, desestima la Sala la apreciación de (…) según la cual, por razón de su atipicidad, no se trata de un contrató de Derecho Público de la Administración o de carácter privado con cláusula de caducidad. Al respecto se recuerda que la tipicidad no es requisito para la existencia del contrato, pues sabido es que este puede ser típico o atípico, según esté o no consagrado expresamente en la ley.

DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCALDE MUNICIPAL /

CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / CONCEJO MUNICIPAL /

FUNCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL / VICIOS DEL CONTRATO /

ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO / FACULTADES DEL ALCALDE

MUNICIPAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ADMINISTRATIVO /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / AUTORIZACIÓN AL

ALCALDE PARA CONTRATAR

[C]omo se advirtió, el cuestionamiento central de la demanda para impetrar la nulidad absoluta del convenio o contrato referido es la ausencia de autorización del Concejo Municipal (…) para que el alcalde de dicha ciudad celebrara el (…) contrato, y en tal sentido la Sala comparte el criterio del Fiscal Primero del Tribunal Administrativo (…) aceptado igualmente por el a - quo en el fallo impugnado.(…) Se trata, pues, de una función atribuida a los Concejos por expreso y preciso mandato constitucional, y por lo mismo, prevalente sobre disposiciones legales o reglamentarias que pretendan contrariar dicho precepto superior.(…) Sin duda la norma aludida [Ley 9ª de 1989] faculta para contratar pero esa contratación debe previamente autorizarla el Concejo Municipal, en ejercicio, precisamente, de la atribución constitucional a que antes se hizo referencia. No se trata, como lo pretende la apelante, de que esa ley no haya consagrado la autorización previa del Concejo para celebrar los contratos sino que debe atenderse a que por canon constitucional Corresponde al Concejo Municipal dar la autorización previa, so pena de que el contrato respectivo, como en el caso bajo estudio, quede viciado de nulidad absoluta, de acuerdo con lo establecido en los artículos 101 y 102 del Decreto Municipal 337 de 1987, cuyos textos fueron transcritos íntegramente de los artículos 77 y 78 del Decreto 222 de 1983 sobre contratación administrativa, disposiciones que permiten concluir que a la Alcaldía (…) no le estaba dada la facultad abierta para celebrar el convenio o

contrato comentado, sin someterse a determinado requisito, por cuanto los contratos que la administración municipal celebre contraviniendo las normas constitucionales y legales que los regula, van contra su eficacia futura y necesariamente atentan contra su estabilidad negociar. Por esta razón, le corresponde no solo a los particular sino también a la administración, que sus actuaciones se sujeten a todos los requisito y formalidades de la ley, de tal forma que los Alcaldes a quienes se les faculte para contratar, lo hagan válidamente, sometidos a criterios precisos y dentro de las facultades que el Concejo les hubiera otorgado, para que en esa forma tales funcionarios gocen de absoluta habilitación para poder vincular a la administración, esto es, que se hallen facultades para suscribir el respectivo acto o contrato. De no ser así, y si surge alguna irregularidad, el contrato quedará viciado de nulidad, con los efectos inherentes a la misma, como sucedió en el sub júdice. De las anteriores consideraciones concluye la Sala que debe accederse a las peticiones de la demanda y consecuencialmente confirmar la decisión apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886 – ARTÍCULO 197

NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 3 / LEY 9ª DE 1989 / DECRETO MUNICIPAL 337 DE 1987 – ARTÍCULO 101 / DECRETO MUNICIPAL 337 DE 1987 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 78

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación Número: CE-SEC-EXP1993-N7852

Actor: FISCALIA PRIMERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA.

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y ACOPIM.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 1992, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se declaro la nulidad del contrato celebrado entre el municipio de Pereira y la Asociación Colombiana de Personas Impedidas ACOPIM, de fecha 27 de marzo de 1991 y se dispuso que una vez en firme la sentencia, se proceda a la liquidación del contrato.

I. ANTECEDENTES PROCESALES 1. - La demanda.

El doctor Marco Marín Vélez, en su condición de Fiscal Primero del Tribunal Administrativo de Risaralda en escrito presentado ante dicha Corporación el 19 de febrero de 1992, en ejercicio de la acción prevista en el articulo 87 inciso 3o. del C.C.A., formuló demanda contra el municipio de Pereira y la Asociación Colombiana de Personas Impedidas ACOPIM, para que "se sirva declarar la nulidad absoluta del convenio o contrato para la recuperación y racionalización del

uso del espacio público celebrado entre la Alcaldía Mayor de Pereira y la Asociación Colombiana de Personas Impedidas "ACOPIM", celebrado el 27 de marzo de 1991". 2. - Los hechos Relata el actor que entre el municipio de Pereira y la Asociación Colombiana de Personas Impedidas ACOPIM celebraron contrato y convenio “para la recuperación y racionalización del uso del espacio público", contrato para el cual el Alcalde de Pereira no fue autorizado por el Concejo Municipal de dicha ciudad. En la demanda el Fiscal transcribe en su totalidad del texto contractual y manifiesta ser competente como Agente del Ministerio Público para alegar y solicitar la nulidad absoluta de los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad cuando contravengan normas de derecho público o se celebren contra prohibición constitucional o legal o por funcionarios que carezcan de competencia o por abuso o desviación de poder. Relaciona como violados los artículos: 197, numeral 7 y 31 de la Constitución de 1886; 102, 313 numeral 3o., 336 y 355 de la Carta Política vigente; 92, numeral 7o. del Decreto 1333 de 1986; 11, literal a), de la ley 78 de 1986; 1519 y 1523 del Código Civil,, 101, literal d), del Decreto 337 de 1987 (Estatuto Contractual 1 del municipio de Pereira); y 9o. del Acuerdo No. 89 de 15 de diciembre de 1991. 3o. Actuación Procesal. - El Alcalde mayor de Pereira y el Representante legal de ACOPIM, fueron notificados del auto admisorio de la demanda, la cual fue contestada por el

apoderado de la última entidad demandada. Aduce que en el sub júdice no se trata de un contrato sino de un convenio interpartes, sin carácter estrictamente contractual, que "tipifica una peculiar situación de acuerdo que no clasifica dentro de, ninguna de las especies conocida de contratos de Derecho Público de la Administración...” en el cual al municipio no le corresponde hacer erogación alguna y si por el contrario generaba ingresos a su favor. Sostiene que el Alcalde no requería facultades del Concejo Municipal para contratar porque no había contrato, era un convenio que "carecía de la tipicidad propia de los actos que configuran la contratación administrativa" y no aparece clasificado en el Decreto 337 de 1887 o Estatuto de la Contratación Municipal de Pereira, en el Titulo 3. "Contratos Administrativos y de derecho privado de la Administración", ni en el artículo 13 que se refiere a la clasificación y naturaleza de los contratos. Estima que el Alcalde por expreso mandato constitucional vigente (art. 314 ), como representante legal del municipio, tenía competencia para contratar sin facultad del Concejo Municipal. Al alegar de conclusión reiteró básicamente los planteamientos de la contestación de la demanda. El Fiscal demandante en su alegato de fondo, luego de precisar la similitud e identidad conceptual de los términos contrato y convenio, reafirma que para la celebración del contrato era indispensable la facultad expresa del Concejo, so pena de declarar la nulidad absoluta de aquél. 4o. - La sentencia apelada. - En los siguientes términos concreta el a - quo, criterio que le permitió declarar la nulidad del contrato:

"Es indubitable que el Alcalde para celebrar un contrato debe estar autorizado por el Concejo, sin que de esta regla se excluyan los contratos no tipificados o previstos en la ley, ni los que se relacionen con el espacio público. Es cierto que la ley 9 / 89 autoriza a los municipios para "contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores...” refiriéndose al espacio público. Pero una cosa es que el municipio pueda celebrar esa clase de contrato y otra diferente la de autorización que se deba dar al representante legal del municipio para celebrar tales contratos, autorización que puede ser general para un conjunto de contratos definidos por las características que señala la autorización, o que puede ser particular cuando se concede para celebrar un contrato especifico. En el caso presente no se aportó prueba de tal autorización genérica o especifica, para celebrar este contrato. "La ley ha erigido en causal de nulidad absoluta de los contratos celebrados por la administración, el que "se hubiere celebrado por funcionarios que carezcan de competencia...” Así lo establece el artículo 78 del Decreto 222 / 83, norma que se refiere a efectos de los contratos y aplicable por tanto en los niveles departamentales y municipales. Se anota que ese Estatuto Contractual señala como causal de nulidad relativa "la inexistencia de norma legal o estatutaria que autorice la celebración del contrato", pero dicha causal se predica respecto del contratista particular como lo indica la parte inicial del mismo artículo. Cuando se trata de entidad pública, la ausencia de tal autorización implica la falta de competencia para celebrar el contrato, lo que configura la causal de

nulidad absoluta que contempla el artículo 78 del, Decreto 222 / 83. Por su parte el Estatuto Contractual del municipio de Pereira, en sus artículos 101 y 102 reproduce los artículos 78 y 79 del citado Decreto 222 / 83. La declaratoria de nulidad impetrada en la demanda acarrea consecuencialmente la orden de proceder a la liquidación del contrato judicialmente". 5. - Razones de la apelación. Argumenta el apoderado de ACOPIM que el Alcalde de Pereira si tenía competencia legal para contratar con entidades privadas, de acuerdo con el artículo 7o. de la ley 9a de 1989, ordenamiento que no exige la facultad del Concejo Municipal para darle cumplimiento a ese mandato legal, en cuyo ejercicio se firma el convenio cuestionado. A su vez, la apoderada de la Alcaldía de Pereira, para censurar el fallo del Tribunal acude a normas nacionales reguladores del tránsito y transporte de personas y del uso de las vías públicas en el territorio nacional, entre ellas el Decreto 1344 de 1970 (Código Nacional de Tránsito) para deducir que el Alcalde es una autoridad de tránsito y como tal le corresponde velar por el uso nacional de las vías, para lo cual no requiere autorización del Concejo Municipal, porque el contrato celebrado es la concreción de un programa de nacionalización y utilización de las vías públicas que compete sólo al Alcalde. Aduce igualmente que en el Decreto 337 de 1987, se fijaron los casos específicos en los que, debía existir la autorización del Concejo Municipal: contrato de compraventa, comodato

de bienes inmuebles, donación y empréstito.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia recurrida habrá de confirmarse, dado que la misma acompaña con una acertada interpretación jurídica de las normas constitucionales y legales aplicables al caso bajo estudio.

Radica fundamentalmente la controversia en determinar sí para celebrar “el convenio para la recuperación y racionalización del uso del espacio público", celebrado entre la Alcaldía mayor de Pereira y la Asociación Colombiana de Personas Impedidas, ACOPIM, era indispensable que el Alcalde contará con facultad del Concejo Municipal de esa ciudad. Sea lo primero precisar que no comparte la Sala la distinción que la parte demandada pretende hacer entre los términos contrato y convenio, con miras a excluir este último de la reglamentación legal del primero. Ciertamente, como lo consideró el a - quo, de la simple lectura del respectivo documento se deduce que se trata de un contrato, dado que en su texto es determinar claramente los intervinientes y sus obligaciones, sin que la denominación que se le dio de convenio, altere en forma alguna su estricta naturaleza contractual. Así mismo, desestima la Sala la apreciación de ACOPIM según la cual, por razón de su atipicidad, no se trata de un contrató de Derecho Público de la Administración o de carácter privado con cláusula de caducidad. Al respecto se recuerda que la tipicidad no es requisito para la existencia del contrato, pues sabido es que este puede ser típico o atípico, según esté o no consagrado expresamente en la ley. Ahora bien, como se advirtió, el cuestionamiento central de la demanda para

impetrar la nulidad absoluta del convenio o contrato referido es la ausencia de autorización del Concejo Municipal de Pereira para que el Alcalde de dicha ciudad celebrara el mencionado contrato, y en tal sentido la Sala comparte el criterio del Fiscal Primero del Tribunal Administrativo de Risaralda, aceptado igualmente por el a - quo en el fallo impugnado. Para la época de celebración del contrato esto es, en el mes de marzo de 1991, regía aún la Constitución Nacional de 1886, en cuyo artículo 197, consagraba las atribuciones de los Concejos Municipales, para ejercerla "conforme a la ley", y entre las cuales se encontraba: "7o. - Autorizar al Alcalde para celebrar contratos negociar empréstitos, enajenar bienes municipales y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a los Concejos...”. Esta misma facultad se le atribuye a los Concejos Municipales, en el numeral 3o., del artículo 313 de la actual Constitución Política. Se trata, pues, de una función atribuida a los Concejos por expreso y preciso mandato constitucional, y por lo mismo, prevalente sobre disposiciones legales o reglamentarias que pretendan contrariar dicho precepto superior. Razona la parte demandada con fundamento en la ley 9a de 1989, que dicho ordenamiento autoriza a los municipios para "contratar con entidades privadas, la administración mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores...”, y en tal sentido la Sala está de acuerdo con el recurrente. Sin duda la norma aludida faculta para contratar pero esa contratación debe previamente autorizarla el Concejo Municipal, en ejercicio, precisamente, de la atribución

constitucional a que antes se hizo referencia. No se trata, como lo pretende la apelante, de que esa ley no haya consagrado la autorización previa del Concejo para celebrar los contratos sino que debe atenderse a que por canon constitucional Corresponde al Concejo Municipal dar la autorización previa, so pena de que el contrato respectivo, como en el caso bajo estudio, quede viciado de nulidad absoluta, de acuerdo con lo establecido en los artículos 101 y 102 del Decreto Municipal 337 de 1987, cuyos textos fueron transcritos íntegramente de los artículos 77 y 78 del Decreto 222 de 1983 sobre contratación administrativa, disposiciones que permiten concluir que a la Alcaldía, de Pereira no le estaba dada la facultad abierta para celebrar el convenio o contrato comentado, sin someterse a determinado requisito, por cuanto los contratos que la administración municipal celebre contraviniendo las normas constitucionales y legales que los regula, van contra su eficacia futura y necesariamente atentan contra su estabilidad negociar. Por esta razón, le corresponde no solo a los particular sino también a la administración, que sus actuaciones se sujeten a todos los requisito y formalidades de la ley, de tal forma que los Alcaldes a quienes se les faculte para contratar, lo hagan válidamente, sometidos a criterios precisos y dentro de las facultades que el Concejo les hubiera otorgado, para que en esa forma tales funcionarios gocen de absoluta habilitación para poder vincular a la administración, esto es, que se hallen facultades para suscribir el respectivo acto o contrato. De no ser así, y si surge alguna irregularidad, el contrato quedará

viciado de nulidad,. con los efectos inherentes a la misma, como sucedió en el sub júdice. De las anteriores consideraciones concluye la Sala que debe accederse a las peticiones de la demanda y consecuencialmente confirmar la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 14 de septiembre de 1992 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, ocho (8) de Octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

JUAN MONTES HERNÁNDEZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

DANIEL SUÁREZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

Ruth Stella Correa Palacio Secretaria.