CE-SEC3-EXP1993-N7950

FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Vehículo Oficial / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO ANTIJURIDICO Si bien es cierto en algunas actividades hay lugar a presumir la falla en el servicio, la que a su vez resulta desvirtuaba si se prueba el cuidado y diligencia de la administración en tratándose de aquellos eventos de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, como lo es la conducción de una motocicleta la parte demandante sólo debe probar el daño sufrido y la relación de causalidad, en tanto que la demandada debe demostrar como causases de exoneración la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima hecho exclusivo de un tercero. Se diferencia esta noción de la tesis de la falla presunta en que en aquélla hay lugar a presumir la responsabilidad de la administración y para desvirtuar tal presunción no le basta al ente público probar cuidado y diligencia en su comportamiento. En aquellos casos en los que la responsabilidad se presume por el ejercicio de actividades peligrosas que en sí mismas representan un enorme riesgo para los demás, como en la conducción de automotores o utilización de armas u objetos peligrosos, quien ejercita la actividad o utiliza tales instrumentos, les impone a los demás una carga excepcional que no tienen por qué soportar y si los afecta debe resarcirlos. En tales eventos perjudiciales se aprecia más el daño antijurídico producido, que la irregularidad o no de la conducta de la administración. PREJUDICIALIDAD PENAL - Improcedencia La decisión penal no compromete el criterio del juez administrativo dado que la responsabilidad penal se maneja bajo parámetros y conceptos diferentes a los

que orientan la noción de responsabilidad administrativa, hasta el punto de que la absolución penal del agente no es suficiente a descartar la responsabilidad administrativa del ente público. PERJUICIOS MORALES A LESIONADOS / PERJUICIOS MORALES A MENORES Con relación a la indemnización por los perjuicios morales inferidos a la actora, cuya cuantía la tasó el a - quo en el equivalente a 1.000 gramos de oro, la Sala respalda su valoración y consideraciones del a - quo pues resulta incuestionable que la perturbación funcional de la deambulación de carácter permanente, incidirá necesariamente en social de la lesionada. No arte la Sala, en cambio el criterio del a - quo para no indemnizar a los menores por el defecto físico que le quedo del accidente a su progenitora. Los niños sin duda alguna resultaron afectados moralmente con la irregular situación anatómica y de marcha que aqueja a su señora madre, la cual no puede solventarse con el simple criterio de que se van a acostumbrar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7950

Actor: PABLO OLIVEROS Demandado : NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Conoce la Sala del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de julio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se

dispuso: " 1. - Declárase no probada la excepción que por inepta demanda formuló el procurador judicial de la parte opositora. "2. - Declárase administrativamente responsable a la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes con ocurrencia del accidente de tránsito que con la motocicleta Kawasaky 185, siglas 18 - 005, de dotación oficial propició el agente Clímaco Urieles Navarro en las condiciones referidas en el expediente. "3. - En consecuencia condenase, en abstracto, a la entidad opositora a pagar a los señores EVELIN MARIA BALLARD DE OLIVEROS y PABLO EMILIO OLIVEROS los perjuicios Materiales causados en el desarrollo del accidente referenciado en el expediente. Para la cuantificación de esta condena, conforme a lo indicado en la Parte Motiva de este fallo, deberá promoverse el trámite incidental de que trata el C. de P. C. en su art. 135 y ss., dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria del mismo, y con observancia de las pautas que se relacionaron. "4. - Condénase, a la demandada, a pagar, a título de perjuicios Morales, a la señora EVELIN MARIA BALLARD OLIVEROS la suma equivalente a (1000) gramos Oro; y para el señor Pablo Emilio Oliveros Pardo, la suma equivalente a doscientos (200) gramos oro. "Sumas que deberán cancelarse de acuerdo con el valor que el gramo oro tenga al momento de ejecutoria de esta sentencia previa certificación del Banco de la República. "5. - La entidad demandada deberá Proceder conforme a lo dispuesto por el

C.C.A. en sus artículos 176 y 177. "6. - Niéganse las demás pretensiones de la demanda".

I. ANTECEDENTES 1o. La Demanda En escrito presentado el 23 de mayo de 1988 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, los señores Pablo Emilio Oliveros Pardo y Evelin María de Oliveros, en sus Propios nombres y en representación de sus Menores hijos Lorena Paola y Juan Carlos Restrepo Ballard, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, formularon demanda contra Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "1o. - Que la Nación Colombiana - Policía Nacional, es administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados por las lesiones Personales sufridas por la señora EVELIN BALLARD DE OLIVEROS y Sus dos menores hijos JUAN CARLOS RESTREPO BALLARD y LORENA PAOLA, ocurrida el día 24 de mayo de 1986 en la ciudad de Santa Marta como consecuencia de un accidente de tránsito ocurrido el mismo día y en el mismo Municipio. "2o. - Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación - Policía Nacional a pagar a los demandantes los perjuicios materiales y morales en la cuantía que se determine en el proceso. Señalo en DOS MILLONES DE PESOS ($2'000.000.00) M / L., de la fecha el valor de los daños materiales causados a la señora EVELIN BALLARD DE OLIVEROS y QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.oo) M / L., en la misma fecha a los causados a cada uno de los

otros demandantes PABLO EMILIO OLIVEROS PARDO, LORENA PAOLA OLIVEROS BALLARD y JUAN CARLOS RESTREPO BALLARD, pago que se hará en pesos colombianos de valor constante conforme a la variación del índice de precios al consumidor. Igualmente señalo los perjuicios morales en el equivalente en pesos colombianos en la fecha del fallo en mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno de los demandantes según los artículos 106 del Código Penal, 8o. de la Ley 153 de 1887 y el 86 del Decreto 01 de 1984. "En caso de no ser posible establecer las bases para realizar el avalúo judicial de los perjuicios materiales los causados a los demandantes serán fijados en la sentencia en el equivalente en pesos colombianos de cuatro mil (4.000) gramos de oro fino para cada uno con observancia de los artículos 107 del Código Penal". 2o. Los hechos Lo sucedido se determina así en la demanda: "3o. - El dia 24 de mayo de 1986, la señora EVELIN BALLARD DE OLIVEROS, en compañía de sus dos menores hijos transitaba por la calle 6 entre carrera 5a. y 6a. de esta ciudad, para realizar una diligencia donde el padre de su esposo señor PABLO OLIVEROS CARDENAS, al llegar al bordillo salió la motocicleta conducida por el agente de Policía CLIMACO URIELES NAVARRO, a alta velocidad atropellando a la señora EVELIN BALLARD DE OLIVEROS y sus dos hijos menores, la primera sufriendo fracturas en el brazo izquierdo, pierna

izquierda y golpes en todas las partes del cuerpo; la niña LORENA PAOLA OLIVEROS BALLARD, sufrió golpes en la cabeza con hematoma en ojo izquierdo; el niño JUAN CARLOS RESTREPO BALLARD, sufrió golpes en la cabeza habiendo necesidad de cogerle siete (7) puntos de sutura. "4o. - El agente de Policía CLÍMACO URIELES NAVARRO, en el momento de ocurrido el hecho, su obligación como sujeto activo del ilícito era tomar un vehículo y trasladar los heridos al 'Hospital, pero su actitud , fue tomar el arma de dotación oficial, amenazar a los presentes que iban a ayudar a levantar a los lesionados y así prendió su motocicleta emprendiendo la huida, dejando tendidos a sus víctimas". 3o. Actuación procesal El apoderado de la parte demandada atribuye el accidente a la señora Evelin María Ballard de Oliveros por atravesarse intempestivamente en la vía, sin percatarse del tránsito automotor, con mayor razón si iba acompañada de sus menores hijos. Por razón de esa culpa de la víctima deduce la exoneración de responsabilidad de la administración. Formula así mismo, la excepción de inepta demanda porque se pretende instaurar un proceso ordinario para el ejercicio de una acción de reparación directa trámite especial se encuentra señalado en los artículos 217 y siguientes del C.C.A., sin que haya lugar a la corrección oficiosa de la demanda. En la oportunidad para alegar de bien probado, la parte demandada insiste en plantear como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima y se refiere a la

decisión absolutorio de la justicia penal militar al juzgar las lesiones personales causadas, por el agente de la Policía con la motocicleta que conducía. A su vez, la parte actora reitera los planteamientos de la demanda, pues considera probada la falla del servicio y el daño causado, "por lo que se impone la declaratoria de responsabilidad ......” El concepto del Fiscal del Tribunal fue favorable a las pretensiones de la demanda, con respaldo en la falla del servicio resultante del exceso de velocidad con que el agente Urieles Navarro conducía la motocicleta y el transitar por el carril contrario a la vía. 4o. La sentencia consultada Sobre 14 excepción de inepta demanda el a - quo estimó que "corresponde al funcionario dar el trámite debido al proceso escogido por el actor sin que tenga incidencia la insinuación que éste pueda hacerle al respecto" y, por consiguiente, la desestimó. Manejó el Tribunal, el caso examinado con el régimen de responsabilidad por falla presunta del servicio "que se da cuando los daños han sido causados con ocasión de actividades peligrosas como es la conducción de vehículos automotores pertenecientes a personas públicas". Encontró el fallador a - quo debidamente probado el hecho dañoso y el causal con el da ocasionado, sin hallar en el proceso causa alguna de exoneración pues no se probó la culpa alegada de la víctima y en cuanto a la absolución penal en favor del agente, tal circunstancia no atenúa ni modifica el régimen de su responsabilidad. Respecto de los perjuicios materiales observó el Tribunal que los ingresos alegados por la demandante Evelin María Ballard de Oliveros en su profesión de

modista, equivalentes a $80.000 mensuales no fueron demostrados. En cambio consideró que los perjuicios derivados del "egreso inesperado" podían indemnizarse en abstracto para liquidarlos incidentalmente con la prueba de los gastos realizados por hospitalización, intervenciones quirúrgicas, fisioterapia etc. Perjuicios morales solo fueron reconocidos para la víctima Evelin Ballard de Oliveros por un valor equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino y para su esposo la equivalencia a 200 gramos del mismo metal. Para los hijos, dada su minoría de edad, consideró el a - quo que "no alcanzan a afectarse anímicamente por el defecto físico que padece ahora la madre ...”. La parte demandada en su alegato de conclusión cuestiona la tasación de 1.000 gramos de oro en favor de la actora e igualmente censura la tramitación incidental para probar un daño que procesalmente no se acreditó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala que el fallo consultado deberá mantenerse en la medida que no encontró probada la excepción de inepta demanda y declaró la responsabilidad administrativa del ente demandado. Por el contrario, se modificará en lo relacionado con los reconocimientos indemnizatorios, desde luego en aquellos aspectos que no hagan más gravosa la situación de la administración.

Con respecto a la declaración de responsabilidad a cargo de la entidad demandada estima la Sala que aquella encuentra dentro del proceso los elementos probatorios indispensables para su configuración. A los folios 74, 89, 93 y 97 reposan las pruebas que acreditan que la motocicleta marca Kawasaky 18

• 005 era propiedad y estaba al servicio de la Policía Nacional y que su conductor Clímaco Urieles Navarro prestaba sus servicios como agente de esa institución en el Escuadrón Motorizado. Así mismo, de las declaraciones que obran a los folios 44, 46 y 86 se deduce que la motocicleta era conducida a excesiva velocidad. Tal apreciación concuerda además con el criterio que la Policía Nacional tuvo en cuenta para sancionar disciplinariamente al agente Urieles Navarro como infractor del Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, "puesto que a través de la investigación se estableció que transitaba a exceso de velocidad".

Fundamentó el Tribunal su decisión condenatoria con base en el régimen de la falla presunta, derivada del nexo instrumental causante del daño, dado que no se demostró Para desvirtuar la Presunción, el cuidado y diligencia de la administración en la conducción de la motocicleta oficial. De Otra parte, a pesar de que la Sala comparte la conclusión del fallador de primera instancia en cuanto a la declaración de responsabilidad a cargo de la Nación - Policía Nacional, estima necesario formular algunas apreciaciones acerca del régimen de responsabilidad en que se fundamentó el fallo recurrido, Por cuanto que si bien es cierto en algunas actividades hay lugar a presumir la falla en el servicio, la que a su vez resulta desvirtuaba si se prueba el cuidado y diligencia de la administración en tratándose de aquellos eventos de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, como lo es la conducción de una motocicleta, la parte demandante sólo debe probar el daño sufrido y la relación de causalidad, en tanto que la demandada debe demostrar

como causases de exoneración la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. Se diferencia esta noción de la tesis de la de la falla presunta en que en aquélla hay lugar a presumir la responsabilidad de la administración y para desvirtuar tal presunción no le basta al ente público probar cuidado y diligencia en su comportamiento. En tomo a esta materia la Sala ha puntualizado que en aquellos casos en los que la responsabilidad se presume por el ejercicio de actividades peligrosas que en sí mismas representan un enorme riesgo para los demás, como en la conducción de automotores o utilización de armas u objetos peligrosos, quien ejercita la actividad o utiliza tales instrumentos, les impone a los demás una carga, excepcional que no tienen Por qué soportar y si los afecta debe resarcirlos. En tales eventos perjudiciales se aprecia más el daño antijurídico producido, que la irregularidad o no de la conducta de administración. En tal sentido se pronunció la Sala el 24 de agosto de 1992 expediente No. 6754, Actor: Henry Enrique Saltarín Monroy, con ponencia del señor Consejero Carlos Betancur Jaramillo. En el anterior orden de ideas Y luego de examinar detenidamente el Proceso, de la Sala concluye que la entidad demandada no probó que el accidente hubiera ocurrido Por fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, o por el hecho, exclusivo de un tercero, de donde se deriva a su cargo la responsabilidad por los daños inferidos a los demandantes y la consecuente obligación de resarcirlos. En cuanto al argumento defensivo de la demandada basado en la sentencia penal

absolutorio proferida en favor del agente Urieles, ya la Sala en pluralidad de ocasiones ha tenido la oportunidad de manifestar que en casos como el subjúdice, la decisión penal no compromete el criterio del juez administrativo, dado que la responsabilidad penal se maneja bajo parámetros y conceptos diferentes a los que orientan la Nación de responsabilidad administrativa, hasta el punto de que la absolución penal del agente no es suficiente a descartar la responsabilidad administrativa del ente público. Con referencia a los perjuicios materiales, el a - quo ante la falta de pruebas se los ingresos de la actora no reconoció ninguna indemnización por el lucro cesante que la afectó. En cambio, por "un egreso inesperado" derivado de los gastos de hospitalización, quirúrgicos, drogas, etc., determinó liquidar incidentalmente tales perjuicios. La Sala estima que el fallo consultado debe mortificarse, en el sentido de reconocer e indemnizar los perjuicios resultantes de 80 días de incapacidad determinada por, Medicina Legal (fi. 218). El monto indemnizatorio se calculará con base en el salario mínimo legal vigente en 1986, o sea, la cantidad de $560.38 diarios, equivalentes a $44.830.40 durante el lapso de incapacidad, valor que actualizado con base en los índices de precios al consumidor corresponde a la suma de $222.434.00. Para la actualización se utiliza la fórmula: Vp = Vh Indice final / lndice inicial; donde: Vp, es el valor presente; Vh, es el valor histórico; Indice inicial el vigente en mayo de 1986 (57.93) y final vigente en marzo de 1993 (287.43), de acuerdo con la información suministrada por el DANE.

287.43 Vp = 44.830.40 -------------- = $ 222.434.00 57.93

Valor de la indemnización: $222.434.00.

Con relación a lo decidido por el a - quo para indemnizar el perjuicio originado en los gastos de hospitalización, médicos, quirúrgicos, drogas etc., mediante trámite incidental, tal determinación se revocará por cuanto el incidente de liquidación de perjuicios procede precisamente para cuantificarlos, más no para probar su existencia como lo pretende el Tribunal en el fallo objeto de consulta, al requerir la documentación sobre gastos cuya comprobación no se realizó dentro del proceso. Con relación a la indemnización por los perjuicios morales inferidos a la doctora Evelin de Oliveros, cuya cuantía la tasó el a - quo en el equivalente a 1.000 gramos de oro, la Sala respalda su valoración y consideraciones del a quo pues resulta incuestionable que la perturbación funcional de la deambulación de carácter permanente, incidirá necesariamente en la personalidad y comportamiento personal y social de la lesionada. No comparte la Sala, en cambio el criterio del a - quo para no indemnizar a los menores por el defecto físico que le quedo del accidente a su progenitora. Los niños sin duda alguna resultaron afectados moralmente con la irregular situación anatómica y de marcha que queja a su señora madre, la cual no puede solventarse con simple criterio de que se van a acostumbrar. Sin embargo, como la parte actora no cuestionó tal aspecto de la sentencia, por tratarse de una consulta no podrá modificarse en contra de la administración.

En mérito de lo expuesto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO. CONFIRMASE los numerales 1,2,4,5 6 de la sentencia consultada, esto es, la de 31 de julio de 1992 proferida y por el Tribunal administrativo del Magdalena. SEGUNDO. Revócase el numeral 3 de la sentencia consultada. TERCERO. La Nación - Policía Nacional - , pagará a la señora Evelin Ballard de Oliveros, por concepto de perjuicios materiales, la suma de doscientos veintidós mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($222.434.00) moneda legal. CUARTO. Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A., expídanse copias auténticas de las sentencias, con destino a las Partes, con constancia de ejecutoria, haciendo las previsiones del artículo 115 del c. de p.c. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. Esta Providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, quince de Abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

PRESIDENTE DE LA SALA

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

SECRETARIA