CE-SEC3-EXP1993-N7863

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / POLÍCIA NACIONAL / AGENTE DE POLICÍA / DISPARO DE AGENTE DE LA POLICÍA CONTRA EL QUE HUYE / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXISTENCIA DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DECLARACIÓN DEL TESTIGO /

TESTIMONIO / TESTIGO SOSPECHOSO / DELINCUENTE / LIMPIEZA

SOCIAL / MUERTE DE CIVIL / PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / MUERTE DE CIVIL EN PERSECUCIÓN ADELANTADA POR AGENTE DEL ESTADO Ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que cuando el daño se produce con un arma de dotación oficial se presume la responsabilidad del ente oficial al cual

estaba vinculado el autor material del daño. Y ha dicho también que esa presunción, que no es de derecho, solo podrá desvirtuarse mediante la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva determinante de la víctima o el hecho, asimismo exclusivo y determinante de un tercero. (…) Para el a - quo sí se dio la exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. (…) En efecto, hay que recordar, por ejemplo y entre otras, la declaración del señor (…) quien estaba con la víctima y a quien no puede considerarse testigo sospechoso o simpatizante de la policía; en su declaración el señor (…) no deja duda de que la víctima esgrimió un cuchillo y se enfrentó al agente de policía, provocando la riesgosa situación que le costó la vida. (…) El a - quo afirma, un tanto a la ligera, que no puede estimarse a (…) como sospechoso o simpatizante de la policía, y se dice que es ligera esa afirmación porque estaba dentro del grupo de supuestos delincuentes perseguidos por la policía y porque su declaración no explica como cuando corrió en dirección contraria y perseguido por el otro a gente pudo ver lo que ocurría en la otra dirección. Se detuvo? Alguien lo comprometió para no detenerlo? Fue detenido el día de los hechos? Estas preguntas no tienen una respuesta cierta pero si le restan toda validez a su testimonio. El mismo agente homicida da una versión que deja serías dudas. No es creíble racionalmente que los dos agentes que intervinieron inicialmente en el operativo, en una zona de alta peligrosidad, intimara a los seis sedicentes delincuentes y bazuqueros para una

requisa sin sacar sus armas de dotación (…). Se hace está observación porque el agente (…) en su declaración afirma algo muy poco creíble e inverosímil: que solo sacó su arma cuando el sujeto que perseguía se le enfrentó y (…) con el cuchillo varias veces y que solo lo hizo para amenazarle. (…) La conducta probatoria de la parte actora tampoco fue la más seria y sus afirmaciones no prestaron mayor colaboración para la elucidación de esta causa. (…) Deja ver así el acervo probatorio que (…) no tenía actividad conocida, que se juntaba con viciosos y que la policía venía siguiéndolos desde antes, por quejas de los vecinos, a esa banda de antisociales. Al respecto existe un memorial de un grupo de personas pidiendo la protección de la autoridad (…) Pese a esto y a la absolución penal, estima la sala que la autoridad falló en ese procedimiento y que el agente disparó innecesariamente ante unos sujetos indeseables que huían. Todo parece más otro triste y anticristiano acto de limpieza social contra viciosos y desocupados que un operativo policivo contra delincuentes (…) cuyos antecedentes ni siquiera fueron traídos al expediente. Ni siquiera se pudo demostrar que el grupo que fue perseguido por los policías había sido el autor del robo en la casa de la (…) y que sirvió de pretexto para montar el operativo contra el mismo, sin siquiera tener indicio cierto de ser el responsable del robo (…) Se observa que en su declaración la señora (…) afirma que en el proceso penal cambiaron su declaración porque ella no había denunciado a (…) que ella sólo habla (sic)

señalado , sin mucha certeza al negro (…) Fuera de toda la confusión, el experto en balística en su informe critica una de las conclusiones de la necropsia para demostrar que (…) no estaba enfrentado con el agente al momento de su Muerte, sino en un plano diferente. Existen también otras contradicciones. Según unos los antisociales fueron retenidos y después trataron de agredir a los agentes. Según otros, ninguno fue retenido, sino que se fugaron al ver la policía. Según unos a la señora (…) le robaron unas joyas y según otros, unos juguetes. (…) Muestra, en suma, el proceso que la misma autoridad hizo lo posible por oscurecer los hechos, y que los actores, sin mucha seriedad, también trataron de ocultar una realidad: la vida de (…) como persona que nada hacía y que tenía tratos con viciosos y delincuentes.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, sentencia 0223 de 1 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, exp. 3260 con el salvamento de voto del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta y aclaración de voto

del Dr. Carlos Betancur Jaramillo

ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / PREJUDICIALIDAD PENAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PENAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / CULPA GRAVE / DOLO DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La sala ha dicho repetidas veces también que la absolución penal en todos los casos la absolución de la entidad en el proceso de responsabilidad patrimonial,

porque las dos relaciones se subsumen para su definición en dos normatividades diferentes, hasta el punto de que ni siquiera puede hablarse, en tales eventos, de prejudicialidad mientras se define la responsabilidad penal del servidor público autor del ilícito. Normatividad una, que define la conducta culposa o dolosa del servidor desde la perspectiva del derecho penal y otra, que estudia esa conducta en relación con el funcionamiento del servicio para ver si pone de presente que por esa misma conducta, funcionó mal, no funcionó o lo hizo tardíamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá D.C. veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1993-N7863

Actor: MARIA DEL CARMEN SERRANO DE GIRALDO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de agosto 31 de 1992 dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda formulada el 15 de agosto de 1990 por Gilberto Antonio Giraldo Pérez y otros contra la nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional).

En dicho escrito se pidió: "PRIMERA. "LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL) es

responsable administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales ocasionados a GILBERTO ANTONIO GIRALDO PEREZ,

MARIA DEL CARMEN SERRANO DE GIRALDO, ESPERANZA GIRALDO

SERRANO, RUBEN DARIO GIRALDO SERRANO, MARITZA GIRALDO

SERRANO, LILIANA GIRALDO SERRANO, JUAN CARLOS GIRALDO SERRANO, GILBERTO ANTONIO GIRALDO SERRANO Y A DIANA PATRICIA GIRALDO SERRANO, todos mayores y vecinos de Cali, con la muerte violenta de que fue objeto el señor JOSE NUBAR GIRALDO SERRANO, hijo de los dos primeros y hermano de todos los demás, en hechos ocurridos en el perímetro urbano de esta ciudad de Cali el día 18 de agosto de 1988, los cuales fueron protagonizados por Agentes de la Policía Nacional al causarle lesión penetrante de tórax que le produjo su muerte inmediata, por proyectil disparado con arma de fuego de dotación oficial, acto que conlleva una evidente y presunta falla en el servicio.

"SEGUNDA. "CONDENASE A LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL) a pagar a favor de GILBERTO ANTONIO GIRALDO PEREZ,

MARIA DEL CARMEN SERRANO DE GIRALDO, ESPERAIÑZA GIRALDO

SERRANO, RUBÉN DARIO GIRALDO SERRANO, MARITZA GIRALDO

SERRANO, LILIANA GIRALDO SERRANO, JUAN CARLOS GIRALDO

SERRANO, GILBERTO ANTONIO GIRALDO SERRANO Y DIANA PATRICIA

GIRALDO SERRANO, mayores y vecinos de Cali, y a todos por intermedio de su apoderado, los daños y perjuicios tanto morales como materiales que se les ocasionaron con la muerte violenta de JOSE NUBAR GIRALDO SERRANO, hijo legítimo de los dos primeros y hermano de los demás, en hechos ocurridos en el perímetro urbano de esta ciudad de Cali el día 18 de agosto de 1988, los cuales fueron protagonizados por Agentes de la Policía Nacional en una evidente y presunta falla en el servicio, conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrara en el proceso, así: "a) A la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.) M / CTE, por concepto de lucro cesante, correspondiente a las sumas que JOSÉ NUBAR GIRALDO SERRANO dejó de producir en razón de su muerte, y por todo el resto posible de vida que le quedaba en la actividad económica a que se dedicaba (ayudante de construcción y pintor de brocha gorda), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (30 años, nueve meses y 13 días), y a la esperanza de vida calculada conforme a las Tablas Colombianas de Mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria. "b) El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o petitum dolorís, consistentes en el profundo trauma síquico que produce el hecho de sentirse víctima de un acto arbitrario nacido de la irresponsabilidad del Estado, en aplicación del artículo 106 del C.P. máxime que el hecho fue cometido por

Agentes de aquél, extinguiendo injustamente la vida de un ser querido como lo es el hijo y el hermano. “c) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. "TERCERA. "LA NACION cumplirá la sentencia dentro de 30 días a partir de su ejecutoria." En la citada demanda se narraron los siguientes hechos: 1) Que el 18 de agosto de 1988, "JOSE NUBAR se encontraba realizando un trabajo de pintura en la casa de la señora Alicia Largo, ubicada en la calle 40 No. 8 - N - 19 Barrio La Isla de esta ciudad de Cali y, a eso de las cinco de la tarde se le agotó un material (tiner) y salió a comprarlo; se encontró con la Patrulla No. 125, integrada por dos agentes de la Policía Nacional, uno de los cuales procedió a solicitarle documentos de identificación. Al manifestar que no los portaba por cuanto se encontraba en, un lugar cerca haciendo un trabajo, el agente lo agredió golpeándolo en la cara y lanzándole una patada, actitud que obligó a JOSE NUBAR a emprender la fuga para no continuar siendo víctima de injustos y arbitrarios ataques, momento que aprovechó el agente para disparar su arma de dotación oficial, ocasionándole una lesión penetrante de tórax que le causó la muerte en forma inmediata." 2) Que hechas las averiguaciones del caso se pudo establecer que el autor material de la muerte había sido el agente José Aldairo Echeverri A., quien disparó su arma de dotación oficial y quien adelantó el operativo con su compañero de armas Omar Buriticá R.

1. Que luego los agentes inventaron la coartada de que habían sido atacados por José Nubar con un cuchillo y que lo habían tenido que matar en legítima defensa.

El a - quo, luego del trámite de la primera instancia, decidió en la forma indicada atrás, o sea denegó las súplicas de la demanda. Inconforme la parte actora con lo así decidido apelo y sustentó su recurso mediante escrito que obra a folios 127 y siguientes. Allí arguye que la prueba no fue valorada en forma adecuada y que la presunción de responsabilidad derivada del uso de arma oficial no fue desvirtuada dentro del proceso. Durante la segunda instancia intervino la parte demanda y sostuvo sus puntos de vista en su alegación que obra a folios 152 y siguientes. Tanto la parte actora como el ministerio público guardaron silencio. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: La legitimación por activa de los damnificados no ofrece dudas. Gilberto A. Giraldo Pérez y María del Carmen Serrano son los padres legítimos tanto del occiso José Nubar Giraldo S. como de Esperanza, Rubén Darío, Maritza, Liliana, Juan Carlos, Gilberto y Diana Patricia Giraldo S. A este respecto pueden verse los documentos del estado civil que demuestran los aludidos parentescos a folios 6 y siguientes; pruebas corroboradas con las actas y certificado que aparecen a folios 245 y siguientes. Pero si bien por este aspecto él asunto no deja margen a dudas, los hechos que rodearon la muerte de José Nubar están envueltos en un sartal de mentiras y contradicciones de parte y parte que hacen especialmente difícil un asunto que no

tenía porqué tener esas características, ya que las partes coinciden en aceptar que el mencionado fue muerto durante un operativo por el agente de policía José Aldairo Echeverri Alvarez, quien le disparó por una sola vez con su arma de dotación oficial. Pero si bien las partes coinciden en este hecho central, la discrepancia aparece en la forma como se produjo esa muerte. Para la demandada, el agente actuó en legítima defensa, ante la agresión grave e injusta con un cuchillo que le hizo José Nubar. Mientras que la parte actora desconoce el hecho de la agresión porque, éste no estaba armado y estima que el agente actuó innecesariamente y con especial ligereza, ya que su vida no corría peligro por parte de un sujeto que además huía en veloz carrera. Ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que cuando el daño se produce con un arma de dotación oficial se presume la responsabilidad del ente oficial al cual estaba vinculado el autor material del daño. Y ha dicho también que esa presunción, que no es de derecho, solo podrá desvirtuarse mediante la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva determinante de la víctima o el hecho, asimismo exclusivo y determinante de un tercero. Pues bien. La entidad demandada ni siquiera se defendió en primera instancia. El apoderado de la nación se limitó, cuando se notificó la demanda a la entidad, a afirmar que alegaría de conclusión, en su oportunidad. Y cuando se le brindó ésta guardó silencio. Para el a - quo sí se dio la exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. A este respecto, observa:

"Ahora bien, siguiendo las reglas generales en materia probatoria, la falta o falla del servicio debe ser demostrada por quien la alega. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertas circunstancias el demandante está amparado por presunciones que lo relevan de la carga probatoria. Tal ha sido el caso, en recientes pronunciamientos del H. Consejo de Estado, de las muertes causadas por medio de armas de dotación oficial. Y este es el argumento fundamental de la demanda. "No obstante, esta clase de presunciones deben entenderse enmarcadas en las normas generales que gobiernan el régimen de la responsabilidad administrativa. Y esa responsabilidad se desvirtúa cuando hay el hecho de un tercero o la culpa de la víctima. "Desde esta perspectiva el Tribunal encuentra que, analizadas las pruebas y en particular los indicios recogidos, la versión presentada por el demandante sobre la forma como ocurrieron los hechos es francamente pobre y defectuosa, para no calificarla directamente de sesgada. Ya se ha visto como, de la sentencia penal y del procedimiento disciplinario surgen otros hechos: y esos hechos apuntan directamente a una situación en la cual se dio la culpa de la víctima. En efecto, hay que recordar, por ejemplo y entre otras, la declaración del señor Luis Eduardo Flórez Blanco quien estaba con la víctima y a quien no puede considerarse testigo sospechoso o simpatizante de la policía; en su declaración el señor Flores no deja duda de que la víctima esgrimió un cuchillo y se enfrentó al agente de policía, provocando la riesgosa situación que le costó la vida.

"Y es que no puede aceptarse de manera pura y simple que la presunción en virtud de la cual el uso de arma oficial determina la responsabilidad administrativa constituye una especie de causal de responsabilidad absolutamente objetiva, exenta de circunstancias y matices. No; ella debe apreciarse en cada caso según las circunstancias de hecho. Así por ejemplo lo entendió el Honorable Consejo de Estado, como se aprecia en la siguiente transcripción: ”“ Pero si bien es cierto que la protección de la vida de los asociados es obligación fundamental del Estado, también lo es que la protección a que están obligadas las autoridades de policía, tiene límites jurídico - legales. Por ello, el artículo 74 de la Resolución 00168 (Reglamento de servicio de vigilancia urbana y rural), estatuye en su literal a), que los agentes del orden pueden ejercitar la el derecho de legítima defensa establecida para todos los ciudadanos de la República." Normas de ese talante, continúan dentro del espíritu de protección, a la vida que campea en la Constitución Nacional. Así, la legítima defensa, de configurarse realmente, se constituye en un limite a la obligación de protección a la vida que está a cargo de las autoridades de la República. ”“Por ello, una norma de tanta trascendencia, es por fortuna reglada por nuestro ordenamiento jurídico nacional, y aún por el artículo 74 que se viene de citar. De una parte, debe haber una razonable proporción entre el medio empleado por los agentes del orden, y el motivo que la justifica. De otra parte, es característica de la legítima defensa su elemento cronológico, a punto tal,

que el literal a) del art.74 de la resolución citada, establece que " desaparece la legalidad del derecho aludido si se dispara a un sujeto con posterioridad a la agresión." Así, armoniza la misma ley la obligación a cargo del Estado que, por el solo hecho de existir, no podría considerarse como limitada y absoluta, con el derecho justificado que pudieran llegar a tener los agentes del orden para la salvaguarda de sus propias vidas”” (Sentencia 0223 de 1 de marzo de 1990. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO. Exp. 3260 (94) ACTOR: JUAN NEPOMUCENO GOMEZ CIFUENTES Y OTROS) Con el salvamento de voto del DR.JULIO CESAR URIBE ACOSTA y aclaración de voto del DR. CARLOS BETANCUR JARAMILLO). "No pretende el Tribunal significar que la situación a que se refiere la última jurisprudencia transcrita coincida plenamente con el caso que ahora se resuelve, sino señalar que la presunción de responsabilidad por el sólo empleo de armas oficiales no tiene el alcance ilimitado que pretende darle el demandante, y que, como se dijo, ella debe a preciarse según las circunstancias de hecho. "Pero es que, por otra parte, la presentación de este proceso, atendidos los planteamientos de la demanda produce perplejidad en la Corporación. Y ello es así porque el juzgador no puede establecer más allá de toda duda los hechos que verdaderamente ocurrieron. Hay tal discrepancia entre los hechos

que alega el actor y los que se deducen del proceso penal y del proceso disciplinario, que no es posible llegar a un cierto grado admisible de certeza que permita establecer la presunta responsabilidad de la Nación. Y esto es lo que quiere relievar el Tribunal. "No es posible entonces edificar esa responsabilidad sobre la exclusiva presunción que señala el demandante. Lo contrario convertiría a la administración en un ente automáticamente responsable por todo acto objetivamente dañoso en que intervengan de alguna manera armas oficiales, sin importar que tales actos sean en realidad atribuibles a quienes los padecen." La sala no comparte las conclusiones que se dejan expuestas las que si bien son teóricamente admisibles no tienen plena aplicación en el caso concreto, porque las pruebas que le sirven de respaldo no alcanzan a producir el efecto asignado por el a - quo. Tomándolas con mucha amplitud solo servirían para reducir la condena pero nunca para exculparla. En su fallo el tribunal le da gran importancia a la declaración del que según parece fue el principal testigo presencial el señor Luis Eduardo Flórez Blanco. Este testigo "a quien no puede considerarse testigo sospechoso o simpatizante de la policía" el tribunal le da todo crédito, olvidando de entrada quién era y que hacia al momento de los hechos. Su declaración tomada dentro del proceso disciplinario parece prefabricado para la ocasión. Dijo ver cuando José Nubar sacó un cuchillo y se le avalanzó al agente que lo perseguía, motivo por el cual éste tuvo que dispararle. Hasta allí, todo muy claro y muy preciso. Pero, qué hacia Flórez Blanco cuando llegó la

policía ? Recuérdese que estaba con la sedicente "patota" de delincuentes y bazuqueros que acaban de robar a la señora Montoya. Y si como el lo dice " todos salimos corriendo y nos volamos", cómo presenció los hechos que dieron lugar a la agresión y muerte de José Nubar, si el corría en otra dirección y perseguido por el otro agente Buriticá M.? Por qué, si estaba con los ladrones que perseguía la policía, no fue detenido? Por qué causa y gracias a qué, resultó de testigo presencial y de gran crédito sobre los hechos que favorecen al agente homicida? Por qué cuando se llamó a declarar, dijo que sabía a qué iba y se limitó en su declaración a acusar a José Nubar? El a - quo afirma, un tanto a la ligera, que no puede estimarse a Flórez como sospechoso o simpatizante de la policía, y se dice que es ligera esa afirmación porque estaba dentro del grupo de supuestos delincuentes perseguidos por la policía y porque su declaración no explica como cuando corrió en dirección contraria y perseguido por el otro a gente pudo ver lo que ocurría en la otra dirección. Se detuvo? Alguien lo comprometió para no detenerlo? Fue detenido el día de los hechos? Estas preguntas no tienen una respuesta cierta pero si le restan toda validez a su testimonio. El mismo agente homicida da una versión que deja serías dudas. No es creíble racionalmente que los dos agentes que intervinieron inicialmente en el operativo, en una zona de alta peligrosidad, intimara a los seis sedicentes delincuentes y

bazuqueros para una requisa sin sacar sus armas de dotación (revólveres, al parecer calibre 38). Se hace está observación porque el agente Echeverri Alvarez en su declaración afirma algo muy poco creíble e inverosímil: que solo sacó su arma cuando el sujeto que perseguía se le enfrentó y le "tiró" con el cuchillo varias veces y que solo lo hizo para amenazarle. Y es más increíble cuando para redondear su coartada manifiesta que “observamos como a seis individuo, el cual íbamos a proceder a requizarlos (sic) y ellos emprendieron la huida yo me fui detrás (sic) de dos de ellos y uno de ellos al ver que yo lo iba a coger se me lanzó con un cuchillo me atacó y se mandó la mano a la cintura como queriendo sacar algo, allí fue donde saqué mi ama de dotación y la disparé propinándole el impacto cerca al hombro izquierdo “..... Obsérvese que así empezó a fraguarse la otra cara de la legítima defensa, la subjetiva; la otra, la objetiva ya estaba alegada desde un principio, la que quedó cerrada con la, "curiosa" coincidencia que se dio cuando ya en la morgue apareció en la cintura del cadáver de José Nubar una pistola "hechiza" de un solo tiro y sin proyectil. Pistola que no apareció cuando se hizo la primera inspección del cadáver en el lugar de los acontecimientos: inspección que aunque dejó como constancia la existencia de un cuchillo que fue visto por muy pocas personas (solo los agentes) porque dizque estaba tapado con el cuerpo del cadáver.

La conducta probatoria de la parte actora tampoco fue la más seria y sus afirmaciones no prestaron mayor colaboración para la elucidación de esta causa. Que José Nubar era pintor, que trabajaba en albañilería. Que antes de los hechos estaba pintando en la casa de la señora Alicia Largo y que al agotársele el "tiner" salió a comprar más. Pues, la misma señora largo no declara nada al respecto en un principio y su testimonio no arroja ninguna luz. Pero luego, ante el juzgado de instrucción, afirma que solo conocía de vista a José Nubar y que " nunca me trabajó a mí" (a folios 132), y menos en la pintura de su casa que no la necesitaba. La señora Alicia Mery Borrero G. en cambio dice que vio salir a José Nubar de la casa de aquélla con una brocha porque había estado todo el día pintándole unos cajones metálicos. Quién dice la verdad? Y las afirmaciones del demandante contrastan con el testigo de "excepción" que encontró el tribunal (el señor Flórez Blanco) quien al preguntársela en qué trabajaba José Nubar dio una respuesta bastante elocuente hacia como nosotros la oportunidad hace al ladrón y de ves (sic) en cuando trabajaba" (a folio 35). Deja ver así el acervo probatorio que José Nubar no tenía actividad conocida, que se juntaba con viciosos y que la policía venía siguiéndolos desde antes, por quejas de los vecinos, a esa banda de antisociales. Al respecto existe un memorial de un grupo de personas pidiendo la protección de la autoridad (a folio 88). Pese a esto y a la absolución penal, estima la sala que la autoridad falló en ese

procedimiento y que el agente disparó innecesariamente ante unos sujetos indeseables que huían. Todo parece más otro triste y anticristiano acto de limpieza social contra viciosos y desocupados que un operativo policivo contra delincuentes "delincuentes" cuyos antecedentes ni siquiera fueron traídos al expediente. Ni siquiera se pudo demostrar que el grupo que fue perseguido por los policías había sido el autor del robo en la casa de la señora Luz Stella Montoya y que sirvió de pretexto para montar el operativo contra el mismo, sin siquiera tener indicio cierto de ser el responsable del robo (a folios 112 y siguientes). Se observa que en su declaración la señora Montoya afirma que en el proceso penal cambiaron su declaración porque ella no había denunciado a José Nubar; que ella sólo habla señalado , sin mucha certeza al negro Eduardo (a folio 113). Fuera de toda la confusión, el experto en balística en su informe critica una de las conclusiones de la necropsia para demostrar que José Nubar no estaba enfrentado con el agente al momento de su Muerte, sino en un plano diferente. Existen también otras contradicciones. Según unos los antisociales fueron retenidos y después trataron de agredir a los agentes. Según otros, ninguno fue retenido sino que se fugaron al ver la policía. Según unos a la señora Montoya le robaron unas joyas y según otros, unos juguetes. La sala ha dicho repetidas veces también que la absolución penal en todos los casos la absolución de la entidad en el proceso de responsabilidad patrimonial, porque las dos relaciones se subsumen para su definición en dos normatividades

diferentes, hasta el punto de que ni siquiera puede hablarse, en tales eventos, de prejudicialidad mientras se define la responsabilidad penal del servidor público autor del ilícito. Normatividad una, que define la conducta culposa o dolosa del servidor desde la perspectiva del derecho penal y otra, que estudia esa conducta en relación con el funcionamiento del servicio para ver si pone de presente que por esa misma conducta, funcionó mal, no funcionó o lo hizo tardíamente. Muestra, en suma, el proceso que la misma autoridad hizo lo posible por oscurecer los hechos, y que los actores, sin mucha seriedad, también trataron de ocultar una realidad: la vida de José Nubar, como persona que nada hacia y que tenía tratos con viciosos y delincuentes. Los perjuicios La Sala condenará al pago de los morales. Pero dada la realidad que muestra este proceso y que todo da a entender que "José Miel" no era tan dulce como su alias lo indica, se hará un reconocimiento de alcance más simbólico que resarcitorio. Así, los padres de la víctima Gilberto Antonio Giraldo Pérez y María del Carmen Serrano de G. recibirán una indemnización equivalente a 400 gramos oro para cada uno. Y sus hermanos, Esperanza, Rubén Dario, Maritza, Liliana Juan Carlos Gilberto Antonio y Diana Patricia Giraldo Serrano de a 50 gramos oro para cada uno. En cuanto a los materiales ningún reconocimiento se hará, dados los vacíos que se observan en cuanto a la actividad lícita que cumplía José Nubar. Además, no es creíble que ayudara al sostenimiento del hogar con $25.000.oo mensuales, cuando su padre trabajaba y los demás hermanos eran mayores y

con edad productiva. Duele reconocerlo pero el acervo probatorio muestra una realidad desapacible: José Nubar no trabajaba y vivía en compañía de viciosos y atracadores. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992) dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, declarase responsable a la nación (Ministerio de Defensa Policía Nacional) por la muerte del señor José Nubar Giraldo Serrano. En su lugar se le condena al pago de perjuicios morales, en su equivalente en pesos, así: A GILBERTO ANTONIO GIRLADO PEREZ Y A MARIA DEL CARMEN SERRANO DE GIRALDO, 400 gramos oro para cada uno y a ESPERANZA, RUBÉN DARIO, MARITZA. LILIANA, JUAN CARLOS, GILBERTO ANTONIO Y DIANA PATRICIA GIRALDO SERRANO 50 gramos oro para cada uno. El Banco de la República certificara el valor del gramo oro a la ejecutoria de este fallo. Deniéganse las demás sú