CE-SEC3-EXP1993-N8019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIDENTE DE TRABAJO / VÍCTIMA

DE ACCIDENTE DE TRABAJO / DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO / MUERTE DEL TRABAJADOR / CAUSA DE LA MUERTE DEL TRABAJADOR / ORIGEN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO / ACUEDUCTO MUNICIPAL / VÁLVULA REGULADORA DEL ACUEDUCTO / MANTENIMIENTO DE LA RED DE ACUEDUCTO / RED ACUEDUCTO / GAS / GAS TÓXICO / INHALACIÓN DE

GAS TÓXICO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / EJECUCIÓN

DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATISTA DEL

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL /

CONCEPTO DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / PROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

/ CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / MEDIDAS

DE SEGURIDAD INDUSTRIAL / AUSENCIA DE MEDIDA DE SEGURIDAD /

AUSENCIA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL / ANTIJURICIDAD

DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO /

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT

CURIA [E]ntre las Empresas y el señor (…) (el occiso) existía (…) un contrato de prestación de servicios "para la revisión, reparación, puesta en servicio y recuperación de hidrantes del sistema de acueducto en la ciudad, y las demás que le sean asignadas por el jefe del Departamento." (…) [E]n ejercicio de labores propias del servicio, el señor (…) murió (…) al caer en una cámara o caja de protección de válvulas del acueducto de Pereira; al tratar de introducirse en la misma con miras a efectuar unas mediciones ordenadas. (…) Aunque la diligencia de necropsia en forma bastante simplista afirma que la causa de la muerte fue de tipo simplemente traumático (por la caída dentro de la cámara de 4.50 mts. de profundidad), el expediente permite arribar a conclusión diferente, por la vía indiciaria, o sea que la cámara estaba fuertemente contaminada con gases tóxicos. (…) Ignorar la presencia de gases tóxicos en esa recámara es ir contra la evidencia que muestran los hechos. (…) Es cierto que se ha dicho que cuando un servidor público perece o sufre lesiones durante el ejercicio normal de las actividades que le competen, derivadas del contrato de prestación de servicios celebrado con la entidad, los perjuicios causados serán reconocidos con sujeción al régimen de vinculación laboral que lo cobija. Pero también es cierto que cuando a ese servidor se le somete a un riesgo excepcional que no encaja en los ordinarios o normales de la actividad que cumple, la entidad responsable del perjuicio deberá resarcírselos en su integridad. La Sala elaboró esa jurisprudencia

frente a los militares en servicio para distinguir cuando perecen en labores propias de su actividad (soldado que muere en un combate con la guerrilla, por ejemplo) y cuando el hecho ocurre porque se le dispara accidentalmente su arma a un compañero de filas o porque el vehículo militar en que viaja se accidente por falta de sostenimiento. En este orden de ideas, pregunta la sala: ¿Pereció (…) [la víctima] dentro del riesgo propio, normal de su actividad? Para la sala la respuesta es negativa. Si las redes de acueducto no se contaminan nunca con gases tóxicos, el trabajo de los operarios de las redes no tendría porqué causar perjuicios anormales o extraños a la actividad. En tal sentido y en ese supuesto la persona lesionada o sus damnificados sólo podrían aspirar a la retribución contemplada en la ley laboral. Pero ¿qué sucede cuando, como sucedió aquí, la cámara inspeccionada estaba altamente contaminada con gases tóxicos? La respuesta no puede ser sino ésta: los operarios quedaron sometidos a un riesgo excepcional que no tenían porqué soportar. Lo anterior indica que en todos los casos se deben tomar especiales medidas de seguridad en el manejo de las redes de acueducto; y que no hacerlo compromete la responsabilidad de la entidad explotadora del servicio. Se demostró que esas especiales medidas no se tomaron en el caso concreto y que sólo a raíz de esa tragedia empezaron a implantarse. Pero el asunto amerita ser tratado con base en el art. 90 de la nueva constitución, porque más que falla del servicio el presente asunto muestra la ocurrencia de un daño antijurídico imputable a la administración. Daño que como

ya lo ha dicho la jurisprudencia no tiene que provenir siempre de la conducta irregular o ilegal de la autoridad pública, porque puede darse aún como consecuencia del obrar legal ajustado al ordenamiento de la misma. En este evento la antijuridicidad no estará en esa conducta sino en el resultado dañoso para alguien que no tenga porqué soportarlo. Aunque esto no fue alegado en la causa petendi la norma cae como anillo al dedo en el presente asunto. (…) [La víctima fallecida] no tenía porqué correr el riesgo de la grave contaminación de una red que normalmente está exenta de contaminantes. La regla "iura novit curia" permite este nuevo enfoque. Baste recordar que con apoyo en dicho principio al juez se le dan los hechos y el deberá aplicar el derecho así no esté expresamente citado en la demanda. Principio aplicable en materia contencioso administrativa en las acciones de reparación directa y contractuales. En las demás de impugnación de actos administrativos, el principio de la justicia rogada tiene su operancia, ya que el juez estará sometido en su fallo a manejar las normas citadas como infringidas y al concepto de la violación expuesta. (…) Por todo lo expuesto, la sentencia será revocada para darle aplicación, nuevamente, a la tesis del daño antijurídico en materia de responsabilidad estatal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política y la responsabilidad patrimonial del Estado en asuntos en que no se da propiamente la falla del servicio, consultar providencias de 27 de agosto de 1992,

Exp. 6827, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 28 de mayo de 1992, Exp. 6771, C.P. Julio César Uribe Acosta; de 2 de marzo de 1993, Exp. 7429, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / FALTA DE

PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / ACUEDUCTO MUNICIPAL / VÁLVULA REGULADORA DEL ACUEDUCTO / MANTENIMIENTO DE LA RED DE ACUEDUCTO / RED ACUEDUCTO / GAS / GAS TÓXICO / INHALACIÓN DE GAS TÓXICO / TEORÍA

DEL RIESGO EXCEPCIONAL / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / PROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

/ CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

El tribunal al hablar de culpa de la víctima le dio el alcance de exclusiva y determinante, aunque no lo explicó. En otras palabras, que la administración no tuvo nada que ver en la tragedia. Simplista. ¿Si la actividad no era peligrosa en ningún caso, porqué existían gases tóxicos en la recámara? ¿Era un riesgo normal el que corría el trabajador cuando en esas recámaras no podía haber emanación de tales gases? Aquí olvida el Tribunal quién era el responsable del servicio, quién creaba el riesgo de la situación anormal e insólita y quién corría con sus consecuencias. ¿Podrá hablarse de culpa exclusiva de la víctima exonerativa de responsabilidad, cuando la entidad a la que se le imputa el daño cumple una actividad peligrosa sin siquiera tomar las medidas de seguridad que todo buen servicio impone? La respuesta no puede ser sino negativa.

JUSTICIA ROGADA / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA / CONCEPTO DE

JUSTICIA ROGADA / ALCANCE DE LA JUSTICIA ROGADA / CARÁCTER

ROGADO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / PREVALENCIA DE LA

NORMA SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO

SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Aprovecha la sala para hacer algunas reflexiones sobre el principio de la justicia rogada en el campo contencioso administrativo, el cual no ha merecido sino

afirmaciones escuetas y aplicaciones restrictivas, muchas veces atentatorias contra los derechos de los administrados que acuden a la jurisdicción en busca de cumplida y eficaz justicia. Con apoyo en la Ley 167 de 1941 y en vista de que en dicha ley se daba el predominio marcado en las acciones de impugnación de los actos administrativos (nulidad y plena jurisdicción), se elaboró la teoría en el sentido de que el juez administrativo no podía fallar sino con base en las normas citadas como infringidas en la demanda y por el concepto expuesto dentro de la misma. Esta concepción extrema empezó a quebrarse en la Jurisprudencia con la vigencia del Decreto 528 de 1964, el cual trajo dos acciones importantes a la jurisdicción administrativa (las contractuales y de reparación directa) que no permiten su aplicación estricta porque la responsabilidad estatal, de creación pretoriana, tenía que manejarse con fundamento en principios generales y no con normas legales que a la sazón no existían. Circunstancia esta que no daba margen para la cita expresa de las normas que se estimaban infringidas por el hecho de la administración o por el contrato. Fue así, entonces, como la jurisprudencia empezó a aplicar en este campo el principio "iura novit curia" de vigencia en el sistema procesal desde el siglo pasado. Jurisprudencia que tomó cuerpo y que fue la que definitivamente inspiró el numeral del artículo 137 del C.C.A. Decreto 01 de 1984). En este código se hizo la precisión adoptada jurisprudencialmente y fue así como sólo se mantuvo la regla de la justicia rogada

(cita de normas violadas y concepto de violación obligatorios para el juez) dentro de las acciones de impugnación de actos administrativos; y se aceptó que en las demás acciones, basta, como ante la justicia ordinaria, que se explique la fundamentación jurídica en forma simple, sin requisitos especiales y sin condicionamientos para el juzgador; el cual, vistos los hechos y sus pruebas, deberá otorgar el derecho pretendido, sí a ello hubiere lugar. (…) Y como si la reforma del numeral 4 del artículo 137 del Código Administrativo no fuera suficiente, en el que se reivindica el principio aludido dominante desde el siglo pasado, la nueva constitución lo reafirmó implícitamente al imponer la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 de la carta). Así las cosas en la jurisprudencia se muestra esa prevalencia. Quedan, con todo, algunos cultores del sistema formalista que siguen aferrados a la tradición decimonónica y que no quieren ver que desde el siglo pasado el proceso dejó de ser un negocio privado sometido al querer y a la voluntad de las partes; y que el juez, de convidado de piedra, pasó a ser el activo dispensador de la justicia a quien le corresponda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / LEY 167 DE 1941 / DECRETO 528 DE 1964

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA /

INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO

CESANTE / CÓNYUGE SUPÉRSTITE / COMPAÑERO PERMANENTE / HIJO

SUPÉRSTITE / HIJO EXTRAMATRIMONIAL / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE En cuanto a los perjuicios materiales se condenará a favor de la compañera permanente y de su hijo extramatrimonial con base en el salario mínimo legal vigente para la época en proporción a una tercera para aquella y otra tercera para su hijo se hace la distribución anotada porque se presume que (…) [la víctima] gastaba la otra tercera en su propia subsistencia. No se toma en cuenta el valor de la pensión de jubilación porque ésta, en principio, será sustituida en la forma establecida en la ley. Hechas la operaciones correspondientes a dicha indemnización con la advertencia de que la indemnización del [hijo] (…) no podrá ir más allá de la fecha en que cumpla su mayoría de edad (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 8019

Actor: GERARDO DE JESUS OSORNO RAVE

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia de 30 de octubre de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cuál se denegaron las súplicas de la demanda. Súplicas que en la demanda formulada el 12 de febrero de 1991 por el señor Gerardo de Jesús Osorno Rave y otros contra las Empresas Públicas de Pereira (a folios 126 y siguientes ) aparecen detalladas del folio 127 al 130; y que en síntesis buscan para los damnificados el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con la muerte del señor Luis Evelio Osorno Molina. Como sustento fáctico de las súplicas, según la síntesis hecha por el señor procurador décimo delegado, "el libelo demandatorio narra que Luis Evelio Osorno, era jubilado de las Empresas Públicas y para la fecha de su deceso cumplía contrato de prestación de servicios en el sistema de acueducto de la ciudad. El 27 de junio de 1989 en ejercicio de sus funciones, Osorno Molina se trasladó a la Avenida 30 de agosto con calle 52 para reparar una válvula del acueducto y al quitar la tapa de la alcantarilla, cayó al interior de la misma por acción de los gases, produciéndose su muerte." La entidad demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y negó su responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. Además, llamó en garantía a la Nacional Compañía de Seguros; persona jurídica que propuso también excepción de culpa de la víctima. Cumplido el trámite de la primera instancia el a-quo denegó las súplicas de la

demanda. Inconforme la parte actora con lo así decidido apeló y sustentó su recurso mediante escrito que obra a folios 819 y siguientes. Allí insiste en que no pudo darse la culpa de la víctima, porque todo se debió a la violación flagrante de las medidas de seguridad que debía cumplir la entidad pública, en cumplimiento del contrato celebrado con el señor Osorno Molina; y a la falta de supervisión sobre los subalternos que ejecutaban labores que exigían un especial cuidado. Durante la segunda instancia alegó de conclusión la misma parte actora (a folios 829 y siguientes) y reiteró su petición para que la sentencia fuera revocada y se accediera a las súplicas propuestas. La parte llamada en garantía presentó también alegación (a folios 885 y siguientes) e insistió en que no podrá condenársele en esta instancia porque al ser absuelta la entidad pública por el aquo ésta se conformó con la absolución de la llamada en garantía. Razón por la cual, dice, el Honorable Consejo de Estado estaría reformando el fallo de primera instancia, en forma ilegal, si decidiera condenar a la sociedad llamada en garantía. Arguye, además, que la entidad pública deberá ser absuelta no sólo por la falta del nexo de causalidad, (a folios 887), ya que no se probó que la causa de la muerte del señor Osorno había sido la intoxicación por gases, sino también por culpa exclusiva de la víctima (a folios 890) toda vez que esta no tenía que abrir el recinto donde se produjo el daño y las medidas de seguridad las debía tomar la víctima. El ministerio público, por su lado, estima que se debe confirmar el fallo apelado.

Si, en su vista de 10 de mayo del presente año, observa que no sólo ninguna de las circunstancias alegadas en la demanda como supuestos fácticos de la responsabilidad fue debidamente de mostrada, sino que fueron desvirtuadas tanto por la prueba documental como por la testimonial recogida en el informativo.

Al finalizar su vista agrega: "El análisis probatorio que antecede indica que Luis Evelio Osorno Molina, al momento del insuceso no cumplía una labor orientada a la reparación de una válvula del acueducto, ni desarrollaba su función en una alcantarilla, ni cayó al interior de la recámara por acción de los gases que de allí salían. "El insuceso se debió a culpa del contratista quien no tuvo el cuidado de tomar las medidas de seguridad que una persona emplea ordinariamente en los riesgos propios y normales de su actividad." PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Para la sala la sentencia deberá revocarse porque no hace suya la perspectiva que manejó el a-quo, el cual se movió entre los extremos que se explican a continuación, para declarar la muerte de Osorno no comprometió la responsabilidad de la entidad no solo porque se dio la culpa exclusiva de la víctima, sino porque el daño producido no es antijurídico, ya que pereció dentro de los riesgos normales del servicio: 1) Que entre las Empresas y el señor Luis Evelio Osorno Molina (el occiso) existía en ese entonces un contrato de prestación de servicios "para la revisión, reparación, puesta en servicio y recuperación de hidrantes del sistema de acueducto en la ciudad, y las demás que le sean asignadas por el jefe del Departamento." 2) Que en ejercicio de labores propias del servicio, el señor Osorno murió el

27 de junio de 1989, al caer en una cámara o caja de protección de válvulas del acueducto de Pereira; al tratar de introducirse en la misma con miras a efectuar unas mediciones ordenadas. 3) Que según la necropsia (a folios 246 y siguientes) la muerte se produjo como consecuencia natural y directa de la lesión de centros vitales cerebrales de tipo traumático y de naturaleza necesariamente mortal. 4) Que según el memo elaborado por el jefe del Departamento de acueducto (a folios 311 ), el señor Osorno hacia parte de la cuadrilla que dirigía el señor Francisco Javier Sierra Mejía con la misión de localizar y determinar la profundidad de la tubería American Pipe de "024" que pasa por la parte posterior de "Pupeto" y "Lubrillantas". 5) Que las cámaras de inspección o cajas de seguridad de aguas limpias, contrario a lo que sucede con las de las aguas servidas, no acumulan ni dejan escapar gases tóxicos; y que cuando se abren para hacer algún trabajo dentro de ellas no requieren ninguna medida de seguridad especial, sino solo dejarlas airear por un tiempo aproximado de 30 minutos. 6) Que luego de que cayó Osorno dentro de la cámara, tan pronto iniciaba su ingreso en la misma, su compañero de cuadrilla Humberto de Jesús Vélez A. corrió en su auxilio, perdiendo el sentido al momento y cayendo también en su interior, de donde fueron sacados unos 40 minutos mas tarde por personal dotado de máscaras antigases. 7) Que la cámara donde sucedió la tragedia, inicialmente tenía una profundidad de unos 2 metros; profundidad que se habla aumentado a más de 4

metros cuando los propietarios de "Pupeto" le echaron un lleno a la banca del ferrocarril. 8) Que para efectuar las mediciones ordenadas no se requería la introducción a la cámara de válvulas ni de equipo especial de aireación y que nadie había dado expresamente la orden de ingreso a las recámaras inspeccionadas. 9) Que luego de la tragedia se dieron instrucciones especiales para evitar la ocurrencia de hechos similares. Para el a-quo resultaron bien probados los siguientes hechos: a) Que el accidente en el que perdió la vida Osorno M. no sucedió al destapar una cañería del alcantarillado, sino una caja que protege una válvula en la red de aguas limpias, situada cerca de las instalaciones del establecimiento denominado "Pupeto" frente a las oficinas de las Empresas Públicas. b) Que el asunto aquí estudiado no es similar al ocurrido el 19 de agosto de 1986, juzgado por esta jurisdicción, ya que en éste la muerte se produjo en una cámara de alcantarillado llena de gases tóxicos. c) Que no se suministró a la cuadrilla equipos especiales para su trabajo (máscaras antigases, aireadores, oxígeno, etc.etc. ), porque en ese tipo de labor en cámaras de aguas limpias y tratadas lo normal es que no se produzcan gases tóxicos. d) Que el señor Osorno actuó en forma imprudente, ya que no recibió orden de sus superiores para que entrara en la recámara, sino solo de que midiera desde afuera, que lo hizo contra la voluntad del jefe de la cuadrilla, el que consideró que con la labor cumplida a eso de las 10 a.m. ya era suficiente; y que,

además, trató de ingresar a la recámara inmediatamente sin esperar a que se aireara. Con base en las circunstancias anotadas y en los hechos que consideró probados el a-quo, dedujo: 1) Que no se dio la causal para responsabilizar a la demandada, máxime teniendo en cuenta que la conducción de aguas limpias a través de tubería enterrada no constituye actividad peligrosa; 2) Que la muerte se debió a la falta de oxígeno que presentaba la recámara en su interior, "ante la presencia de gases negativos"; 3) Que la muerte de Osorno se debió exclusivamente a su propia culpa o imprudencia. 4) Que Osorno estaba vinculado laboralmente con la entidad y que pereció dentro de los riesgos normales de su actividad, ya que no se dió un daño antijurídico sucedido por haber sido colocado dicho servidor por fuera de los riesgos normales de su actividad", toda vez que la labor era de aquéllas que se atienden a diario, en forma normal, corriente y rutinaria. Para la sala la conclusión sacada por el tribunal no es tan sencilla, porque el acervo probatorio muestra otra realidad, aunque se dan hechos que coinciden con la apreciación del tribunal. Así, se anota: 1) Que el señor Evelio Osorno M., contratista de las Empresas para la revisión, reparación, puesta en servicio y recuperación de hidrantes del sistema de acueducto de la ciudad, pereció cuando trataba de ingresar a la cámara de válvulas, situada en la avenida 30 de agosto, cerca a las instalaciones de "Pupeto" y de la estación de servicios "Lubrillantas". A ese respecto puede verse

el contrato No. 087/89 que obra a folios 41; el certificado de defunción y la necropsia. 2) Que esa cámara, de una profundidad superior a los 4 mts., pese a pertenecer al sistema de aguas limpias del acueducto de Pereira estaba contaminada con gases tóxicos; gases que dieron al traste con la vida del señor Osorno y pusieron en grave peligro la de Humberto de Jesús Vélez Agudelo. Aunque la diligencia de necropsia en forma bastante simplista afirma que la causa de la muerte fue de tipo simplemente traumático (por la caída dentro de la cámara de 4.50 mts. de profundidad), el expediente permite arribar a conclusión diferente, por la vía indiciaria, o sea que la cámara estaba fuertemente contaminada con gases tóxicos. En primer lugar, porque tan pronto Osorno empezó a ingresar a la cámara de Válvulas, cayó sorpresivamente al vacío; en segundo, porque cuando en el afán de salvarlo Vélez Agudelo trató de ingresar a la misma, perdió inmediatamente el sentido y cayó al fondo; en tercero, porque los operarios accidentados sólo pudieron ser rescatados como a la media hora por personal dotado de equipo antigás; en cuarto, porque Vélez Agudelo fue hospitalizado con síntomas agudos de intoxicación por gases, y no por simple falta de oxígeno, tal como se desprende de la historia clínica elaborada en el ISS durante el tiempo de su hospitalización. En dicha historia se conceptuó "que se trata de un problema eminentemente tóxico metabólico por gases tóxicos y un fenómeno respiratorio de

vías altas en respuesta al gas tóxico (al folio 769). En ese mismo documento se lee (cuando reingresó al Hospital porque le habían quedado secuelas) "que se presume que la intoxicación que había sufrido, al caer con un compañero ( Osorno ) en una cámara del acueducto desde una altura de 4.5 mts, habla sido producida por gas metano." En este punto la sala estima que el a-quo fue ligero en la apreciación de la historia clínica, lo que no le mereció mayor comentario y menos una inferencia. No; el a-quo simplemente vio una muerte simple por traumatismo pero olvidó lo sucedido a Humberto de Jesús Vélez , instantes después cuándo trató de salvar a su colega y que estuvo al borde de la muerte por intoxicación con gas metano. No es razonable olvidar esta secuencia temporal para ver en la muerte de Osorno un simple accidente producto de su imprudencia y precipitud (un resbalón al ingresar a la cámara o falta de oxígeno) y una intoxicación por gases tóxicos en Humberto Vélez. Todo da a entender que el a-quo no quiso ver sino la apariencia formal de las cosas y prefirió acogerse al dicho de testigos que estaban o estuvieron vinculados a la entidad demandada y que en forma un tanto dogmática afirmaron que en las redes de conducción de aguas limpias no se da la acumulación de gases tóxicos y que por eso no hay que tomar especiales precauciones cuando se trabaja en ellas. No entiende la sala porqué el a-quo, olvidando que la necropsia mostraba

como causa de la muerte traumatismos múltiples por caída de una altura de 4,5 mts. habló de falta de oxígeno ¿Por qué no explicó que quiso decir cuando a la falta de oxígeno le agregó el comentario "ante la presencia de gases negativos?" Sería que tampoco le satisfizo la simplista necropsia, hecha mas parece que por salir del paso que por hacer un trabajo profesional como era lo debido? Ignorar la presencia de gases tóxicos en esa recámara es ir contra la evidencia que muestran los hechos. 3) Que la muerte de Osorno se debió a su propia culpa o imprudencia, afirma el a-quo. Este extremo del fallo no se comparte y menos con las consecuencias exonerativas que trata de dársele por el tribunal. Culpa, por que? Para el tribunal, porque Osorno intentó ingresar a la recámara tan pronto ésta fue abierta sin esperar que se aireara; y porque, pese a las instrucciones recibidas, intentó ese ingreso sin tener necesidad de hacerlo. Para la sala estas conclusiones no corresponden a la realidad y están en contravía de lo que muestra el expediente. En primer término, porque el testimonio de Humberto Vélez da a entender que una vez abierta la cámara Osorno esperó por cerca de 20 minutos para iniciar su ingreso. Esta versión merece credibilidad y no puede desconocerse en el dicho de otros funcionarios que no presenciaron el hecho o que si lo hicieron trataron de salvar su pellejo porque estaban dirigiendo la operación. En este último extremo puede citarse al señor Francisco Javier Sierra Mejía, quien a las 10 a.m. de ese día parecía tener

demasiado afán para dejar el trabajo a medias y quería regresar a la oficina. Además, el testimonio del señor Vélez no puede calificarse de interesado o de sospechoso, como gratuitamente lo hace el tribunal, porque ese interés no se puso en evidencia, ya que ni siquiera Vélez figura como demandante por los perjuicios recibidos. No entiende la sala porqué el a-quo le da más credibilidad al dicho de los altos funcionarios de la entidad, algunos de los cuales solo declararon de oídas que a la declaración de Vélez, quien a riesgo de su propia vida y por altruismo trató de salvar a su compañero Osorno. Culpa de Osorno porque trató de hacer las cosas bien?. Aquí la sala no deja de manifestar su extrañeza, porque el tribunal parece olvidar la clase de contrato que vinculaba a Osorno con las Empresas y el objeto del mismo. Si el contrato le imponía otras obligaciones, por que Osorno sólo debía cumplir el mínimo de las mismas? Por qué culpa por querer cumplir bien lo pactado y ordenado? El mismo Jefe del Departamento de Acueducto, Doctor Pedro A. Zuluaga Jiménez, aunque declara que para determinar la ubicación de la tubería no es absolutamente necesario medir el diámetro de ella o de las válvulas ( a folios 463 y siguientes ), agrega algo que refuerza lo dicho y que contradice la imputación de culpa hecha por el tribunal: "pero si querían hacer un trabajo más eficiente pues tomarían, el diámetro de la válvula"; labor para la cual, como es obvio, anota la sala, era preciso ingresar en la recámara.

Además, existe una circunstancia que pudo haber movido a Osorno a hacer un trabajo más cuidadoso y eficiente (culpa para el tribunal?), cual fue el hecho de que la recámara, por trabajos de lleno efectuados en el sector aledaño a "Pupeto" y a la bomba de servicio había duplicado su profundidad; razón de más para perder la visibilidad hacia el fondo. Aquí se pregunta la sala: No seria ese lleno el que produjo la emanación de gases tóxicos? Recuérdese que, de un lado, en ese mismo sector estaba el restaurante "Pupeto" y una bomba de servicio; negocios éstos que fácilmente pueden propiciar con sus desechos una fuerte contaminación en el área de su alcantarillado. El tribunal al hablar de culpa de la víctima le dio el alcance de exclusiva y determinante, aunque no lo explicó. En otras palabras, que la administración no tuvo nada que ver en la tragedia. Simplista. Si la actividad no era peligrosa en ningún caso, porqué existían gases tóxicos en la recámara? Era un riesgo normal el que corría el trabajador cuando en esas recámaras no podía haber emanación de tales gases? Aquí olvida el Tribunal quién era el responsable del servicio, quién creaba el riesgo de la situación anormal e insólita y quién corría con sus consecuencias. Podrá hablarse de culpa exclusiva de la víctima exonerativa de responsabilidad, cuando la entidad a la que se le imputa el daño cumple una actividad peligrosa sin siquiera tomar las medidas de seguridad que todo buen servicio impone? La respuesta no puede ser sino negativa. 4) Que Osorno pereció dentro de los riesgos normales del servicio, dice el aquo. En este punto